Cour d'appel, 05 janvier 2017. 14/00343

RG N° 14/00343 A.M.E. N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU JEUDI 05 JANVIER 2017 Appel d'une décision (N° RG 2013J215) rendue par le Tribunal de Commerce de ROMANS SUR ISERE en date du 18 décembre 2013 suivant déclaration d'appel du 21 Janvier 2014 APPELANTES : SARL 2 AST Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 1] SAS CENTRE MOTEUR ENERGIE Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 2] Représentées par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me Stéphane GALLO, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMES : Monsieur [T] [W] [Adresse 3] [Localité 3] Monsieur [E] [U] [Adresse 3] [Localité 3] SARL ER2A [Adresse 3] [Localité 3] Représentés par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me Guillaume DOUILLARD, avocat au barreau de LYON, plaidant COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Madame Dominique ROLIN, Président de Chambre, Madame Fabienne PAGES, Conseiller, Madame Anne-Marie ESPARBÈS, Conseiller, Assistées lors des débats de Madame Denise GIRARD, Greffier. DÉBATS : A l'audience publique du 24 Novembre 2016 Madame ESPARBÈS, conseiller, a été entendue en son rapport, Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries, Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour, ------0------ FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES Le 1er septembre 2000, M. [T] [W] est entré en qualité de directeur technique et commercial/directeur d'établissement au service de la société CENTRE MOTEUR ENERGIE (CME) (appartenant au groupe 2AST société holding) dont l'activité est la vente de machines tournantes et de transformation d'électricité de petites et moyennes puissances, l'installation, l'entretien, la réparation et la rénovation de ces matériels. M. [W] a démissionné le 31 décembre 2008, délié de sa clause de non-concurrence. M. [E] [U] a été embauché le 12 novembre 2003 par la société ENERGIE PLUS (appartenant également au groupe 2AST) en qualité de responsable commercial et technique du secteur groupes électrogènes. Il l'a quittée en juillet 2008 étant libéré de sa clause de non-concurrence. Le 1er octobre 2008, M. [U] a créé la société ER2A (Energie Rhône-Alpes Auvergne) qui exerce une activité commerciale dans le domaine de la vente, l'installation, la location et la maintenance des groupes électrogènes. M. [W] l'a rejoint en juillet 2009, ainsi que d'autres salariés de CME. M. [W] et M. [U] sont co-gérants de ER2A. Se plaignant d'une diminution inexpliquée de sa marge commerciale et de sa marge brute globale au 31 décembre 2008 comparaison faite aux exercices précédents, CME a suspecté des agissements déloyaux de la part de ER2A et de ses gérants. CME et le groupe 2AST ont initié une procédure par exploits du 23 décembre 2010 devant le tribunal de commerce de Romans sur Isère, donnant lieu, par jugement du 19 octobre 2011, à la désignation d'un expert en vue de la recherche de clients communs et du chiffre pouvant résulter de détournements, et au débouté des requérants de leur demande de provision. A la suite du dépôt du rapport de M. [S] [H] le 12 décembre 2012 et suite à une assignation au fond du 2 mai 2013, le tribunal de commerce a, par jugement du 18 décembre 2013 prononcé au visa de l'article 1382 du code civil : - homologué le rapport d'expertise, - constaté que ER2A et ses dirigeants n'ont pas commis d'acte de concurrence déloyale et de parasitisme économique à l'égard des sociétés requérantes, - constaté qu'ils n'ont pas non plus commis de débauchage de salariés avec la volonté de nuire et l'existence de man'uvres déloyales ayant entraîné la désorganisation du fonctionnement des sociétés requérantes, - débouté CME et le groupe 2AST de leur demande de dommages-intérêts, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des défendeurs, - ni à prononcé de l'exécution provisoire, - et condamné les deux requérants aux dépens. Appelantes par acte du 21 janvier 2014 et par conclusions du 29 juillet 2014 fondées sur l'article 1382 du code civil, les sociétés 2 AST (SARL) et CENTRE MOTEUR ENERGIE (SAS) (CME) ont sollicité par voie de réformation': - d'homologuer le rapport d'expertise, - de constater que sont caractérisés des actes de concurrence déloyale et de parasitisme économique commis par les requis à leur préjudice, - de constater que ER2A reconnaît des man'uvres dont elle cherche à minimiser l'importance relativement au débauchage de salariés ou aux chantiers réalisés ou actes de concurrence déloyale, de constater qu'il s'agit à tout le moins de fautes caractérisées et préjudiciables, - de condamner en conséquence solidairement tous les requis à payer à CME une somme de 250.000 euros à titre de dommages-intérêts (correspondant à la perte de chance de réaliser ce chiffre d'affaires) et à 2 AST une somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts, - de débouter les intimés de leurs demandes reconventionnelles, - de condamner les requis solidairement au paiement d'une somme qui ne saurait être inférieure à 25.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, - outre les entiers dépens en ce compris les frais d'expertise avancés par les concluantes. Par conclusions du 3 novembre 2014, au visa du même article 1382 du code civil, ER2A (SARL), M. [U] et M. [W] ses co-gérants ont sollicité par voie de confirmation': - d'homologuer le rapport d'expertise, - de constater que ER2A et ses dirigeants es-qualités n'ont pas commis d'acte de concurrence déloyale et de parasitisme économique à l'égard des sociétés requérantes, - de constater qu'ils n'ont pas commis de débauchage de salariés avec la volonté de nuire et l'existence de man'uvres déloyales ayant entraîné la désorganisation du fonctionnement des requérantes, - de débouter CME et 2 AST de toutes leurs demandes, - et de condamner celles-ci à leur verser solidairement 25.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, - outre dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit de Me Alexis Grimaud. La procédure a été clôturée le 29 septembre 2016. MOTIFS Sur l'homologation du rapport d'expertise A titre liminaire, la cour dit n'y avoir lieu à homologation du rapport d'expertise, qui ne lie pas la juridiction et qui ne constitue qu'un des éléments probatoires proposés à la discussion. Sur le fond L'action en concurrence déloyale qui ne repose pas sur une présomption de responsabilité suppose l'existence d'une faute, et le requérant doit justifier d'un préjudice en lien causal, même s'il s'infère nécessairement des actes déloyaux constatés. Pour autant, le droit d'exercer une activité commerciale est une liberté fondamentale si elle s'exerce dans le respect des règles du commerce et de l'industrie. 2AST et CME reprochent aux intimés des actes de concurrence déloyale et parasitisme économique constitués de détournement de clientèle ainsi qu'un débauchage massif de salariés, qui auraient causé une perte de marge au 31 décembre 2008 et entraîné une désorganisation de l'entreprise. Pour fonder leur action, les appelants visent une perte sur l'exercice 2008 de CME, cette année correspondant à l'année de création de ER2A (le 1er octobre). La baisse de marge commerciale («'brute globale'») de CME, entre 2007 et 2008, s'avère en réalité relative (57,47'% en 2007 puis 54,55'% en 2008 selon tableaux communiqués par les appelants qui mentionnent curieusement une perte de 7 points alors qu'elle n'est que de 2,92'% chiffre retenu à bon droit par le premier juge), dès lors qu'elle est ensuite remontée en 2009 à 58,38'% sans incidence alléguée du comportement de ER2A. Elle peut tout aussi bien être causée par des événements structurels (au sein du groupe notamment), ou bien des événements conjoncturels (crise économique). De plus, les mêmes tableaux visent entre 2007 et 2008 une augmentation de la «'marge brute de production'» (de 1.458.792 euros à 1.563.173 euros) en correspondance d'une progression du chiffre d'affaires (3.572.119 euros à 3.737.377 euros), soit des indicateurs positifs. Les deux sociétés CME et ER2A, qui oeuvrent sur le même secteur d'activité, ont nécessairement des clients communs, que l'expertise judiciaire a en effet révélés, au nombre de 14 à 17 selon les hypothèses retenues, d'autant qu'elles répondent toutes deux à des marchés à bon de commandes et des marchés publics, en visée de clients nationaux. La corrélation entre les chiffres d'affaire (CA) sur ces clients communs visés par l'expert, de 1.257.129,47 euros attribués à ER2A contre 498.422,41 euros pour CME, mais sur une période de 18 mois allant jusqu'au 31 décembre 2009 dépassant ainsi la date de clôture de l'exercice 2008 fondement de l'action des appelants (l'examen des factures de 2008 et 2009 par l'expert correspondait à la mission qui lui a été confiée), doit être considérée avec prudence puisque 18'% du CA de ER2A est affecté au client SDMO Industries chez qui M. [W] était embauché avant son entrée chez CME, justifiant des liens légitimes conservés avec SDMO. Si, comme proposé par les intimés, suivant une hypothèse aussi crédible, les clients communs ne sont retenus qu'en fonction du domaine d'activité et du secteur géographique dans lesquels oeuvrent les deux parties, le comparatif des CA est moins pertinent, conduisant à un CA de 302.398,03 euros pour ER2A et de 97.664,75 euros pour CME, et toujours sous la réserve que l'examen a porté sur les 18 mois d'examen de l'expert. Les intimés font aussi valoir à juste titre que l'inclusion de CME dans un groupe autorise d'autres calculs comparatifs, qui ne sont plus alors à l'avantage des appelants, ce que l'expert judiciaire a aussi mentionné (p.14 de son rapport) en en tirant une conclusion peu exploitable («'on peut alors se demander si cette baisse -du CA TTC du groupe pour 2008 et 2009- n'est pas la conséquence directe de l'intervention de ER2A'»). Contrairement à la conclusion qu'en tirent les appelants, il ne peut donc être énoncé aucune certitude quant à l'imputation au comportement des intimés de la baisse du CA de CME et donc de sa perte de marge. La mesure d'instruction ne peut finalement servir d'élément à charge contre ces derniers. Dans cet état, les appelants font valoir une série de faits, en premier lieu relatifs à la déloyauté d'un gérant de ER2A et à des actes de détournement de clientèle et en second lieu relatifs au débauchage de personnel. Sur la déloyauté et le détournement de clientèle - Chantier de la gendarmerie de [Localité 4] attribué à ER2A': M. [X] gérant de la société STCI expose dans son écrit du 30 août 2010 (confirmé par l'écrit de Mme [Z] comptable chez CME) que, alors qu'il assurait entre octobre et décembre 2008 des travaux à l'hôpital [Localité 5] pour le compte de CME, M. [W] alors employé par CME lui avait demandé de prêter un salarié soudeur pour procéder à des travaux à la gendarmerie de [Localité 4] (chantier de ER2A), que M. [L] (salarié de CME et désormais de ER2A) a assuré ce convoyage de 490 kms AR, et que, sur refus de CME d'acquitter les heures de ce travail, M. [W] les lui a réglées par l'intermédiaire d'une société Claixoise d'Isolation. Les intimés rétorquent utilement d'une part que ce paiement, qu'ils contestent, n'est pas démontré et qu'il n'est établi aucun lien entre M. [W] et la société Claixoise d'Isolation, et d'autre part que le chiffre d'affaires de ce chantier (4.950 euros HT) n'est pas significatif par rapport au chiffre d'affaires du groupe. Il est ajouté qu'il ne l'est pas non plus relativement au chiffre d'affaires de CME. Les appelants énoncent également que M. [W], au travers de sa nouvelle société ER2A et alors qu'il était encore employé chez CME, a détourné le chantier initialement promis à CME. Ce qui n'est pas plus justifié, dès lors que CME ne peut revendiquer une promesse pour s'attribuer un chantier, tant que l'acceptation du client n'est pas formalisée. A défaut de plus amples éléments probatoires, ce fait prétendu à la charge de M. [W] ne caractérise pas une déloyauté dans un acte de concurrence. - Chantier [Adresse 4]': M. [M] de la société Forclum, dans son e-mail du 26 juillet 2010, énonce que, suite à un dossier de consultation confié à CME, il a reçu deux offres signées de M. [W] (salarié de CME) en octobre 2007 et novembre 2008, et qu'il a plus tard, le 26 janvier 2009, reçu une offre de ER2A qui l'a modifiée en février 2009, conduisant à son acceptation en juin 2009. Il s'est agi pour les appelants d'acte de détournement de clientèle, contesté par les intimés qui soutiennent que, selon l'usage de la profession, ER2A a été consultée par le bureau d'étude Barbanel de [Localité 6] et qu'elle a ainsi répondu à l'offre. Les appelants, qui ont la charge de la preuve, ne démontrent nullement que ER2A a obtenu le chantier sans avoir soumissionné, et que M. [W] et M. [U] ont été personnellement sollicités à une date à laquelle ER2A n'existait pas encore et à une date à laquelle ils étaient encore liés à CME [et à ENERGIE PLUS pour M. [U]] et donc débiteurs d'un devoir de loyauté. Il est rappelé en effet que M. [W] a quitté CME le 31 décembre 2008 délié de toute obligation de non-concurrence, que M. [U] a quitté ENERGIE PLUS en juillet 2008 délié également de son obligation de non-concurrence, et encore que ER2A a été constituée le 1er octobre 2008. ER2A a ainsi pu soumissionner à ce chantier, et rien ne justifie de la déloyauté de M. [W] dont il n'est pas prouvé non plus qu'il ait permis cette soumission, ni de celle de M. [U]. Au rappel des principes de liberté du travail et de libre concurrence, aucun acte de détournement de clientèle n'est démontré. - Centre hospitalier [Établissement 1]': Par son courrier du 22 novembre 2010, Mme [A] directrice du centre hospitalier [Localité 7] (23) expose avoir reçu, en juin 2010, de la part de M. [W] et de M. [U] de la société ER2A, des contrats dits remplacer ceux en cours conclus avec CME qui mentionnait aussi le nom de M. [W]. Contrairement à ce qu'allèguent les appelants, qui soutiennent à tort que le témoin a attesté que M. [L] (ancien salarié de CME actuellement employé par ER2A) «'est venu la voir pour lui indiquer que la société ER2A avait racheté CME (sic) et qu'à ce titre il fallait signer de nouveaux contrats au nom de ER2A, ceux précédemment signés et en cours avec CME étant prétendument caducs (resic)'», Mme [A] a écrit précisément «'la secrétaire (de ER2A) m''a répondu que ces contrats remplaçaient ceux en cours de CME.. Vu la réponse de ER2A et le nom du responsable [M. [W]] j'ai pensé à un rachat de CME par ER2A et signé les contrats'». C'est donc Mme [A] elle-même qui, au regard du fait purement objectif que les contrats proposés remplaçaient ceux de CME, a supposé ce rachat, qui ne lui a nullement été indiqué par M. [L]. Au demeurant, les contrats ont été signés par ce client en juin 2010, soit à une période ultérieure à celle incriminée. Aucune confusion dans l'esprit de la cliente, aucune fausse qualité ou appartenance, aucun détournement de clientèle ne sont imputables à ER2A ou ses co-gérants, à qui les appelants reprochent aussi, mais sans preuves, une conservation de fichiers des documents techniques et commerciaux et des informations privilégiées exploitées pour un prétendu démarchage systématique. Il n'est pas plus prouvé des actes déloyaux de la part de M. [W] et de M. [U] en leur qualité d'anciens salariés. Notamment, la similitude entre les contrats de maintenance proposés par ER2A et CME n'est pas avérée au vu des documents produits et ne permet aucune conclusion sur son origine. Sur le débauchage des salariés La liberté du travail est une liberté fondamentale. Les appelantes se plaignent du débauchage d'un tiers des effectifs de CME correspondant à 5 salariés sur un effectif de 17, soit M. [Q] et M. [R] installateurs-soudeurs qualifiés, M. [J] et M. [D] électromécaniciens ainsi que M. [L] attaché commercial, au profit de ER2A entreprise naissante. Cette affirmation est erronée, dans la mesure où seulement 4 des salariés embauchés par ER2A travaillaient précédemment chez CME et où le cinquième venait de ENERGIE PLUS, de sorte que la proportion est réduite à moins d'un quart des effectifs de CME. Précisément, M. [L] a été licencié en juillet 2009 par CME qui ne peut donc se plaindre du départ du salarié, lequel n'a pu être l'objet de débauchage par ER2A. M. [D] a rejoint ER2A en mars 2010, soit après la période incriminée. Quant aux trois autres salariés, embauchés par ER2A en mai, juin et septembre 2009, entre 8 et 12 mois après la constitution de ER2A, aucun fait patent de débauchage n'est non plus caractérisé. Plus généralement, il n'est pas justifié que ces agents, non tenus par une clause contractuelle de non-concurrence, qui ont rejoint ER2A, en recherchant un autre emploi nécessairement dans leur domaine de compétences, occupaient des postes stratégiques chez CME qui auraient entraîné en conséquence une désorganisation de cette entreprise. La perte de personnel dans lequel CME a investi un coût de formation, non lié comme en l'espèce à des actes de concurrence déloyale de tiers, ne caractérise pas un débauchage. Aucune man'uvre, aucun acte portant intention de nuire, ne sont justifiés contre les intimés. En conclusion, le CA généré par l'activité de ER2A, dont l'activité concurrente n'a pas été déloyale, sur la période étendue de 2008 et 2009, concernée par la discussion des parties, n'a pas causé la dégradation de marge arguée par les appelants. Le jugement , qui a débouté le groupe 2AST et CME de leur action, est ainsi confirmé en toutes ses dispositions. Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens': Le jugement est également confirmé sur la non-application en première instance de cette disposition, qui sera en revanche appliquée pour la cause d'appel au bénéfice des intimés. Enfin, les dépens de première instance et d'appel incluant les frais d'expertise sont à la charge in solidum des parties appelantes, avec distraction. PAR CES MOTIFS, LA COUR Statuant par arrêt contradictoire prononcée publiquement et par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et après avoir délibéré conformément à la loi Disant n'y avoir lieu à homologation du rapport d'expertise de M. [H], Confirme le jugement déféré, Y ajoutant, Condamne in solidum le groupe 2AST et CME à verser aux intimés -ensemble- une indemnité de procédure de 5.000 euros pour la cause d'appel, Dit que les dépens de première instance et d'appel sont à la charge in solidum du groupe 2AST et de CME avec, pour les derniers, distraction au profit de Me Alexis Grimaud. SIGNE par Madame ROLIN, Président et par Madame HULOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le GreffierLe Président