Cour d'appel, 06 mars 2014. 13/09443

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 8e Chambre A ARRET SUR RENVOI DE CASSATION ARRÊT AU FOND DU 06 MARS 2014 N°2014/ 193 Rôle N° 13/09443 [P] [C] C/ [Y] [E] Grosse délivrée le : à : SELARL BOULAN Me TRUPHEME Arrêt en date du 06 Mars 2014 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 11/12/2012, qui a cassé et annulé l'arrêt n° 362 rendu le 15/09/2011 par la Cour d'Appel d' AIX- EN- PROVENCE (8ème Chambre C). DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION Monsieur [P] [C] né le [Date naissance 2] 1953 à [Localité 1] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Thierry DUMOULIN, avocat au barreau de LYON DEFENDEUR SUR RENVOI DE CASSATION Maître [Y] [N] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de Monsieur [P] [C] né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 2] (93) de nationalité Française, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Lise TRUPHEME de la SELARL CADJI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 29 Janvier 2014 en audience publique.Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries devant la Cour composée de : Monsieur Guy SCHMITT, Président, Madame Catherine DURAND, Conseiller Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2014. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2014 Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES Par jugement en date du 9 mai 2003 , le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l' égard de M. [P] [C] exerçant une activité d'artisan électricien en son nom personnel. Le 10 février 2004, le même tribunal a arrêté un plan de continuation sur 9 ans par versements mensuels de 1600 euros, Me [E] étant nommé en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Monsieur [C] ayant cessé d'honorer ses versements mensuels au début de l'année 2010, le Tribunal de Commerce d'Aix-en-Provence, par jugement en date du 16 novembre 2010, a prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire de M.[C]. Par arrêt en date du 15 septembre 2011, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a annulé le jugement attaqué , pour défaut de motivation et défaut de rapport du juge-commissaire, et évoquant au fond, a prononcé la résolution du plan et ouvert la liquidation judiciaire de M.[C] . Par arrêt en date du 11 décembre 2012, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la Cour, dans toutes ses dispositions, au visa des articles L 626-27, alinéa 2 et L 631-19 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, aux motifs que la Cour avait statué sans que le ministère public n'ait fait connaître son avis. Le 6 mai 2013, par déclaration de saisine sur renvoi après cassation, M.[C] a saisi la Cour. Par conclusions déposées et notifiées le 20 janvier 2014, M.[C] soutient que : - le jugement du tribunal de commerce du 16 novembre 2010 est nul, à défaut d'avis préalable du ministère public, prévu par l'article L626-27 du code de commerce, à défaut de motivation et à défaut de rapport préalable du juge-commissaire, celui-ci ayant quitté ses fonctions sans avoir été remplacé.( R 662-12 alinéa 1), - subsidiairement, M.[C] soutient qu'il n'y avait pas lieu à prononcer la résolution du plan et la liquidation judiciaire dans la mesure où il avait obtenu un accord de prêt de 140 000 euros de la banque RECORD qui lui aurait permis de couvrir l'intégralité du passif définitivement admis ( 71 830 euros) ainsi que les créances contestées à hauteur de 48 903,76 euros, et les créances nées postérieurement au jugement de redressement, que le déblocage des fonds était suspendu à la délivrance d'une attestation d'extinction du plan que le tribunal lui a refusé, qu'il a réglé la somme mensuelle de 1600 euros pendant 72 mois, conformément au plan de continuation, et a arrêté temporairement le versement des mensualités parce que la banque lui réclamait un arrêté définitif et non fluctuant de son passif préalablement à l'octroi du prêt hypothécaire; M.[C] indique qu' il n'était pas en état de cessation des paiements au moment où le tribunal a statué, qu'il a fait preuve de bonne volonté dans l'exécution du plan depuis le 9 mai 2003, et que le Tribunal de Commerce d'Aix-en-Provence a mal apprécié sa situation , en ne donnant pas son accord à sa demande d'extinction du plan par apurement anticipé de l'intégralité du passif; S'agissant des poursuites initiées par l'URSSAF et par la caisse de retraite BTP , l'appelant précise que l'URSSAF a été débouté de ses demandes aux fins d'ouverture d'une procédure collective par jugement du 22 juillet 2010 et que la procédure initiée par BTP a fait l'objet d'une radiation par jugement du 5 juillet 2010; il affirme qu'il bénéficie toujours de la confiance de la banque qui lui a consenti deux autres offres de prêt dont la dernière en date du 27 mai 2011, pour un montant de 160 000 euros était suspendue à l' ' annulation du jugement de liquidation judiciaire de M.[C] et le renvoi devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence'. M.[C] conteste le montant du passif retenu par la liquidateur à hauteur de 393 031,95 euros; il prétend que Me [E] n'a donné aucune suite à ses contestations de créances , que la liste des créances qu'il a dressée ne contient pas les indications prévues par les articles L622-25 et R622-2 du Code de commerce, et ne peut donc fonder la demande de liquidation judiciaire; Maître [E], par conclusions signifiées le 21 janvier 2014 soutient que le jugement attaqué n'est pas nul, et qu'en tout état de cause, par l'effet dévolutif de l'appel, la Cour, si elle devait annuler le jugement, est en mesure de statuer au fond; que M.[C] n'exécute plus le plan de continuation dont il bénéficiait depuis le 31 décembre 2009, et qu'il n' a pas honoré les cotisations URSSAF et PROBTP liées à la poursuite de son activité; que le passif déclaré s'élève à 393 031,95 euros , et correspond au montant du passif définitif; que l'état de cessation des paiements est avéré, Monsieur [C] n'invoquant aucun actif existant ou prévisible à court terme permettant de faire face à un tel passif; Par conclusion du 7 novembre 2013, le procureur général soutient que le jugement est nul , faute de rapport du juge-commissaire, de motivation et d'avis du ministère public; que la nullité tirée du défaut de rapport du juge-commissaire affecte la saisine même du tribunal qui ne pouvait donc évoquer le fond et qu'il y a lieu de renvoyer les parties devant le tribunal de commerce d'Aix-en Provence. MOTIFS Sur la nullité du jugement Attendu que pour prononcer la résolution du plan de continuation et ouvrir une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal s'est limité à retenir: ' Qu'il résulte des informations recueillies par le tribunal, notamment en chambre du conseil, ainsi que des pièces produites, que [C] [P] ne tient pas les engagements pris conformément aux termes du plan et que le débiteur se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, qu'il est donc en état de cessation des paiements'; Attendu que cette motivation, de caractère général, ne comportant aucune analyse, même sommaire, des éléments de preuve sur lesquels le tribunal se fonde ne satisfait pas aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile selon lesquelles le jugement doit être motivé; que l'inobservation de motivation est sanctionnée, en vertu de l'article 458 du même code, par la nullité du jugement; qu'il y a lieu d'annuler le jugement attaqué; Attendu qu'en application des dispositions des articles L 626 - 27 et L 631-19 du code de commerce, le tribunal , qui a arrêté le plan de redressement par voie de continuation, ne peut prononcer la résolution de ce plan et ouvrir une procédure de liquidation judiciaire qu'après avis du ministère public; Attendu que le ministère public , avisé de la procédure, n'a pas fait connaître son avis au Tribunal lequel, par le jugement attaqué, a prononcé la résolution du plan et a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de Monsieur [C]; que l'inobservation de l'obligation de recueillir l'avis du ministère public est sanctionnée par la nullité du jugement; Attendu cependant que par l' effet dévolutif de l'appel, la cour reste saisie du fond de l'affaire; que le ministère public, en cause d'appel, ayant fait connaître son avis par conclusions déposées le 7 novembre 2013, la cour peut statuer sur les demandes de résolution du plan et d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, sans qu'il soit nécessaire de renvoyer les parties devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence; Attendu que par l'effet dévolutif de l'appel, la cour reste saisie du fond de l'affaire et peut également statuer même en l'absence de rapport du juge-commissaire, cette formalité n'étant applicable qu'en première instance, alors au surplus, qu'en l'espèce , le juge-commissaire n'était plus en fonction et qu'en l'absence de juge-commissaire, le grief tiré du défaut de rapport est inopérant, le défaut de rapport du juge -commissaire et l'absence de juge-commissaire n'affectant pas la saisine du tribunal par le commissaire à l'exécution du plan; Sur le fond Attendu que le litige est soumis aux dispositions de l'article L622-27 du code de commerce dans sa rédaction originaire issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en vertu de l'article 191-2° de cette loi aux procédures de redressement judiciaire en cours au 1er janvier 2006; Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article précité que, lorsque la résolution d'un plan de redressement par voie de continuation arrêté en faveur d'un débiteur n'a pas été prononcé avant le 1er janvier 2006, sa mise en liquidation concomitante nécessite que soit constatée la cessation des paiements au cours de l'exécution du plan; Attendu qu'en vertu du jugement du 10 février 2004 ayant arrêté le plan de continuation, M.[C] était tenu de rembourser l'intégralité du passif sur 9 ans par échéances mensuelles de 1 600 euros; Attendu qu'il soutient qu'il n'était pas en état de cessation des paiements lorsque le tribunal a statué et qu'il était en mesure de couvrir le passif définitivement admis de 71 830 euros ainsi que la somme de 48 903,76 euros, relative à quatre créances contestées non encore admises, avec l'offre de prêt hypothécaire de 140 000 euros émanant de la banque RECORD et suspendue au simple accord du Tribunal; qu'il explique avoir suspendu temporairement ses versements mensuels le 1er janvier 2010 , afin d'être en mesure de présenter aux organismes prêteurs un passif définitivement arrêté; Attendu que l'offre de prêt de 140 000 euros était sous condition d'une expertise pour estimer le gage proposé et d'une attestation de clôture du plan de continuation mentionnant un montant de 120 734 euros; qu'elle était valable pour un mois et subordonnée au fait qu'aucun élément externe à la banque ne se modifie avant la passation de l'acte; Attendu qu'en réponse à son courrier du 8 juin 2010, Me [E] a fait connaître à M.[C], par lettre du 15 juin 2010, que pour clore le dossier pour extinction du passif, il convenait de lui adresser la somme de 71 830 euros pour régler le passif définitivement admis et de consigner 48 903,76 euros pour les 4 créances non définitivement admises; que ces sommes n'ont pas été réglées , l'offre de prêt de 140 000 euros n'ayant pas été concrétisée par un acte dans le délai prévu, ni reconduite; Attendu que Monsieur [C] n'est pas fondé justifier l'interruption des règlements des échéances du prêt à compter de janvier 2010 par la réclamation de la banque RECORD d' un arrêté définitif de son passif, préalablement à l'octroi du prêt, alors que la diminution du passif apuré ne faisait nullement obstacle à l'octroi d'un prêt à la mesure du solde subsistant et alors, au surplus, qu'il ne justifie pas de ses capacités financières à honorer les échéances impayées depuis le mois de janvier 2010; qu'il ne rapporte pas la preuve d'une chance sérieuse d'obtenir un crédit hypothécaire lui permettant d'apurer le passif ; Attendu par ailleurs, qu'outre le défaut de règlement des échéances du plan de continuation depuis le mois de janvier 2010, il est établi que M.[C] était redevable envers l'URSSAF de cotisations impayées d'un montant de 67 473 euros, et que le rejet , par jugement en date du 22 juillet 2010, de la demande de l'URSSAF tendant à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, n' a été fondé que sur l'offre de prêt émise le 8 juin 2010 par la Record Bank demeurée sans effet; que M.[C] était également débiteur envers la Caisse BTP retraite et BTP prévoyance de cotisations impayées à hauteur de 19 471 euros liées à la poursuite de son activité, et que l'assignation en liquidation judiciaire fondée sur trois ordonnances d'injonction de payer des 18 juin 2008, 10 décembre 2009 et 23 juin 2009 n'a été radiée qu'en raison de la liquidation prononcée par le jugement attaqué à la demande du commissaire à l'exécution du plan; Attendu qu'il résulte de ces éléments que M.[C], dont le recours à l'emprunt démontre en soi qu'il ne disposait pas d'actif disponible, ne pouvait se prévaloir d'aucune réserve de crédit ,l'offre de prêt invoquée étant devenue caduque, et qu'il se trouvait, lorsque le tribunal a statué, dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible, ayant cessé d'honorer les échéances du plan depuis le mois de janvier 2010 et se trouvant dans l'incapacité de faire face aux cotisations liées à la poursuite de son activité; Attendu que l'offre de prêt de la banque RECORD BANK de 160 000 euros du 27 mai 2011, soumise à la condition préalable d'annulation du jugement de liquidation judiciaire, et valable pendant un mois, ne permet pas davantage d'établir l'existence de fonds dont le montant aurait suffi à apurer le passif; Attendu que M.[C] n'est pas fondé à contester le montant du passif définitif qui s'élève à 393 031,95 euros au motif que Me [E] , es-qualités,n'aurait pas donné suite à ses contestations, alors qu'il résulte de l'état des créances établi le 10 décembre 2012 et des ordonnances du juge-commissaire , notifiées à M.[C] et versées aux débats, que le juge-commissaire a statué au vu précisément des contestations émises par le débiteur et portées à la connaissance des créanciers ; Attendu qu'il ne démontre pas davantage qu'il puisse faire face à ce passif de 393 031,95 euros, comprenant les créances antérieures au jugement de redressement judiciaire du 9 mai 2003, déduction faite des répartitions résultant du plan, mais aussi les créances nées postérieurement au jugement de redressement judiciaire et pendant l'exécution du plan, alors que son état de cessation de paiement, né au cours de l'exécution du plan, perdure au jour où la cour statue, faute par l'appelant de justifier d'un quelconque actif existant ou prévisible à court terme; qu'il y a lieu , en conséquence, de fixer provisoirement la date de cessation des paiements au 16 novembre 2010, de prononcer la résolution du plan et d'ouvrir la liquidation judiciaire de M.[C]; Sur les frais irrépétibles et les dépens : Attendu que la société, M.[P] [C] sera condamné à verser une indemnité de 2000 € à Me [E], es-qualités, par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile , et qu'il sera condamné aux entiers dépens ; PAR CES MOTIFS La cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement, et en matière commerciale, Annule le jugement attaqué , Statuant au fond en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, Prononce la résolution du plan de continuation de Monsieur [P] [C], Ouvre la liquidation judiciaire de Monsieur [P] [C], Fixe provisoirement la date de cessation des paiements au 16 novembre 2010, Renvoie l'affaire devant le Tribunal de Commerce d' Aix-en-Provence afin qu'il soit procédé à la désignation des organes de la procédure et à l'accomplissement des formalités de publicité légale , Condamne Monsieur [P] [C] à payer à Me [E] , es-qualités, une indemnité de 2000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toutes autres demandes, Condamne Monsieur [P] [C] aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT