Cour d'appel, 30 juin 2023. 20/02716

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 30 JUIN 2023 N° 2023/234 Rôle N° RG 20/02716 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFUJH [T] [Z] C/ [M] [W] Association AGS CGEA DE [Localité 4] Copie exécutoire délivrée le : 30 JUIN 2023 à : Me Jennifer ASSERAF, avocat au barreau de MARSEILLE Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00584. APPELANT Monsieur [T] [Z], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Jennifer ASSERAF, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Maître [M] [W] ès-qualités de mandataire ad hoc de la société GEM'PERF SAS , demeurant [Adresse 2] non comparant Association AGS CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [T] [Z] a été engagé par la société GEM' PERF à compter du 15 mai 2013, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'infirmier diplômé d'Etat, responsable d'agence, infirmier hygiéniste, statut cadre, niveau IV, position 4.2 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques. La société GEM' PERF a été placée en liquidation judiciaire le 7 décembre 2017. Maître [W], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société GEM' PERF, a notifié à Monsieur [Z] son licenciement pour motif économique, par lettre du 21 décembre 2017. Considérant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur [Z] a saisi, par requête du 20 mars 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille, lequel, par jugement du 23 janvier 2020, a : - fixé la créance de Monsieur [Z] au passif de la société GEM'PERF, administrée par Maître [W] mandataire ad hoc, à la somme de 8.631,48 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. - déclaré le jugement opposable au CGEA-ASSEDIC en qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites de l'article L.3253-8 du code du travail. - débouté Monsieur [Z] de ses autres demandes. - dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire. - dit que les dépens seront prélevés sur l'actif de la société liquidée. Monsieur [Z] a interjeté appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 23 août 2022, il demande à la cour de : - dire Monsieur [Z] recevable et bien fondé en son appel. Sur l'appel principal : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé la créance de Monsieur [Z] au passif de la société GEM'PERF, administrée par Maître [W], à la somme de 8.631,48 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, a déclaré le jugement opposable au CGEA et à l'AGS. - l'infirmer pour le surplus notamment en ce qu'il a débouté Monsieur [Z] de ses demandes de première instance à obtenir le paiement des primes d'astreinte obligatoirement effectuées sur la période non prescrite courant de mars 2015 (et non de janvier) à janvier 2018 outre, le paiement de dommages-intérêts distincts pour exécution fautive de son contrat de travail. Des seuls chefs de jugement expressément critiqués et, statuant à nouveau, par ajout ou substitution : - dire y avoir lieu à rappel de primes au titre des semaines d'astreinte effectuées et non payées, sur la période non prescrite courant de mars 2015 à mars 2018, date de son licenciement. - dire gravement fautive et déloyale l'exécution du contrat de travail de Monsieur [Z]. En conséquence : - fixer la créance de Monsieur [Z] au passif de la société GEM'PERF aux sommes suivantes: * 7.540 € de rappel de prime d'astreinte (58 semaines d'astreintes). * 754 € d'incidence congés payés y afférents. * 5.000 € de dommages-intérêts distincts pour exécution gravement fautive et déloyale du contrat par l'employeur. - l'enjoindre, sous astreinte définitive de 100 € par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, d'avoir à établir et délivrer au salarié : un bulletin de salaire mentionnant les rappels de primes, d'indemnité et incidences congés payés judiciairement fixés. - ordonner, sous astreinte identique, la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux Sur l'appel incident de l' AGS-CGEA : - débouter l'AGS et le CGEA de leur appel incident tendant à la réformation du chef du jugement ayant fixé la créance de Monsieur [Z] au passif de la société GEM'PERF, administrée par Maître [W], à la somme de 8.631,48 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés (71,50 congés payés). - dire y avoir lieu à une indemnisation au titre des congés payés annuels acquis, non pris et reportés du fait de l'impossibilité dans laquelle l'employeur avait placé Monsieur [Z] de prendre la totalité de ses congés sur la période non prescrite de 2015 à 2017, en raison des nécessités du service, de l'obligation de continuité de soins due aux patients, du mode de fonctionnement de l'entreprise et de ses difficultés économiques. - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé la créance de Monsieur [Z] au passif de la société GEM'PERF à la somme de 8.631,48 € bruts d'indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 71,50 jours de congés payés. En tout état de cause : - fixer, en application de ce dernier article, la moyenne des trois derniers mois de salaires reconstitués à la somme de 3.203 € bruts (hors astreintes). - ordonner, des chefs qui précèdent, l'exécution provisoire, en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, nonobstant opposition ou appel et sans caution. - fixer les intérêts de droit à compter de la demande en justice et ordonner leur capitalisation. - déclarer le jugement à intervenir opposable, en toutes ses dispositions, au mandataire ad hoc de la société GEM'PERF, à l'AGS ainsi qu'au CGEA de [Localité 4]. - les condamner aux entiers dépens. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 29 juillet 2022, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] demande à la cour, vu la mise en cause du CGEA en application de l'article L.625-1 du code de commerce, vu les articles L.3253-6 à L.3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires et les plafonds applicables, vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile, vu l'article L 625-4 du code de commerce, de : - constater la prescription des demandes formulées antérieurement au 19 mars 2015. - réformer la décision en ce qu'elle a fait droit à la demande de rappel de congés payés et débouter Monsieur [Z] de sa demande. - confirmer le jugement attaqué pour le surplus et débouter Monsieur [Z] de l'ensemble de ses demandes. - en tout état, diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages-intérêts en l'état des pièces produites. - déclarer inopposable à l'AGS- CGEA la demande formulée par Monsieur [Z] au titre de l'astreinte. - dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. - en tout état, constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [Z] selon les dispositions de articles L.3253-6 à L.3253-21 et D.3253-1 à D.3253-6 du code du travail. - dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail. Maître [W], mandataire ad hoc de la société GEM'PERF, n'a pas comparu. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande en paiement des primes d'astreinte Monsieur [Z] fait valoir que, depuis son embauche en mai 2013 et jusqu'à son licenciement pour motif économique survenu au mois de mars 2018, il était obligé d'effectuer des semaines d'astreinte par roulement avec le ou les autres salariés de la société GEM'PERF et qu'aucune rémunération ne lui a été versée à ce titre, en violation des dispositions conventionnelles et contractuelles. La preuve des heures de travail effectuées et payées incombe, en premier lieu, à l'employeur et dès lors que ce dernier invoque la non réalisation d'astreinte à domicile pour échapper à leur paiement, il doit en rapporter la preuve, ce qu'il ne fait pas. Monsieur [Z] fait valoir qu'il produit plusieurs éléments précis et concordants permettant d'établir que l'employeur avait imposé un système d'astreintes à domicile obligatoires pour l'ensemble de son personnel et que ces astreintes obligatoires ont bien été effectuées et non payées ; que la réalisation des astreintes à domicile est légalement, conventionnellement et contractuellement obligatoire pour les PSAD ; que ces astreintes étaient d'une durée d'une semaine du lundi au dimanche, jour et nuit, 24h/24 et 7j/7; qu'aucun salarié n'a jamais renoncé à leur paiement et que tous comptaient sur les promesses de paiement ultérieur de leur employeur, faisant passer, en priorité, leur professionnalisme et les nécessités de soins aux patients. Ayant saisi la juridiction prud'homale en mars 2018, il est bien fondé à réclamer un rappel de primes d'astreinte sur la période non prescrite, courant de mars 2015 à mars 2018, date de son licenciement pour motif économique, soit la somme de 7.540 €, outre celle de 754€ au titre des congés payés afférents. L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] soutient d'une part que le rappel d'astreinte antérieur à janvier 2015 est prescrit et d'autre part que le rappel de primes sollicité par Monsieur [Z] n'étant pas démontré, ce dernier devra être débouté de sa demande à ce titre. Si le contrat de travail précise que les salariés effectueront, à tour de rôle, des astreintes et que ces dernières leur seront payées 130 €, aucun élément n'est versé aux débats justifiant desdites astreintes, autres que des attestations « croisées » dans le cadre desquelles chacun atteste pour l'autre. Aucun planning n'est communiqué, ni aucun mail, ni 'SMS' permettant de justifier que l'employeur a sollicité de ses salariés qu'ils réalisent lesdites astreintes et à quelles dates ces dernières auraient été effectuées. Il est également plus qu'étonnant que durant toute la relation contractuelle, les salariés n'aient jamais sollicité, à quelque moment que ce soit, le paiement de leurs astreintes. * Selon l'article L.3121-5, devenu L.3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Selon l'article 4.2 de l'accord du 23 octobre 2000, relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, attaché à la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques, il est prévu : '4.2. Astreintes à domicile En raison de la nature de l'activité, des nécessités de service au patient et/ou de la réglementation imposée aux entreprises en matière de veille et de surveillance, les salariés peuvent être appelés à assurer, au-delà de la durée normale du travail, des astreintes à domicile. Ces astreintes permettront notamment d'assurer : - L'installation urgente de matériel médical ou d'assistance ; - La réparation en cas de panne ou dysfonctionnement du matériel médical ou d'assistance ; - L'approvisionnement en produits consommables. Au sens du présent accord, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise et de ses clients. Ces heures d'astreinte ne sont pas considérées comme des heures de travail effectif, les salariés demeurant libres de vaquer à des occupations personnelles. Une période d'astreinte n'interrompt pas les repos quotidiens et hebdomadaires rappelés à l'article 5. Les parties conviennent que lorsqu'un salarié assure une période d'astreinte de nuit, il devra bénéficier d'une période minimale de repos entre les 2 journées de travail, d'une durée de 12 heures. Les temps de déplacement, lorsque l'intervention nécessite ce déplacement, dans la limite du temps correspondant au trajet domicile/lieu d'intervention, et les interventions, quelle que soit leur forme, sont considérées et payées comme du travail effectif, les employeurs devant veiller à ce que le recours à l'intervention pendant l'astreinte ne soit pas abusif. En contrepartie des sujétions particulières liées à l'astreinte, le salarié percevra une rémunération appelée " prime d'astreinte", correspondant pour chaque semaine d'astreinte à 300 F bruts. (...)'. Il ressort de l'article 5.5 du contrat de travail de Monsieur [Z] : '5.5 : Astreintes à domicile En raison de la nature de ses fonctions, et des nécessités de service aux patients, le salarié assurera, au-delà de la durée normale du travail, des astreintes à domicile, pour une période d'une semaine, en alternance avec les autres salariés de l'établissement. (...) Le salarié d'astreinte sera tenu d'assurer notamment : - L'installation urgente de matériel médical ou d'assistance ; - La réparation en cas de panne ou de dysfonctionnement du matériel médical ou d'assistance ; - L'approvisionnement en produits consommables. Dans cette perspective, le salarié demeurera joignable par téléphone et répondra aux demandes des patients ou des divers intervenants professionnels, tous les jours de la semaine concernée à toutes les heures de la journée, de jour comme de nuit. En contrepartie, le salarié percevra une prime d'astreinte égale à 130 € pour chaque semaine d'astreinte effectuée. Néanmoins, l'activité de la société étant en phase de démarrage, la prime par semaine d'astreinte, pour la période courant entre la date d'effet du présent contrat et le 31 mars 2014, ne pourra excéder un montant de 80 €, ce que le salarié accepte expressément'. Selon le code de bonnes pratiques des prestataires de santé à domicile (PSAD), édité par la fédération des prestataires de santé à domicile, « le Prestataire doit mettre en place un service d'astreinte téléphonique pour les prestations le nécessitant et ce au moins pour les cas et dans les conditions prévues par la PLL : - 24h sur 24 - 7 jours/7 ». Monsieur [Z] produit également : - l'attestation de Madame [L] [N], infirmière libérale, qui indique : « Entre 2014 et 2017, j'ai eu maintes fois l'occasion de collaborer avec la société GEM'PERF pour les soins de mes patients. J'ai eu l'occasion très fréquemment de solliciter Mr [Z] et Mme [S] lorsqu'ils étaient d'astreinte les week-end et les nuits, lorsque mes patients étaient en situation d'urgence ». - l'attestation de Madame [A] [I], infirmière à l'[5] qui déclare : « J'ai travaillé dans le service d'hospitalisation à domicile et Unité des soins de support à l'Institut [5] de février 2014 à 2016. Pour certaines prises en charge, nous faisions appel à différents prestataires de santé, notamment la société GEM'PERF dont les correspondants étaient Mme [S] et Mr [Z]. Le retour à domicile des patients se faisait du lundi au dimanche. Tous les patients confiés nécessitaient des dispositifs médicaux de perfusion et/ou de nutrition parentérale impliquant une astreinte 24H/ 24 et 7J/7 obligatoirement (suivant les recommandations de l'HAS - Haute Autorité de Santé - et du Code des Bonnes Pratiques des Prestataires de Santé à Domicile) » . - l'attestation de Madame [S], salariée permanente de la société GEM'PERF qui indique : « Les modalités de prise en charge des patients par la Sté GEM'PERF, Prestataire de santé, étaient bien entendu réglementées. Une astreinte 24h/24 et 7j/7 était comprise dans le forfait de suivi. Cette obligation était assurée à tour de rôle, par mes collègues [Z] [T], [R] [G] et moi-même. Conformément au contrat de travail, ces astreintes devaient être rémunérées. Malheureusement, cela n'a jamais été le cas malgré nos incessantes demandes. Nos relances étaient systématiquement rejetées avec la promesse verbale d'une régularisation ultérieure ». - l'attestation de Madame [G] [R], diététicienne coordinatrice commerciale, salariée de la société GEM'PERF, qui déclare : « Lors de mon emploi au sein de la société GEM'PERF du 01/10/2015 au 16/05/2017, le paiement des astreintes a toujours été un sujet compliqué. Pourtant il était bien spécifié dans nos contrats de travail une rémunération forfaitaire de nos astreintes selon notre statut. Avec mes collaborateurs, Mme [S] et M. [Z], il nous a été souvent répété que le paiement de nos astreintes ne pouvaient pas être effectué car nous étions une entreprise qui démarrait, que nous étions une entreprise familiale, et que nous devions « tenir bon ». De plus, il nous assuré toujours que le paiement de nos astreintes était une priorité et qu'elles seraient rémunérées de manière rétroactive lorsque le chiffre d'affaires le permettrait. Malgré les relances de mes collaborateurs et moi-même auprès de notre direction concernant le paiement de ces astreintes, il nous était répété régulièrement qu'il fallait être patient, que cela se ferait. L'aspect familial de l'entreprise, l'accroissement difficile du chiffre d'affaires et les promesses de rémunération étaient des arguments constants pour repousser le paiement de nos astreintes et du même coup nous faire patienter toujours un peu plus ». - l'attestation de Madame [C] [V], infirmière DE, salariée de la société GEM'PERF qui déclare : « J'ai été employée dans la société GEM'PERF, en qualité d'infirmière coordinatrice du 14/08/2017 au 01/09/17 pour pallier au surcroît temporaire d'activité pendant la période de congés payés de Madame [S] [P]. Le suivi d'une prestation comprend le suivi du patient à domicile et la location du matériel (pompe nutrition, pompe pour la douleur...). Cette prise en charge implique nécessairement une astreinte afin de répondre aux besoins des patients 24h/24H - 7j/7. Cette exigence figurait dans mon contrat de travail. Elle a été assurée par moi et mon collaborateur, Monsieur [Z] [T], durant toute la période de mon remplacement ». - ses bulletins de paie d'octobre et novembre 2017, édités par le mandataire judiciaire de la société GEM'PERF, qui mentionnent et rémunèrent, pour la première fois, les astreintes contractuelles qu'il a effectuées. - les agendas 2015, 2016 et 2017 mentionnant les périodes de travail et d'astreinte des trois salariés de la société GEM'PERF. - un décompte récapitulatif pour la période du 2 mars 2015 au 1er octobre 2017. Monsieur [Z] présente des éléments suffisamment précis quant aux astreintes non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies. Pour sa part, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] ne produit aucun élément. * Il en résulte que l'accomplissement d'astreintes était bien prévu par la convention collective et par le contrat de travail de Monsieur [Z] et était même obligatoire au regard des règles de bonnes pratiques des prestataires de santé à domicile. Les témoignages produits, de salariés de la société GEM'PERF mais également de professionnels libéraux ayant travaillé avec la société GEM'PERF, attestent de l'existence de ces astreintes. Le principe des astreintes et leur réalisation ont été reconnus par le mandataire liquidateur qui a procédé à leur rémunération dans les bulletins de salaire de Monsieur [Z] des mois d'octobre et novembre 2017. Monsieur [Z] produit un décompte des semaines au cours desquelles il a été d'astreinte qui est cohérent avec l'effectif de la société (deux salariés permanents et deux salariés intervenant temporairement en cas de surcroît d'activité) au regard de la règle de l'alternance prévue au contrat de travail. Ainsi, Monsieur [Z] a été d'astreinte, 22 semaines en 2015, 16 semaines en 2016 et 20 semaines en 2017, soit 58 semaines. La demande de Monsieur [Z] étant fondée en son principe et en son montant, il convient de lui accorder, à compter de mars 2015, compte tenu de la prescription invoquée, la somme de : 58 semaines x 130 € par semaine = 7.540 € au titre des primes dues, outre la somme de 754 € au titre des congés payés afférents. Sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice au titre des congés payés acquis, reportés et non pris pour la période 2015-2017 Monsieur [Z] fait valoir que dans le cadre de son appel incident, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] soutient à tort qu'il appartient au salarié de démontrer qu'il a été empêché de prendre ses congés du fait de l'employeur. En tout état de cause, il démontre que la fraction des congés payés non prise l'a été du fait de l'employeur. Ainsi, il produit l'attestation de Madame [S] qui indique : « Le droit aux congés payés dans la société GEM'PERF était assez problématique. D'une part, l'absence d'un salarié provoquait une indéniable surcharge de travail pour son/sa collègue en activité. Les absences pour congé annuel n'étaient pas remplacées jusqu'en août 2017. D'autre part, la situation économique de l'entreprise était l'affaire de tous : le chiffre d'affaires toujours trop faible nous était communiqué chaque mois. Comment ne pas être envahie de culpabilité malgré notre besoin et notre droit de repos, nous avions donc bénéficié que d'une partie de nos congés. Les reliquats par promesse verbale devaient être reportés aux années suivantes. Ils n'ont cependant pas été pris en considération sur notre solde de tout compte ». L'UNEDIC Délégation AGS CGE de [Localité 4] fait valoir que le CGEA n'est susceptible de prendre à sa charge que les seuls congés payés de l'année en cours et que, s'agissant de la période antérieure à l'année en cours, il appartient au salarié de démontrer qu'il a été empêché de prendre ses congés du fait de l'employeur. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. Monsieur [Z] et Madame [S] croisent leurs attestations pour s'aménager des preuves à eux-mêmes. * Il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Le salarié qui n'a pu, du fait de l'employeur, prendre ses congés, a droit au versement d'une indemnité compensatrice de congés payés. En l'espèce, l'employeur n'apporte pas cette justification alors même que l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] ne discute pas le nombre de jours de congés payés dont le paiement est sollicité. Il ressort des bulletins de salaire : Pour l'année 2015 : - nombre de jours acquis sur N-1 : 0 - nombre de jours acquis sur N : 30 jours - nombre de jours pris sur N : 5 jours Nombre de jours restant dus à reporter : (30 - 5) 25 jours de congés payés non pris et reportés. Pour l'année 2016 : - nombre de jours acquis sur N-1 : 25 jours - nombre de jours acquis sur N : 30 jours - nombre de jours pris sur N : 6 jours - nombre de jours restant dus à reporter : (55 - 6) 49 jours de congés payés non pris et reportés. Pour l'année 2017 : - nombre de jours acquis sur N-1 : 49 jours - nombre de jours acquis sur N : 30 jours - nombre de jours pris sur N : 0 jours - nombre de jours restant dus à reporter : (79 - 0) 79 jours de congés payés reportés, acquis et non pris et restant à solder à la date de la rupture du contrat de travail pour motif économique. Il est donc dû à Monsieur [Z] : 79 jours - 7,5 (payés dans le cadre du solde de tout compte) = 71,5 jours x 120,72 € = 8.631,48 €. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour exécution gravement fautive et déloyale du contrat de travail Monsieur [Z] invoque le non-paiement volontaire, et durant plusieurs années, des astreintes hebdomadaires obligatoires effectuées, l'impossibilité de prendre des congés payés du fait du mode d'organisation et de fonctionnement imposé par l'employeur et le non-paiement des congés payés acquis et reportés du fait de l'employeur, manquements qui sont dûment établis et suffisamment graves pour occasionner un préjudice distinct au salarié. L'UNEDIC Délégation AGS -CGEA de [Localité 4] conclut que le non paiement d'un élément de salaire n'entraîne pas de condamnation à une somme de nature indemnitaire et que la réparation du préjudice causé par l'absence ou le retard de paiement des salaires est constituée par la condamnation de l'employeur au paiement d'intérêts moratoires. De plus, il appartient au juge de caractériser l'existence, pour le salarié, d'un préjudice distinct du retard de paiement par l'employeur et causé par la mauvaise fois de celui-ci, ce qui ne peut être le cas en l'espèce * Concernant les astreintes et alors que l'employeur devra régler le montant des primes d'astreinte dues, Monsieur [Z] ne produit aucun élément démontrant l'existence d'un préjudice distinct qu'il aurait subi du fait de leur non paiement. Par ailleurs, Monsieur [Z] a été indemnisé du fait de la non prise des congés payés par l'octroi d'une indemnité et il ne produit pas davantage d'éléments démontrant l'existence d'un préjudice distinct . Dans ces conditions la demande de dommages-intérêts sera rejetée. * La remise d'un bulletin de salaire rectificatif conforme à la teneur du présent arrêt s'impose. Le mandataire ad hoc devra procéder également à la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux. Il n' y pas a lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance du mandataire ad hoc n'étant versé au débat. Comme le sollicite le CGEA de [Localité 4], il convient de rappeler que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (article L. 622-28 du code de commerce). Il convient de rappeler que l'obligation du CGEA, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L .3253-19 et L. 3253-17 du code du travail, limitée au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L. 3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créanceS par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du Code du Travail. Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de [Localité 4]. La liquidation judiciaire de la société GEM'PERF devra les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a rejeté les demandes au titre du rappel de primes d'astreinte et de congés payés afférents, au titre de la remise d'un bulletin de salaire rectifié et de la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Fixe au passif de la société GEM'PERF la créance de Monsieur [T] [Z] aux sommes suivantes : - 7.540 € au titre du rappel de primes d'astreinte, - 754 € au titre des congés payés afférents, Ordonne à Maître [W], mandataire ad-hoc de la société GEM'PERF, de remettre à Monsieur [T] [Z] un bulletin de salaire rectificatif conforme à la teneur du présent arrêt et de procéder à la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux, Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels, Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 4], Dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du même code, limitée au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L3253-20 du code du travail, Déboute les parties de leurs autres demandes, Laisse les dépens d'appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société GEM'PERF. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction