Cour d'appel, 08 novembre 2023. 23/00114

Minute n° COUR D'APPEL DE MONTPELLIER ORDONNANCE DE REFERE DU 08 NOVEMBRE 2023 REFERE N° RG 23/00114 - N° Portalis DBVK-V-B7H-P4JE Enrôlement du 07 Juillet 2023 assignation du 05 Juillet 2023 Recours sur décision du TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE MONTPELLIER du 06 Mars 2023 DEMANDERESSE AU REFERE Société LES RESTANQUES COGOLIN société immmatriculée au RCS de Montpellier sous le numéero 833 459 134 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social situé [Adresse 3] [Localité 2] représentée par la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, et par la SELARL NICOLAS CAVALIER AVOCAT, avocat au barreau de MONTPELLIER DEFENDEUR AU REFERE Maître [D] [H] en qualité de liquidateur de la SAS IMHOTEP CONSTRUCTION, immatriculée au RCS de Montpellier sous le numéro 793 042 789 et dont le siège social est situé [Adresse 4], dont la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 17 juin 2022, domicilié en cette qualité [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Maître Aurélie GILLOT, avocat au barreau de MONTPELLIER L'affaire a été débattue à l'audience publique des référés, tenue le 11 octobre 2023 devant Madame Michelle TORRECILLAS,présidente de chambre, désignés par ordonnance de Monsieur le premier président et mise en délibéré au 08 novembre 2023. Greffier lors des débats : Monsieur Jérôme ALLEGRE. ORDONNANCE : - contradictoire. - prononcée publiquement par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signée par Madame Michelle TORRECILLAS, présidente de chambre, désignée par ordonnance de Monsieur le premier président et par Monsieur Jérôme ALLEGRE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE Par deux actes d'engagement en date du 22 mai 2018, la société SCCV LES RESTANQUES COGOLIN a confié à la société IMHOTEP CONSTRUCTION, dans le cadre de la construction d'un immeuble collectif composé de deux bâtiments et comprenant 24 logements sis à [Localité 5] : - la réalisation des travaux du lot « cloisons /doublages/faux plafonds » pour un prix global, forfaitaire, non révisable et non actualisable, de 88.224,77 HT soit 105.869,72 TTC, - la réalisation des travaux du lot « menuiseries intérieures » pour un prix global, forfaitaire, non révisable et non actualisable, de 46.020,55 € HT soit, 55.224,66 € TTC. Suite au retard important pris dans la réalisation des travaux, la SCCV LES RESTANQUES COGOLIN procédait, selon courrier du 9 octobre 2019, à la résiliation des marchés confiés à la société IMHOTEP CONSTRUCTION. Par jugement du 6 mars 2023, le tribunal judiciaire de Montpellier a notamment condamné la SCCV LES RESTANQUES DE COGOLIN à payer : - à Maître [D] [H], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS IMHOTEP CONSTRUCTION, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, la somme principale de 68.282,59 €, et la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - au cabinet d'architectes RUFFINI ZUCCO, avec les mêmes intérêts, la somme de 2.000 € au titre de l' article 700 du code de procédure civile. L'appel en garantie réalisé à l'encontre du cabinet d'architecte ZUCCO RUFFINI a été rejeté par le tribunal. La société LES RESTANQUES COGOLIN a interjeté appel de ce jugement le 24 avril 2023. Par acte d'huissier délivré le 5 juillet 2023, la partie appelante a fait assigner Maître [D] [H] es qualité au visa de l'article 514-3 et suivants du code de procédure civile aux fins d'ordonner l'arrêt de l'exécution du jugement déféré. L'affaire est venue à l'audience du 11 octobre 2023. Par conclusions du 10 octobre2023, la société LES RESTANQUES COGOLIN demande : - À titre principal la suspension de l'exécution de la totalité des condamnations prononcées à son encontre par le tribunal judiciaire de Montpellier, - À titre subsidiaire autoriser la SCCV LES RESTANQUES COGOLINS à consigner le montant des condamnations prononcées à son encontre en faveur de Maître [H], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société IMHOTEP CONSTRUCTION, dues en exécution du jugement du tribunal judiciaire de Montpellier du 6 mars 2023, sur le compte séquestre de Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats du Barreau de Montpellier jusqu'au rendu de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier, - prononcer la suspension des intérêts au taux légal assortissant les sommes allouées à Me [H], qui courent depuis le jugement du 6 mars 2023 pendant toute la durée de la consignation. - juger n'y avoir lieu à frais irrépétibles - juger que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens. La société LES RESTANQUES COGOLIN indique qu'en première instance, elle a présenté des observaions sur l'exécution provisoire, puisqu'elle a sollicité qu'elle soit écartée. Elle estime sa demande recevable. Elle soutient qu'il existe des moyens sérieux de réformation : - le tribunal a considéré à tort que la résiliation des deux marchés était irrégulière au fond, alors que sont produites les lettres de mises en demeure adressées à la société IMHOTEP CONSTRUCTION qui démontrent les défaillances de cette dernière dans l'exécution dans les délais de sa prestation, - le tribunal a considéré que le « CCAP » du marché allouait une telle indemnité à l'entreprise en cas de résiliation fautive, alors qu'aucune disposition de la sorte n'existe dans le CCAP, - le tribunal judiciaire a inversé la charge de la preuve car il appartenait à la société IMHOTEP puis à son liquidateur judiciaire de démontrer la nature et l'étendue de ce gain manqué, - le juge a alloué une indemnité sans que le préjudice soit prouvé, et il ne pouvait allouer une somme forfaitaire, - les juges ont rejeté l'appel en garantie formé par société LES RESTANQUES COGOLIN à l'encontre du cabinet d'architecte ZUCCO et RUFFINI, maître d'oeuvre, derrière l'avis duquel elle s'est rangée pour faire réaliser à ses risques les travaux non effectués par la société IMHOTEP. Elle considère qu'un manquement à l'obligation de conseil a été commis. La société LES RESTANQUES COGOLIN fait valoir un risque de conséquences manifestement excessives en cas d'exécution de la décision. La mise en liquidation judiciaire de la société IMHOTEP CONSTRUCTION témoigne des graves difficultés financières de celle-ci. La procédure de liquidation judiciaire, qui implique que le liquidateur judiciaire puissedistribuer aux nombreux créanciers de la société IMHOTEP, sous peine d'engager sa responsabilité à leur égard, fait craindre un risque de non-restitution du montant des condamnations prononcées par le tribunal judiciaire de Montpellier. En outre, l'exécution des chefs du jugement est susceptible de compromettre irrémédiablement la situation de la débitrice, telle qu'en a attesté la société d'expertise comptable FIDUCIAIRE EXPERTS CONSEILS, laquelle déclare que la trésorerie de la SCCV LES RESTANQUES COGOLIN ne lui permet pas de payer la somme de 72.282.59 €. En réponse à l'engagement du mandataire liquidateur de restituer les fonds en cas d'infirmation, la société LES RESTANQUES COGOLIN sollicite à titre subsidiaire, en cas de rejet de sa demande de suspension de l'exécution provisoire, l'autorisation de consigner les fonds. Maître [D] [H], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS IMHOTEP CONSTRUCTION, conclut le 18 septembre 2023 au débouté de la demande de la SCCV LES RESTANQUES COGOLIN en suspension de l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal judiciaire de Montpellier du 6 mars 2023 et de la demande subsidiaire en autorisation de consigner les fonds auprès d'un séquestre. Il sollicite la condamnation de la SCCV LES RESTANQUES COGOLIN à payer la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens de l'instance. Il soutient au préalable que la demande tenant à l'exécution provisoire en première instance n'est absolument pas argumentée ni motivée dans le corps des conclusions de la société LES RESTANQUES COGOLIN, de sorte qu'elle ne saurait s'analyser en des observations au sens des dispositions du second alinéa de l'article 514-3 du code de procédure civile. Il soutient qu'il n'existe aucun moyen sérieux de réformation, les premiers juges ayant parfaitement motivé leur décision conduisant à dire que la résiliation du marché était infondée. Ils ont également liquidé le préjudice correspondant au manque à gagner et rejeté l'appel en garantie dirigé contre le cabinet d'architecte de manière adaptée. Sur l'absence de conséquences manifestement excessives, il est conclu que le risque de défaut de restitution par le liquidateur est en réalité totalement inexistant car, en sa qualité de professionnel du droit dont l'activité est réglementée, le liquidateur ne prendra évidemment pas le risque de distribuer des fonds non acquis définitivement compte-tenu de la procédure d'appel en cours et attendra naturellement l'issue de la procédure pour distribuer les fonds aux créanciers dans l'hypothèse d'une confirmation du jugement. Il est ajouté que la solvabilité de la débitrice, dont les comptes démontrent un chiffre d'affaire important, et qui est l'émanation de la société AQUIPIERRE, promoteur immobilier aux multiples programmes, n'est pas à remettre en cause. MOTIFS DE LA DECISION Selon l'article 514-3 du code de procédure civile, en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de droit de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. En l'espèce, la demanderesse a demandé en première instance la suspension de l'exécution provisoire, et le tribunal a rejeté sa demande. Les conséquences manifestement excessives s'apprécient en ce qui concerne les condamnations pécuniaires par rapport aux facultés de paiement du débiteur et aux facultés de remboursement de la partie adverse en cas d'infirmation de la décision assortie de l'exécution provisoire. Les facultés de remboursement de la société créancière sont à considérer au regard de son placement en liquidation judiciaire, qui a permis de désigner un mandataire liquidateur dont la mission et l'engagement est de procéder à la distribution aux créanciers inscrits des sommes définitivement acquises. Pour établir ses difficultés financières, la société LES RESTANQUES COGOLIN produit une attestation de la société Fiduciaire Experts Conseil datée du 6 octobre 2023 indiquant que la débitrice ne dispose d'aucun stock, celui ci ayant été vendu à perte lors de l'exercice précédent, le déficit s'élevant à 51.214 € en 2022. Il résulte cependant des comptes de la société LES RESTANQUES COGOLIN que cette dernière a eu en 2021 un chiffre d'affaire de 229.167 € et en 2022 un chiffre d'affaire en augmentation de 373.333 €. Cette société de promotion immobilière ne peut générer par nature d'activité commerciale au delà de la vente des biens. Elle est gérée par son associée majoritaire, la société de promotion immobilière AQUIPIERRE, les deux autres associées étant les sociétés AQUIPIERRE INVESTISSEMENT et la société CADE RÉALISATION. Dès lors les pièces produites ne sont pas de nature à établir de difficultés de trésorerie telles que la créance de la société IMHOTEP ne puisse être acquittée dans l'attente d'une éventuelle réformation de la décision de confirmation. Ainsi, sans qu'il soit utile d'examiner le caractère sérieux des moyens d'annulation et de réformation évoqués, les conditions posées par le texte précité étant cumulatives, il convient de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire. L'autorisation de consignation des sommes dues, pour les mêmes motifs tenant à l'absence de risque encouru par la demanderesse en cas d'infirmation, sera également rejetée. La société LES RESTANQUES DE COGOLIN qui succombe sera condamnée aux dépens et à payer à Maître [D] [H], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS IMHOTEP CONSTRUCTION, la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en raison de l'équité. PAR CES MOTIFS Statuant en référé, après débats en audience publique, par décision contradictoire, Rejetons la demande de la société LES RESTANQUES COGOLIN tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire de la décision du 6 mars 2023 rendue par le tribunal judiciaire de Montpellier, Condamnons la société LES RESTANQUES COGOLIN aux dépens et à payer à Maître [D] [H], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS IMHOTEP CONSTRUCTION, la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier La présidente de chambre