Cour de cassation, 19 juin 2019. 18-12.133

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 juin 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10709 F Pourvoi n° K 18-12.133 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Rhône fluides, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 13 décembre 2017 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. L... V..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...], défendeurs à la cassation ; M. V... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 21 mai 2019, où étaient présents : Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Rhône fluides, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. V... ; Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal ainsi que celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Rhône fluides PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les fonctions exercées par M. L... V... depuis la reprise en 2012 de la société Rhône fluides par le groupe AEGE relèvent de la position C, niveau 2, coefficient 162 et, en conséquence, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Rhône fluides à verser au salarié les sommes de 10.847,60 € bruts à titre de rappel de salaire minimum conventionnel, outre 1.084,76 € bruts de congés payés y afférents, 49.499,65 € bruts d'indemnité conventionnelle de licenciement, 60.000 € bruts de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 3.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR fixé le salaire mensuel moyen brut de M. L... V... à la somme de 4.975,84 € et d'AVOIR ordonné à société Rhône fluides le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnités ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la prise d'acte produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse si les faits invoqués par le salarié à l'encontre de son employeur sont justifiés et suffisamment graves pour justifier la rupture aux torts de l'employeur, soit à l'inverse, d'une démission ; que la preuve des faits qui fondent la prise d'acte incombe au salarié ; que M. L... V... bénéficiait d'un contrat de travail à durée indéterminée signé le 25 novembre 1994 pour un emploi de plombier-ouvrier professionnel complété par un avenant en date du 1er septembre 2003 modifiant son emploi de conducteur de travaux en emploi de technicien de maintenance chargé d'affaire, position VI coefficient 860 pour 151,67 heures par mois (horaire de la société : 38 heures par semaine, soit 164,67 heures par mois) ; que ses bulletins de salaire à compter du 1er janvier 2009 portent la mention chargé d'affaire cadre B2 catégorie 2 ; que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 mai 2015, M. L... V... a écrit à la société Rhône fluides en ces termes : « votre attitude pour le moins déstabilisante de ces dernières semaines et de ces derniers jours me contraint à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail et à vous donner ma démission. Cette mesure extrême est le résultat direct de votre attitude et de votre obstination à modifier mon contrat de travail : tantôt directeur d'affaires, tantôt directeur d'exploitation, mais plus jamais directeur tout court, tant il est vrai que votre dernière proposition d'un poste de directeur d'exploitation sous surveillance étroite pour ne pas dire sous tutelle n'avait rien de loyal, à fortiori avec l'embauche concomitante d'un responsable d'exploitation sur lequel je n'ai pas eu mon mot à dire, en la personne de U... O.... En outre, le fait qu'il ne soit plus question de mes responsabilités au sein d'Alta Fluides Services ne fait que confirmer votre volonté de me déclasser en réduisant mes fonctions. Votre refus également de régulariser ma situation salariale en me reconnaissant le coefficient adéquat ne fait que renforcer ma décision. Vos tentatives de justification relatives à mon divorce sont incohérentes et inopérantes. Votre marque de défiance et votre déloyauté sont encore matérialisées par le changement des serrures de l'entreprise pendant mes congés, ce dont je me suis aperçu lundi matin, sans bien sûr qu'un nouveau trousseau ne m'ait été remis ni proposé. Ceci rompt évidemment tout vestige de confiance qui pouvait encore subsister et renforce encore ma décision. Je regrette enfin, quoique ne pouvant le prouver, votre double discours consistant par exemple à me demander par écrit un compte-rendu hebdomadaire et par oral un compte-rendu heure par heure de mon activité, pour aussitôt jouer les étonnés et feindre la surprise lorsque je vous adresse mon premier compte-rendu heure par heure de mon activité .Une telle duplicité en dit long sur la sincérité de vos derniers écrits dans le cadre desquels vous affichez une prétendue volonté d'apaisement et m'empêche évidemment d'envisager mon avenir dans l'entreprise. En toute loyauté à l'entreprise au sein de laquelle j'ai vu se succéder 3 patrons, j'exécuterai tant bien que mal mon préavis de 3 mois qui démarrera donc à compter de la première présentation du présent courrier. Je vous prie, Monsieur, d'agréer mes salutations distinguées » ; que ce courrier avait été précédé d'un courriel daté du 8 avril 2015, dans lequel M. L... V... faisait valoir à son employeur, d'une part que son poste contractuel tel que repris sur ses bulletins de paie était, depuis plusieurs années, en inadéquation avec les fonctions de directeur qu'il occupait réellement, ce qui lui causait un préjudice en termes de salaire, d'autre part que la société Rhône fluides avait tiré parti de ce flou juridique entourant ses fonctions pour modifier radicalement lesdites fonctions en le remplaçant de facto par M. T... E... qui avait repris ses fonctions depuis janvier 2015 alors même qu'il était salarié de la société ELEG ; que M. L... V... explique qu'après avoir, par courriel du 5 février 2015, demandé un rendez-vous à son employeur afin de discuter de leur collaboration, au regard du contexte ci-dessus décrit, il lui a été annoncé au cours d'un déplacement à Paris qu'il devenait directeur commercial et était invité à aller occuper un bureau à Vénissieux puis que, lors d'une réunion tenue le 13 mars 2015, il a dû présenter à l'ensemble du personnel de la société Rhône fluides et acter publiquement de son déclassement et de son remplacement par M. T... E..., après avoir été critiqué sur son travail de directeur par M. N... H... ; que la société Rhône fluides affirme dans sa réponse à M. L... V... en date du 15 avril 2015 que c'est à la demande de celui-ci qui ne voulait pas que la mention de son nouvel emploi figure sur ses bulletins de salaire en raison de sa procédure de divorcer, que sa promotion n'a pas été officialisée, ni contractualisée et qu'il avait accepté ses fonctions de directeur qui correspondent parfaitement à la réalité ; que dans le même courrier, elle se déclare disposée à ce que M. L... V... reprenne « dès aujourd'hui ses fonctions de directeur" tout en lui rappelant que sa rémunération est en parfaite adéquation avec son poste de directeur de la société Rhône fluides » ; que la société Rhône fluides admet donc qu'à compter de novembre 2011, même s'il bénéficiait de l'accompagnement de M. W..., M. L... V... était le directeur de la société, tout en affirmant qu'il n'a pas droit à la rémunération d'un directeur car son action à la tête de la société s'est soldée par des pertes en fin d'exercice et « qu'il est déloyal et inopportun de sa part qu'a l'issue de ses piètres performances en qualité de directeur de la société, il tente de faire pression sur la direction pour obtenir une somme d'argent dans le cadre d'un éventuel départ » ; que la société Rhône fluides ajoute que, de toutes façons, M. L... V... était cantonné à un rôle de directeur d'exploitation, les sujets financiers et stratégiques de la société étant conservés par M. N... H... et qu'à compter de janvier 2014, M. W... ayant cessé sa mission d'accompagnement, il agissait sous la tutelle directe de M. N... H..., dans une organisation ne lui donnant plus d'autonomie ; qu'elle produit les documents fiscaux des exercices 2013 et 2014, faisant apparaître un bénéfice de 148.105 euros en 2013 (au lieu de 178.898 euros pour l'exercice précédent de 2012) et un bénéfice de 1.411 euros en 2014 ; qu'elle s'appuie sur une attestation de M. W..., en date du 15 février 2016, lequel déclare qu'en 2012 et 2013, il a activement participé au bon résultat des deux entreprises grâce à la continuité de ses relations commerciales, que, durant cette période, il a essayé, mais en vain, de convaincre M. L... V... de s'enrichir techniquement avec lui, de s'intéresser techniquement et administrativement à la marche de ses entreprises, qu'il n'a malheureusement pas voulu s'abaisser à ce genre de choses prétextant que ses collaborateurs étaient là pour ça, que cette attitude s'est amplifiée jusqu'à mi 2014, date à laquelle il l'a informé de la fin de sa collaboration, que les résultats des entreprises se dégradant très rapidement, une ambiance délétère s'est établie à partir de la fin 2013, qu'il (M. L... V...) a alors établi des clans, demandé à un chargé d'affaire de contrôler les chantiers des autres chargés d'affaire, qu'il (M. W...) lui a fait part de son désaccord sur ces méthodes, mais que, n'ayant plus aucune possibilité de le faire changer, il a préféré ne plus collaborer avec ces entreprises, qu'il a été très déçu de son attitude, raison des mauvais résultats ; que la société Rhône fluides verse aux débats des factures mensuelles de prestations de service adressées par une société Beauversant Conseils à la société AEGE, de janvier 2013 à mai 2014, le détail des prestations effectuées et leur bénéficiaire n'étant pas précisés ; que ces éléments ne sont pas suffisants, d'une part pour constituer la preuve d'une dégradation de la situation financière et économique de la société, M. L... V... exposant de son côté que le chiffre d'affaires a augmenté régulièrement puisqu'il est passé de 4 millions d'euros en 2011à 5,5 millions en 2012, 5,7 millions en 2013 et 6,65 millions d'euros en 2014, et que la société Rhône fluides devait payer une redevance élevée au groupe AEGE au titre des frais de gestion du groupe, d'autre part pour déterminer que la situation de la société serait la conséquence d'une mauvaise gestion de M. L... V... alors que la société indique qu'il n'avait aucun rôle financier et stratégique, ni autonomie d'action, gérant tout au plus les affaires courantes, de sorte qu'on ne comprend pas pour quelle raison, dans ce cas, il serait responsable des mauvais résultats ou des difficultés allégués ; que M. L... V... démontre quant à lui que, depuis novembre 2011, il exerçait une véritable fonction de directeur, au sens de la convention collective du bâtiment et des travaux publics qui classe à la position C les cadres 2ème échelon dont les fonctions impliquent un commandement sur un nombre important de collaborateurs, ingénieurs ou assimilés et cadres de toute nature, ou qui ont une compétence et des responsabilités équivalentes ; qu'il produit à cet effet des documents (Manuel MASE), quatre contrats de travail de cadres datés de novembre 2012, janvier et juillet 2013, juillet 2014, une convocation, à un entretien préalable au licenciement (14 novembre 2012) une lettre de licenciement (22 février 2013) un courrier d'avertissement (15 avril 2014), une note de service du 12 octobre 2012, tous signés par lui en qualité de directeur de la société, les délégations de pouvoir qui lui ont été consenties par M. N... H..., Président de la société Rhône fluides pour les années 2012 à 2015, en vertu desquelles il « habilitait et donnait pouvoir à M. L... V..., directeur, pour parapher et signer toutes les pièces constituant candidatures et offres pour tous appels d'offres en marchés privés et/ou publics » un organigramme « modèle plan » faisant figurer en haut M. L... V..., directeur, dix salariés (assistante administrative, contrôleur de gestion, comptable, conducteurs de travaux, chargés d'affaires) dont M. T... E..., rattachés à lui, tandis que le registre du personnel compte une trentaine de personnes, une attestation de M. J... indiquant que lorsque M. W..., l'ancien patron, a vendu l'entreprise au groupe de Paris, M. L... V... a été promu à la tête de l'entreprise, une attestation de M. M..., conducteur de travaux, selon laquelle M. L... V... a pris la responsabilité de directeur de la société Rhône fluides après le rachat de la société par le groupe AEGE, une attestation de Mme S... qui déclare qu'elle a retravaillé pour la société Rhône fluides du 1er mai au 31 octobre 2014 quand M. L... V... en était devenu le patron, l'attestation de M. G... qui indique que M. L... V... a été nommé directeur en janvier 2012 à la suite du départ en retraite de M. W..., un article du journal Chaud Froid Performance daté de novembre 2014 écrivant que la société Rhône fluides est dirigée par M. L... V... ; que les échanges de courriels versés aux débats par la société Rhône fluides, relatant des discussions, des consultations et des interrogations réciproques de M. N... H... et de M. L... V... à propos d'un projet intéressant l'entreprise (mars et avril 2014), la demande d'un document dans le cadre d'un marché (mai 2013), une question juridique concernant un contrat (octobre 2013) et une demande de vérification du suivi des commandes démontrent que M. L... V... avait des attributions importantes et que c'est en tant que responsable qu'il traitait avec le président, M. N... H... ; que le fait que les certifications soient adressées au président de la société, responsable légal, ne contredit pas non plus la réalité des fonctions de direction exercées par M. L... V... ; que dans ces conditions, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a dit que M. L... V... disposait d'une large autonomie dans tous les domaines de gestion de l'entreprise et qu'il relevait de la position C, niveau 2, coefficient 162 ; que la société Rhône fluides conteste avoir imposé à M. L... V... une modification de ses fonctions, en faisant valoir qu'après le départ de M. W..., la situation de la société s'est dégradée, si bien que M. L... V... a souhaité faire appel à M. T... E..., pour lui confier la direction d'exploitation, lui-même désirant se recentrer sur la direction des Marchés à bons de commande et de sorte que c'est à sa demande qu'elle lui a confié la direction commerciale ; qu'or, M. L... V... démontre qu'à compter du début de l'année 2015, M. T... E..., lequel figure sur l'organigramme de la société ELEG comme responsable activités tous fluides, et qui se trouvait sous son autorité dans l'organigramme visé ci-dessus, l'a remplacé dans sa fonction de directeur, qu'il a reçu de M. N... H... la délégation de pouvoirs suivante, en date du 16 mars 2015 : « habilite et donne pouvoir à M. T... E..., directeur, pour parapher et signer toutes les pièces constituant candidatures et offres pour tous appels d'offres en marchés privés et/ou publics », qu'après la réunion du 13 mars 2015, il a dû abandonner ses fonctions de directeur et changer de bureau (attestations de M. M... et de M. J...), qu'une note de service de la direction à l'ensemble du personnel, datée du 10 avril 2015, est signée par M. T... E..., directeur, que, par courrier en date du 15 avril 2015, la société Rhône fluides a écrit à M. L... V... qu'elle était disposée à ce qu'il reprenne « dès aujourd'hui ses fonctions de directeur », tandis que la fiche Linked In de M. T... E... précise qu'il est directeur de la société Rhône fluides depuis janvier 2015 ; que les deux contrats de sous-traitance datés du 8 avril et du 14 avril 2015 produits par la société Rhône fluides sont signés par M. L... V... représentant la société Rhône fluides comme chargé d'affaires et non plus comme directeur ; qu'ainsi, M. L... V... établit qu'il a subi à compter de janvier 2015 un déclassement constitutif d'une modification de son contrat de travail, sans que cette modification ait fait l'objet d'un contrat écrit, en contravention avec les dispositions de la convention collective qui prévoit que toute proposition de modification du contrat de travail devra être notifiée par écrit et qu'en cas de refus et si l'employeur décide de procéder au licenciement du cadre, il devra en justifier le motif réel et sérieux, et sans qu'elle ait été préalablement acceptée par lui ; que les énonciations contenues au projet d'avenant au contrat de travail à durée indéterminée envoyé à M. L... V... par courrier en date du 30 avril 2015 selon lesquelles celui-ci occupe les fonctions de directeur d'exploitation de la société Rhône fluides depuis le 1er janvier 2012, les fonctions ainsi que les conditions y afférentes ayant été acceptées par lui sans pour autant être formalisées aux termes d'un avenant écrit, sont contraires à la réalité des fonctions de directeur exercées par M. L... V... depuis le 1er janvier 2012, tandis que M. L... V..., dans ses courriers, a expressément refusé les fonctions de directeur d'affaires qualification B2 catégorie 2 coefficient 120 qui, aux termes du projet d'avenant, auraient été conformes aux souhaits récemment exprimés par lui et que les parties auraient convenu de formaliser ; qu'enfin, dans un courriel en date du 11 mai 2015, l'employeur informe M. L... V..., qui vient d'exercer pendant trois ans la fonction de directeur de la société, que ladite société s'oppose à la rupture conventionnelle souhaitée par lui, que l'entreprise a besoin de lui, qu'elle a mis en place un soutien nécessitant qu'elle ait une vision très précise de son activité, de sorte qu'elle fera un point hebdomadaire chaque vendredi afin de lui indiquer les actions correctives qu'il devra éventuellement mener, ce qui l'obligera à lui communiquer chaque semaine son programme de travail afin qu'elle puisse faire un bilan chaque fin de semaine, que, quand elle constatera qu'il est prêt pour diriger l'exploitation, elle pourra alors alléger l'organisation actuelle, les termes de cette instruction ayant un caractère humiliant, comme le fait observer M. L... V..., et étant au surplus contradictoires avec l'affirmation selon laquelle sa présence est indispensable à la société ; que les manquements graves de l'employeur à ses obligations sont en conséquence constitués, si bien qu'il convient de confirmer le jugement qui a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié était justifiée et qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a condamné la société Rhône fluides à payer à M. L... V... la somme de 49.499,65 euros, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sauf à préciser qu'il s'agit d'une somme brute, sur la base du salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient 162, soit 4.975,84 euros bruts, et la somme de 60.000 euros à titre de dommages et intérêts, après avoir exactement apprécié le préjudice subi par M. L... V... qui avait 21 ans et 7 mois d'ancienneté dans l'entreprise, était âgé de 44 ans lors de la rupture du contrat et a perdu le bénéfice de sa progression professionnelle, même s'il a retrouvé rapidement un emploi pour un salaire équivalent à celui qu'il percevait dans la société Rhône fluides, mais à un statut d'agent de maîtrise et non plus de cadre ; que, sur la demande de rappel de salaires à la suite de la reclassification : le conseil de prud'hommes a calculé la différence entre le salaire minimum que M. L... V... aurait dû percevoir pour un positionnement C2 coefficient 162 et celui qu'il a réellement perçu, sur la période de mai 2012 à juillet 2015, et il a condamné la société Rhône fluides à payer à M. L... V... la somme de 10.847,60 euros bruts à titre de rappel de salaires et la somme de 1.084,76 euros bruts au titre des congés payés afférents ; que le jugement sera confirmé en ses dispositions sur ce point, lesquelles ne sont pas critiquées par M. L... V... ; que la société Rhône fluides qui succombe en son appel principal sera condamnée à payer à M. L... V... la somme de 2.000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en sus de la somme allouée à ce titre par les premiers juges ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la classification conventionnelle du poste de M. L... V... : en droit, la Cour de cassation a jugé que l'employeur doit attribuer au salarié une qualification correspondant aux fonctions réellement exercées ; qu'il appartient au juge de rechercher si la classification retenue en application de l'accord collectif applicable correspond aux fonctions effectivement exercées par le salarié ; qu'en l'espèce, M. L... V... revendique, en tant que directeur, la position C, niveau 2, coefficient 162 prévue par la convention collective du Bâtiment qui stipule : « cadre techniques ou administratifs, dont les fonctions impliquent un commandement sur u nombre important de collaborateurs, Ingénieurs ou Assimilés et Cadres de toute nature définis ci-dessus » ; M. L... V... fait valoir que ses attributions de directeur étaient particulièrement étendues et qu'à ce titre il : - avait sous sa responsabilité 32 salariés dont 6 cadres ; - signait les contrats de travail, y compris ceux des cadres ; - exerçait le pouvoir disciplinaire et notifiait les licenciements ; - disposait chaque année d'une délégation de pouvoirs en matière d'appels d'offres privés et publics ; - représentait l'entreprise en externe, y compris auprès des clients et fournisseurs les plus importants ; - était le référent en matière de certification ; - et qu'il était par ailleurs responsable de la filiale Alta Fluides Services ; que la société Rhône fluides estime que M. L... V... en tant que directeur d'exploitation gérait les affaires courantes ayant trait à l'exploitation des chantiers et n'avait pas d'autonomie pour prendre les décisions concernant les questions financières, les sujets relevant de la stratégie de développement ou encore des ressources humaines et qu'ainsi les fonctions exercées correspondent bien à la position C1, coefficient 130 ainsi définies par la convention collective : « dans les Entreprises à structure simple, ils doivent avoir reçu du Chef d'entreprise une délégation permanente pour un ou plusieurs objets spéciaux limités leur permettant d'agir en ses lieu et place dans la gestion courante de l'Entreprise » ; que la société Rhône fluides n'apporte aucun élément pouvant justifier que M. L... V... était, avant décision pour un domaine particulier, dans l'obligation de soumettre celle-ci préalablement à sa direction et qu'ainsi il disposait d'une large autonomie dans tous les domaines de gestion de l'entreprise ; qu'en conséquence, le Conseil juge que les fonctions exercées par M. L... V... depuis la reprise en 2012 de la société Rhône fluides par le Groupe AEGE relèvent de la position C, niveau 2, coefficient 162 et fera droit à ses demandes à ce titre ; que sur la demande de rappel de salaire : le Conseil a fait droit à la demande de repositionnement de M. L... V... ; que le salaire minimum prévu par la convention collective du Bâtiment pour un positionnement C2, coefficient 162, s'élève à : - Exercice 2012 : 4.592,00 € pour 169h, soit 4.448.67 € pour 164,67h ; Exercice 2013 : 4.679,00 € pour 169h, soit 4.532.96 pour 164,67h ; Exercice 2014 : 4,721,00 € pour 169h, soit 4.573,65 € pour 164,67h ; Exercice 2015 : 4.735,00€ pour 169h, soit 4.587,21 € pour 164,67h ; que durant la période de mai 2012 à juillet 2015 M. L... V... a perçu un salaire brut mensuel de 4.247,88 € pour 164,67h ; qu'en conséquence, le Conseil condamnera la société Rhône fluides à verser à M. L... V... la somme de 10.847,60€ à titre de rappel de salaire, outre la somme de 1.084,76 € au titre des congés afférents ; que, sur la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse : en droit, la prise d'acte n'est pas un mode de rupture prévu par le code du travail ; que la prise d'acte est une manifestation de la volonté du salarié de rompre le contrat, motivée par des manquements de l'employeur à ses obligations ; que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque l'employeur, par son fait, a rendu impossible pour le salarié la poursuite de l'exécution du contrat de travail ; que, dans le cas contraire, la rupture est considérée comme une démission ; que le salarié informe l'employeur par écrit de sa volonté de prendre acte de la rupture du contrat de travail en raison des faits qu'il lui reproche ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'une restriction de fonctions et un déclassement du salarié constitutifs d'une modification de son contrat, sans acceptation de cette modification, justifient la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, M. L... V... par courrier du 12 mai 2015 a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour les motifs suivants : « votre attitude pour le moins déstabilisante de ces dernières semaines et de ces derniers jours me contraint à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail, et à vous donner ma démission. Cette mesure extrême est le résultat direct de votre attitude et de votre obstination à modifier mon contrat de travail tantôt Directeur d'affaires, tantôt Directeur d'exploitation, mais plus jamais Directeur tout court, tant il est vrai que votre dernière proposition d'un poste de Directeur d'exploitation sous surveillance étroite pour ne pas dire sous tutelle n'avait rien de loyal, a fortiori avec l'embauche concomitante d'un responsable d'exploitation, sur laquelle je n'ai pas eu mon mot à dire, en la personne de U... O.... En outre, le fait qu'il ne soit plus question de mes responsabilités au titre d'Alta Fluides Services ne fait que confirmer votre volonté de me déclasser en réduisant mes fonctions. Votre refus également de régulariser ma situation salariale en me reconnaissant le coefficient adéquat ne fait que renforcer ma décision. Vos tentatives de justification relatives à mon divorce sont incohérentes et inopérantes. Votre marque de défiance et votre déloyauté sont encore matérialisées par le changement des serrures de l'entreprise pendant mes congés, ce dont je me suis aperçu lundi matin, sans bien sûr qu'un nouveau trousseau ne m'ait été ni remis ni proposé. Ceci rompt évidemment tout vestige de confiance qui pouvait éventuellement subsister et renforce encore ma décision. Je regrette enfin, quoique ne pouvant le prouver, votre double discours, consistant par exemple à me demander par écrit un compte-rendu hebdomadaire, et par oral un compte-rendu heure par heure de mon activité, pour aussitôt jouer les étonnés et feindre la surprise lorsque je vous adresse mon premier compte-rendu heure par heure. Une telle duplicité en dit long sur la sincérité de vos derniers écrits dans le cadre desquels vous affichez une prétendue volonté d'apaisement et m'empêche évidemment d'envisager mon avenir dans l'entreprise » ; que les raisons invoquées, en particulier le fait que la société Rhône fluides n'a pas respecté les dispositions de la convention collective du Bâtiment en matière de classification au regard de la fonction réellement exercée par M. L... V... ; que la volonté de la société Rhône fluides d'avoir placé M. L... V... dans une situation incompatible avec sa fonction en laissant agir M. E... de manière insidieuse dans le même champ de responsabilité ; que le non-respect des obligations inhérentes au contrat de travail concernant la modification de la fonction de M. L... V... sans son accord préalable ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que sur les conséquences de la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse : le salarié est en droit d'obtenir les indemnités de rupture, à savoir indemnité si compensatrices de préavis et de congés payés afférents, indemnité de licenciement ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. L... V... a effectué son préavis et que celui-ci a été payé ; que M. L... V... ayant plus de deux ans d'ancienneté au sein de la société Rhône fluides qui compte plus de onze salariés, l'article L.1235-3 du Code du travail est applicable ; que le salaire brut moyen des 12 derniers mois s'élève à 4.975,84 € ; que M. L... V..., au jour de la rupture de son contrat de travail, avait plus de 20 ans d'ancienneté mais a retrouvé un nouvel emploi à salaire égal ; qu'en conséquence, le Conseil condamnera la société Rhône fluides à verser M. L... V... les sommes suivantes : - 49.499,65 € nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 60.000,00 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, sur le remboursement des indemnités versées par Pôle emploi : en application des dispositions de l'article L1235-4 du Code du travail, le Conseil ordonnera le remboursement à Pôle emploi par la société Rhône fluides des indemnités de chômage versées à M. L... V..., dans la limite de 3 mois ; 1°) ALORS QUE, lorsque l'employeur n'est pas signataire d'une convention collective non-étendue, ou adhérent d'une organisation signataire de ladite convention, les dispositions de celle-ci ne sont pas applicables à l'entreprise ; qu'en faisant droit à la demande de rappel de salaire formée par M. L... V... au titre de la position C, niveau 2, coefficient 162 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004, sans constater au préalable que la société Rhône fluides aurait été signataire de ladite convention collective, ou adhérente d'une organisation patronale signataire de cette convention collective non-étendue, la cour d'appel, qui a méconnu son office en ne vérifiant pas les conditions d'application de la norme conventionnelle invoquée devant elle, a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 2°) ALORS, subsidiairement, QUE selon l'article 7 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004, relèvent du statut cadre C1, les cadres techniques, administratifs ou commerciaux placés généralement sous les ordres d'un cadre supérieur ou, dans les entreprises à structure simple, de l'employeur et qui ont à diriger ou à coordonner les travaux des ouvriers, employés, techniciens, agents de maîtrise, ingénieurs ou assimilés des positions précédentes placés sous leur autorité, ou qui ont des responsabilités équivalentes, qui doivent assumer la pleine responsabilité de la conception, de l'organisation et du commandement du travail effectué par leur service et, dans les entreprises à structure simple, doivent avoir reçu du chef d'entreprise une délégation permanente pour un ou plusieurs objets spéciaux et limités leur permettant d'agir en ses lieu et place dans la gestion courante de l'entreprise ; que selon ce même texte, relèvent du statut cadre C2, les cadres techniques ou administratifs dont les fonctions impliquent un commandement sur un nombre important de collaborateurs, ingénieurs ou assimilés et cadres de toute nature définis ci-dessus, ou qui ont une compétence et des responsabilités équivalentes, cette position comportant des responsabilités excédant notablement celles qui se présentent généralement dans les entreprises à structure simple, c'est-à-dire - par exemple - un « cadre qui assume entièrement l'exécution d'un grand chantier de travaux publics (tel que barrage) ou celle d'un ensemble de travaux moins importants groupés dans une région déterminée. Il est habilité pour conduire toutes discussions avec l'administration ou la clientèle, les fournisseurs de matériaux et de matériel et est responsable de la comptabilité du grand chantier ou du groupe de chantiers dont il a la charge » ; qu'il s'ensuit que le cadre, qu'il soit de catégorie C1 ou C2, doit être titulaire d'une délégation de pouvoirs permanente ; qu'en l'espèce, M. V..., qui produisait ses délégations de pouvoirs pour les années 2012, 2013, 2014 et 2015, reconnaissait ainsi lui-même dans ses conclusions d'appel que les délégations de pouvoirs qui lui étaient consenties étaient temporaires pour ne concerner, chaque fois, qu'une année spécifique (cf. p. 23 § 6, in fine) ; qu'en jugeant dès lors que M. V... relevait de la position C, niveau 2, coefficient 162 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004, au motifs inopérant que le salarié « produit à cet effet ( ) les délégations de pouvoir qui lui ont été consenties par M. N... H..., Président de la société Rhône fluides pour les années 2012 à 2015, en vertu desquelles il « habilitait et donnait pouvoir à M. L... V..., directeur, pour parapher et signer toutes les pièces constituant candidatures et offres pour tous appels d'offres en marchés privés et/ou publics » », la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi ces délégations avaient un caractère permanent au sens de l'article 7 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004, a privé sa décision de base légale au regard de ce texte ; 3°) ET ALORS, subsidiairement, QU'en statuant comme elle a fait, sans constater que M. V... assumait entièrement l'exécution d'un grand chantier de travaux publics ou celle d'un ensemble de travaux moins importants groupés dans une région déterminée, notamment en assumant la responsabilité de la comptabilité du grand chantier ou du groupe de chantiers dont il a la charge, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 7 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société Rhône fluides à verser au salarié les sommes de 49.499,65 € nets d'indemnité conventionnelle de licenciement, 60.000 € bruts de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 3.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR ordonné à société Rhône fluides le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnités ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la rupture du contrat de travail : la prise d'acte produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse si les faits invoqués par le salarié à l'encontre de son employeur sont justifiés et suffisamment graves pour justifier la rupture aux torts de l'employeur, soit à l'inverse, d'une démission ; que la preuve des faits qui fondent la prise d'acte incombe au salarié ; que M. L... V... bénéficiait d'un contrat de travail à durée indéterminée signé le 25 novembre 1994 pour un emploi de plombierouvrier professionnel complété par un avenant en date du 1er septembre 2003 modifiant son emploi de conducteur de travaux en emploi de technicien de maintenance chargé d'affaire, position VI coefficient 860 pour 151,67 heures par mois (horaire de la société : 38 heures par semaine, soit 164,67 heures par mois) ; que ses bulletins de salaire à compter du 1er janvier 2009 portent la mention chargé d'affaire cadre B2 catégorie 2 ; que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 mai 2015, M. L... V... a écrit à la société Rhône fluides en ces termes : « votre attitude pour le moins déstabilisante de ces dernières semaines et de ces derniers jours me contraint à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail et à vous donner ma démission. Cette mesure extrême est le résultat direct de votre attitude et de votre obstination à modifier mon contrat de travail : tantôt directeur d'affaires, tantôt directeur d'exploitation, mais plus jamais directeur tout court, tant il est vrai que votre dernière proposition d'un poste de directeur d'exploitation sous surveillance étroite pour ne pas dire sous tutelle n'avait rien de loyal, à fortiori avec l'embauche concomitante d'un responsable d'exploitation sur lequel je n'ai pas eu mon mot à dire, en la personne de U... O.... En outre, le fait qu'il ne soit plus question de mes responsabilités au sein d'Alta Fluides Services ne fait que confirmer votre volonté de me déclasser en réduisant mes fonctions. Votre refus également de régulariser ma situation salariale en me reconnaissant le coefficient adéquat ne fait que renforcer ma décision. Vos tentatives de justification relatives à mon divorce sont incohérentes et inopérantes. Votre marque de défiance et votre déloyauté sont encore matérialisées par le changement des serrures de l'entreprise pendant mes congés, ce dont je me suis aperçu lundi matin, sans bien sûr qu'un nouveau trousseau ne m'ait été remis ni proposé. Ceci rompt évidemment tout vestige de confiance qui pouvait encore subsister et renforce encore ma décision. Je regrette enfin, quoique ne pouvant le prouver, votre double discours consistant par exemple à me demander par écrit un compte-rendu hebdomadaire et par oral un compte-rendu heure par heure de mon activité, pour aussitôt jouer les étonnés et feindre la surprise lorsque je vous adresse mon premier compte-rendu heure par heure de mon activité .Une telle duplicité en dit long sur la sincérité de vos derniers écrits dans le cadre desquels vous affichez une prétendue volonté d'apaisement et m'empêche évidemment d'envisager mon avenir dans l'entreprise. En toute loyauté à l'entreprise au sein de laquelle j'ai vu se succéder 3 patrons, j'exécuterai tant bien que mal mon préavis de 3 mois qui démarrera donc à compter de la première présentation du présent courrier. Je vous prie, Monsieur, d'agréer mes salutations distinguées » ; que ce courrier avait été précédé d'un courriel daté du 8 avril 2015, dans lequel M. L... V... faisait valoir à son employeur, d'une part que son poste contractuel tel que repris sur ses bulletins de paie était, depuis plusieurs années, en inadéquation avec les fonctions de directeur qu'il occupait réellement, ce qui lui causait un préjudice en termes de salaire, d'autre part que la société Rhône fluides avait tiré parti de ce flou juridique entourant ses fonctions pour modifier radicalement lesdites fonctions en le remplaçant de facto par M. T... E... qui avait repris ses fonctions depuis janvier 2015 alors même qu'il était salarié de la société ELEG ; que M. L... V... explique qu'après avoir, par courriel du 5 février 2015, demandé un rendez-vous à son employeur afin de discuter de leur collaboration, au regard du contexte ci-dessus décrit, il lui a été annoncé au cours d'un déplacement à Paris qu'il devenait directeur commercial et était invité à aller occuper un bureau à Vénissieux puis que, lors d'une réunion tenue le 13 mars 2015, il a dû présenter à l'ensemble du personnel de la société Rhône fluides et acter publiquement de son déclassement et de son remplacement par M. T... E..., après avoir été critiqué sur son travail de directeur par M. N... H... ; que la société Rhône fluides affirme dans sa réponse à M. L... V... en date du 15 avril 2015 que c'est à la demande de celui-ci qui ne voulait pas que la mention de son nouvel emploi figure sur ses bulletins de salaire en raison de sa procédure de divorcer, que sa promotion n'a pas été officialisée, ni contractualisée et qu'il avait accepté ses fonctions de directeur qui correspondent parfaitement à la réalité ; que dans le même courrier, elle se déclare disposée à ce que M. L... V... reprenne « dès aujourd'hui ses fonctions de directeur" tout en lui rappelant que sa rémunération est en parfaite adéquation avec son poste de directeur de la société Rhône fluides » ; que la société Rhône fluides admet donc qu'à compter de novembre 2011, même s'il bénéficiait de l'accompagnement de M. W..., M. L... V... était le directeur de la société, tout en affirmant qu'il n'a pas droit à la rémunération d'un directeur car son action à la tête de la société s'est soldée par des pertes en fin d'exercice et « qu'il est déloyal et inopportun de sa part qu'a l'issue de ses piètres performances en qualité de directeur de la société, il tente de faire pression sur la direction pour obtenir une somme d'argent dans le cadre d'un éventuel départ » ; que la société Rhône fluides ajoute que, de toutes façons, M. L... V... était cantonné à un rôle de directeur d'exploitation, les sujets financiers et stratégiques de la société étant conservés par M. N... H... et qu'à compter de janvier 2014, M. W... ayant cessé sa mission d'accompagnement, il agissait sous la tutelle directe de M. N... H..., dans une organisation ne lui donnant plus d'autonomie ; qu'elle produit les documents fiscaux des exercices 2013 et 2014, faisant apparaître un bénéfice de 148.105 euros en 2013 (au lieu de 178.898 euros pour l'exercice précédent de 2012) et un bénéfice de 1.411 euros en 2014 ; qu'elle s'appuie sur une attestation de M. W..., en date du 15 février 2016, lequel déclare qu'en 2012 et 2013, il a activement participé au bon résultat des deux entreprises grâce à la continuité de ses relations commerciales, que, durant cette période, il a essayé, mais en vain, de convaincre M. L... V... de s'enrichir techniquement avec lui, de s'intéresser techniquement et administrativement à la marche de ses entreprises, qu'il n'a malheureusement pas voulu s'abaisser à ce genre de choses prétextant que ses collaborateurs étaient là pour ça, que cette attitude s'est amplifiée jusqu'à mi 2014, date à laquelle il l'a informé de la fin de sa collaboration, que les résultats des entreprises se dégradant très rapidement, une ambiance délétère s'est établie à partir de la fin 2013, qu'il (M. L... V...) a alors établi des clans, demandé à un chargé d'affaire de contrôler les chantiers des autres chargés d'affaire, qu'il (M. W...) lui a fait part de son désaccord sur ces méthodes, mais que, n'ayant plus aucune possibilité de le faire changer, il a préféré ne plus collaborer avec ces entreprises, qu'il a été très déçu de son attitude, raison des mauvais résultats ; que la société Rhône fluides verse aux débats des factures mensuelles de prestations de service adressées par une société Beauversant Conseils à la société AEGE, de janvier 2013 à mai 2014, le détail des prestations effectuées et leur bénéficiaire n'étant pas précisés ; que ces éléments ne sont pas suffisants, d'une part pour constituer la preuve d'une dégradation de la situation financière et économique de la société, M. L... V... exposant de son côté que le chiffre d'affaires a augmenté régulièrement puisqu'il est passé de 4 millions d'euros en 2011à 5,5 millions en 2012, 5,7 millions en 2013 et 6,65 millions d'euros en 2014, et que la société Rhône fluides devait payer une redevance élevée au groupe AEGE au titre des frais de gestion du groupe, d'autre part pour déterminer que la situation de la société serait la conséquence d'une mauvaise gestion de M. L... V... alors que la société indique qu'il n'avait aucun rôle financier et stratégique, ni autonomie d'action, gérant tout au plus les affaires courantes, de sorte qu'on ne comprend pas pour quelle raison, dans ce cas, il serait responsable des mauvais résultats ou des difficultés allégués ; que M. L... V... démontre quant à lui que, depuis novembre 2011, il exerçait une véritable fonction de directeur, au sens de la convention collective du bâtiment et des travaux publics qui classe à la position C les cadres 2ème échelon dont les fonctions impliquent un commandement sur un nombre important de collaborateurs, ingénieurs ou assimilés et cadres de toute nature, ou qui ont une compétence et des responsabilités équivalentes ; qu'il produit à cet effet des documents (Manuel MASE), quatre contrats de travail de cadres datés de novembre 2012, janvier et juillet 2013, juillet 2014, une convocation, à un entretien préalable au licenciement (14 novembre 2012) une lettre de licenciement (22 février 2013) un courrier d'avertissement (15 avril 2014), une note de service du 12 octobre 2012, tous signés par lui en qualité de directeur de la société, les délégations de pouvoir qui lui ont été consenties par M. N... H..., Président de la société Rhône fluides pour les années 2012 à 2015, en vertu desquelles il « habilitait et donnait pouvoir à M. L... V..., directeur, pour parapher et signer toutes les pièces constituant candidatures et offres pour tous appels d'offres en marchés privés et/ou publics » un organigramme « modèle plan » faisant figurer en haut M. L... V..., directeur, dix salariés (assistante administrative, contrôleur de gestion, comptable, conducteurs de travaux, chargés d'affaires) dont M. T... E..., rattachés à lui, tandis que le registre du personnel compte une trentaine de personnes, une attestation de M. J... indiquant que lorsque M. W..., l'ancien patron, a vendu l'entreprise au groupe de Paris, M. L... V... a été promu à la tête de l'entreprise, une attestation de M. M..., conducteur de travaux, selon laquelle M. L... V... a pris la responsabilité de directeur de la société Rhône fluides après le rachat de la société par le groupe AEGE, une attestation de Mme S... qui déclare qu'elle a retravaillé pour la société Rhône fluides du 1er mai au 31 octobre 2014 quand M. L... V... en était devenu le patron, l'attestation de M. G... qui indique que M. L... V... a été nommé directeur en janvier 2012 à la suite du départ en retraite de M. W..., un article du journal Chaud Froid Performance daté de novembre 2014 écrivant que la société Rhône fluides est dirigée par M. L... V... ; que les échanges de courriels versés aux débats par la société Rhône fluides, relatant des discussions, des consultations et des interrogations réciproques de M. N... H... et de M. L... V... à propos d'un projet intéressant l'entreprise (mars et avril 2014), la demande d'un document dans le cadre d'un marché (mai 2013), une question juridique concernant un contrat (octobre 2013) et une demande de vérification du suivi des commandes démontrent que M. L... V... avait des attributions importantes et que c'est en tant que responsable qu'il traitait avec le président, M. N... H... ; que le fait que les certifications soient adressées au président de la société, responsable légal, ne contredit pas non plus la réalité des fonctions de direction exercées par M. L... V... ; que dans ces conditions, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a dit que M. L... V... disposait d'une large autonomie dans tous les domaines de gestion de l'entreprise et qu'il relevait de la position C, niveau 2, coefficient 162 ; que la société Rhône fluides conteste avoir imposé à M. L... V... une modification de ses fonctions, en faisant valoir qu'après le départ de M. W..., la situation de la société s'est dégradée, si bien que M. L... V... a souhaité faire appel à M. T... E..., pour lui confier la direction d'exploitation, lui-même désirant se recentrer sur la direction des Marchés à bons de commande et de sorte que c'est à sa demande qu'elle lui a confié la direction commerciale ; qu'or, M. L... V... démontre qu'à compter du début de l'année 2015, M. T... E..., lequel figure sur l'organigramme de la société ELEG comme responsable activités tous fluides, et qui se trouvait sous son autorité dans l'organigramme visé ci-dessus, l'a remplacé dans sa fonction de directeur, qu'il a reçu de M. N... H... la délégation de pouvoirs suivante, en date du 16 mars 2015 : « habilite et donne pouvoir à M. T... E..., directeur, pour parapher et signer toutes les pièces constituant candidatures et offres pour tous appels d'offres en marchés privés et/ou publics », qu'après la réunion du 13 mars 2015, il a dû abandonner ses fonctions de directeur et changer de bureau (attestations de M. M... et de M. J...), qu'une note de service de la direction à l'ensemble du personnel, datée du 10 avril 2015, est signée par M. T... E..., directeur, que, par courrier en date du 15 avril 2015, la société Rhône fluides a écrit à M. L... V... qu'elle était disposée à ce qu'il reprenne « dès aujourd'hui ses fonctions de directeur », tandis que la fiche Linked In de M. T... E... précise qu'il est directeur de la société Rhône fluides depuis janvier 2015 ; que les deux contrats de sous-traitance datés du 8 avril et du 14 avril 2015 produits par la société Rhône fluides sont signés par M. L... V... représentant la société Rhône fluides comme chargé d'affaires et non plus comme directeur ; qu'ainsi, M. L... V... établit qu'il a subi à compter de janvier 2015 un déclassement constitutif d'une modification de son contrat de travail, sans que cette modification ait fait l'objet d'un contrat écrit, en contravention avec les dispositions de la convention collective qui prévoit que toute proposition de modification du contrat de travail devra être notifiée par écrit et qu'en cas de refus et si l'employeur décide de procéder au licenciement du cadre, il devra en justifier le motif réel et sérieux, et sans qu'elle ait été préalablement acceptée par lui ; que les énonciations contenues au projet d'avenant au contrat de travail à durée indéterminée envoyé à M. L... V... par courrier en date du 30 avril 2015 selon lesquelles celui-ci occupe les fonctions de directeur d'exploitation de la société Rhône fluides depuis le 1er janvier 2012, les fonctions ainsi que les conditions y afférentes ayant été acceptées par lui sans pour autant être formalisées aux termes d'un avenant écrit, sont contraires à la réalité des fonctions de directeur exercées par M. L... V... depuis le 1er janvier 2012, tandis que M. L... V..., dans ses courriers, a expressément refusé les fonctions de directeur d'affaires qualification B2 catégorie 2 coefficient 120 qui, aux termes du projet d'avenant, auraient été conformes aux souhaits récemment exprimés par lui et que les parties auraient convenu de formaliser ; qu'enfin, dans un courriel en date du 11 mai 2015, l'employeur informe M. L... V..., qui vient d'exercer pendant trois ans la fonction de directeur de la société, que ladite société s'oppose à la rupture conventionnelle souhaitée par lui, que l'entreprise a besoin de lui, qu'elle a mis en place un soutien nécessitant qu'elle ait une vision très précise de son activité, de sorte qu'elle fera un point hebdomadaire chaque vendredi afin de lui indiquer les actions correctives qu'il devra éventuellement mener, ce qui l'obligera à lui communiquer chaque semaine son programme de travail afin qu'elle puisse faire un bilan chaque fin de semaine, que, quand elle constatera qu'il est prêt pour diriger l'exploitation, elle pourra alors alléger l'organisation actuelle, les termes de cette instruction ayant un caractère humiliant, comme le fait observer M. L... V..., et étant au surplus contradictoires avec l'affirmation selon laquelle sa présence est indispensable à la société ; que les manquements graves de l'employeur à ses obligations sont en conséquence constitués, si bien qu'il convient de confirmer le jugement qui a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié était justifiée et qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a condamné la société Rhône fluides à payer à M. L... V... la somme de 49.499, 65 euros, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sauf à préciser qu'il s'agit d'une somme brute, sur la base du salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient 162, soit 4.975,84 euros bruts, et la somme de 60.000 euros à titre de dommages et intérêts, après avoir exactement apprécié le préjudice subi par M. L... V... qui avait 21 ans et 7 mois d'ancienneté dans l'entreprise, était âgé de 44 ans lors de la rupture du contrat et a perdu le bénéfice de sa progression professionnelle, même s'il a retrouvé rapidement un emploi pour un salaire équivalent à celui qu'il percevait dans la société Rhône fluides, mais à un statut d'agent de maîtrise et non plus de cadre ; que, sur la demande de rappel de salaires à la suite de la reclassification : le conseil de prud'hommes a calculé la différence entre le salaire minimum que M. L... V... aurait dû percevoir pour un positionnement C2 coefficient 162 et celui qu'il a réellement perçu, sur la période de mai 2012 à juillet 2015, et il a condamné la société Rhône fluides à payer à M. L... V... la somme de 10.847,60 euros bruts à titre de rappel de salaires et la somme de 1.084,76 euros bruts au titre des congés payés afférents ; que le jugement sera confirmé en ses dispositions sur ce point, lesquelles ne sont pas critiquées par M. L... V... ; que la société Rhône fluides qui succombe en son appel principal sera condamnée à payer à M. L... V... la somme de 2.000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en sus de la somme allouée à ce titre par les premiers juges ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la classification conventionnelle du poste de M. L... V... : en droit, la Cour de cassation a jugé que l'employeur doit attribuer au salarié une qualification correspondant aux fonctions réellement exercées ; qu'il appartient au juge de rechercher si la classification retenue en application de l'accord collectif applicable correspond aux fonctions effectivement exercées par le salarié ; qu'en l'espèce, M. L... V... revendique, en tant que directeur, la position C, niveau 2, coefficient 162 prévue par la convention collective du Bâtiment qui stipule : « cadre techniques ou administratifs, dont les fonctions impliquent un commandement sur u nombre important de collaborateurs, Ingénieurs ou Assimilés et Cadres de toute nature définis ci-dessus » ; M. L... V... fait valoir que ses attributions de directeur étaient particulièrement étendues et qu'à ce titre il : - avait sous sa responsabilité 32 salariés dont 6 cadres ; - signait les contrats de travail, y compris ceux des cadres ; - exerçait le pouvoir disciplinaire et notifiait les licenciements ; - disposait chaque année d'une délégation de pouvoirs en matière d'appels d'offres privés et publics ; - représentait l'entreprise en externe, y compris auprès des clients et fournisseurs les plus importants ; - était le référent en matière de certification ; - et qu'il était par ailleurs responsable de la filiale Alta Fluides Services ; que la société Rhône fluides estime que M. L... V... en tant que directeur d'exploitation gérait les affaires courantes ayant trait à l'exploitation des chantiers et n'avait pas d'autonomie pour prendre les décisions concernant les questions financières, les sujets relevant de la stratégie de développement ou encore des ressources humaines et qu'ainsi les fonctions exercées correspondent bien à la position C1, coefficient 130 ainsi définies par la convention collective : « dans les Entreprises à structure simple, ils doivent avoir reçu du Chef d'entreprise une délégation permanente pour un ou plusieurs objets spéciaux limités leur permettant d'agir en ses lieu et place dans la gestion courante de l'Entreprise » ; que la société Rhône fluides n'apporte aucun élément pouvant justifier que M. L... V... était, avant décision pour un domaine particulier, dans l'obligation de soumettre celle-ci préalablement à sa direction et qu'ainsi il disposait d'une large autonomie dans tous les domaines de gestion de l'entreprise ; qu'en conséquence, le Conseil juge que les fonctions exercées par M. L... V... depuis la reprise en 2012 de la société Rhône fluides par le Groupe AEGE relèvent de la position C, niveau 2, coefficient 162 et fera droit à ses demandes à ce titre ; que sur la demande de rappel de salaire : le Conseil a fait droit à la demande de repositionnement de M. L... V... ; que le salaire minimum prévu par la convention collective du Bâtiment pour un positionnement C2, coefficient 162, s'élève à : - Exercice 2012 : 4.592,00 € pour 169h, soit 4.448.67 € pour 164,67h ; Exercice 2013 : 4.679,00 € pour 169h, soit 4.532.96 pour 164,67h ; Exercice 2014 : 4,721,00 € pour 169h, soit 4.573,65 € pour 164,67h ; Exercice 2015 : 4.735,00€ pour 169h, soit 4.587,21 € pour 164,67h ; que durant la période de mai 2012 à juillet 2015 M. L... V... a perçu un salaire brut mensuel de 4.247,88 € pour 164,67h ; qu'en conséquence, le Conseil condamnera la société Rhône fluides à verser à M. L... V... la somme de 10.847,60€ à titre de rappel de salaire, outre la somme de 1.084,76 € au titre des congés afférents ; que, sur la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse : en droit, la prise d'acte n'est pas un mode de rupture prévu par le code du travail ; que la prise d'acte est une manifestation de la volonté du salarié de rompre le contrat, motivée par des manquements de l'employeur à ses obligations ; que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque l'employeur, par son fait, a rendu impossible pour le salarié la poursuite de l'exécution du contrat de travail ; que, dans le cas contraire, la rupture est considérée comme une démission ; que le salarié informe l'employeur par écrit de sa volonté de prendre acte de la rupture du contrat de travail en raison des faits qu'il lui reproche ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'une restriction de fonctions et un déclassement du salarié constitutifs d'une modification de son contrat, sans acceptation de cette modification, justifient la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, M. L... V... par courrier du 12 mai 2015 a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour les motifs suivants : « votre attitude pour le moins déstabilisante de ces dernières semaines et de ces derniers jours me contraint à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail, et à vous donner ma démission. Cette mesure extrême est le résultat direct de votre attitude et de votre obstination à modifier mon contrat de travail tantôt Directeur d'affaires, tantôt Directeur d'exploitation, mais plus jamais Directeur tout court, tant il est vrai que votre dernière proposition d'un poste de Directeur d'exploitation sous surveillance étroite pour ne pas dire sous tutelle n'avait rien de loyal, a fortiori avec l'embauche concomitante d'un responsable d'exploitation, sur laquelle je n'ai pas eu mon mot à dire, en la personne de U... O.... En outre, le fait qu'il ne soit plus question de mes responsabilités au titre d'Alta Fluides Services ne fait que confirmer votre volonté de me déclasser en réduisant mes fonctions. Votre refus également de régulariser ma situation salariale en me reconnaissant le coefficient adéquat ne fait que renforcer ma décision. Vos tentatives de justification relatives à mon divorce sont incohérentes et inopérantes. Votre marque de défiance et votre déloyauté sont encore matérialisées par le changement des serrures de l'entreprise pendant mes congés, ce dont je me suis aperçu lundi matin, sans bien sûr qu'un nouveau trousseau ne m'ait été ni remis ni proposé. Ceci rompt évidemment tout vestige de confiance qui pouvait éventuellement subsister et renforce encore ma décision. Je regrette enfin, quoique ne pouvant le prouver, votre double discours, consistant par exemple à me demander par écrit un compte-rendu hebdomadaire, et par oral un compte-rendu heure par heure de mon activité, pour aussitôt jouer les étonnés et feindre la surprise lorsque je vous adresse mon premier compte-rendu heure par heure. Une telle duplicité en dit long sur la sincérité de vos derniers écrits dans le cadre desquels vous affichez une prétendue volonté d'apaisement et m'empêche évidemment d'envisager mon avenir dans l'entreprise » ; que les raisons invoquées, en particulier le fait que la société Rhône fluides n'a pas respecté les dispositions de la convention collective du Bâtiment en matière de classification au regard de la fonction réellement exercée par M. L... V... ; que la volonté de la société Rhône fluides d'avoir placé M. L... V... dans une situation incompatible avec sa fonction en laissant agir M. E... de manière insidieuse dans le même champ de responsabilité ; que le non-respect des obligations inhérentes au contrat de travail concernant la modification de la fonction de M. L... V... sans son accord préalable ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que sur les conséquences de la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse : le salarié est en droit d'obtenir les indemnités de rupture, à savoir indemnité si compensatrices de préavis et de congés payés afférents, indemnité de licenciement ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. L... V... a effectué son préavis et que celui-ci a été payé ; que M. L... V... ayant plus de deux ans d'ancienneté au sein de la société Rhône fluides qui compte plus de onze salariés, l'article L.1235-3 du Code dul travail est applicable ; que le salaire brut moyen des 12 derniers mois s'élève à 4.975,84 € ; que M. L... V..., au jour de la rupture de son contrat de travail, avait plus de 20 ans d'ancienneté mais a retrouvé un nouvel emploi à salaire égal ; qu'en conséquence, le Conseil condamnera la société Rhône fluides à verser M. L... V... les sommes suivantes : - 49.499,65 € nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 60.000,00 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, sur le remboursement des indemnités versées par Pôle emploi : en application des dispositions de l'article L1235-4 du Code du travail, le Conseil ordonnera le remboursement à Pôle emploi par la société Rhône fluides des indemnités de chômage versées à M. L... V..., dans la limite de 3 mois ; 1°) ALORS QUE la prise de la rupture du contrat de travail n'est justifiée qu'en l'état d'un manquement de l'employeur dont la nature et/ou la gravité empêche la poursuite du contrat de travail entre les parties ; qu'en retenant dès lors que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. V... était justifiée par la modification du contrat de travail et l'absence de reconnaissance de la position C, niveau 2, échelon 162 de la convention collective, sans caractériser précisément en quoi un tel manquement, à le supposer avéré, avait effectivement fait obstacle à la poursuite du contrat de travail entre les parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ET ALORS, subsidiairement, QUE lorsque l'employeur offre au salarié de régulariser la situation en litige entre eux par la signature d'un avenant au contrat de travail répondant en tous points aux souhaits émis par le salarié, le manquement de l'employeur n'empêche pas la poursuite du contrat de travail, en sorte que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de l'intéressé n'est pas justifiée ; que l'appréciation par le juge de la pertinence de la proposition de régularisation faite par l'employeur s'apprécie au regard des exigences du salarié au cours des négociations entre ceux-ci, et non au vu des prétentions judiciaires de ce dernier ; qu'en l'espèce, la société Rhône fluides soutenait que M. V... avait ignoré l'avenant que la société lui avait proposé par courrier du 30 avril 2015 et qui répondait en tous points à ses souhaits initiaux exprimés au cours de leurs négociations, destiné à régulariser la situation en litige entre les parties (cf. conclusions d'appel p. 14 § 2) ; qu'en énonçant dès lors que « les énonciations contenues au projet d'avenant au contrat de travail à durée indéterminée envoyé à M. L... V... par courrier en date du 30 avril 2015 selon lesquelles celui-ci occupe les fonctions de directeur d'exploitation de la société Rhône fluides depuis le 1er janvier 2012, les fonctions ainsi que les conditions y afférentes ayant été acceptées par lui sans pour autant être formalisées aux termes d'un avenant écrit, sont contraires à la réalité des fonctions de directeur exercées par M. L... V... depuis le 1er janvier 2012, tandis que M. L... V..., dans ses courriers, a expressément refusé les fonctions de directeur d'affaires qualification B2 catégorie 2 coefficient 120 qui, aux termes du projet d'avenant, auraient été conformes aux souhaits récemment exprimés par lui et que les parties auraient convenu de formaliser », sans constater que le salarié faisait la preuve que l'employeur avait refusé de faire droit aux exigences exprimées par lui et, ainsi, que la proposition d'avenant de régularisation qui lui avait été soumise n'était pas conforme aux souhaits qu'il avait formulés au cours des négociations, la cour d'appel, qui s'est déterminée de manière inopérante au regard des prétentions judiciaires du salarié et de la position C, niveau 2, échelon 162 de la convention collective qu'elle lui a reconnue dans ce cadre, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Rhône fluides à payer à M. V... la somme de 29.013,56 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et, en conséquence, d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 2.901,35 € bruts de congés payés y afférents et 16.231,56 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Rhône fluides à verser au salarié les sommes de 49.499,65 € bruts d'indemnité conventionnelle de licenciement, 60.000 € bruts de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 3.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR ordonné à société Rhône fluides le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois d'indemnités ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la rupture du contrat de travail : la prise d'acte produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse si les faits invoqués par le salarié à l'encontre de son employeur sont justifiés et suffisamment graves pour justifier la rupture aux torts de l'employeur, soit à l'inverse, d'une démission ; que la preuve des faits qui fondent la prise d'acte incombe au salarié ; que M. L... V... bénéficiait d'un contrat de travail à durée indéterminée signé le 25 novembre 1994 pour un emploi de plombier-ouvrier professionnel complété par un avenant en date du 1er septembre 2003 modifiant son emploi de conducteur de travaux en emploi de technicien de maintenance chargé d'affaire, position VI coefficient 860 pour 151,67 heures par mois (horaire de la société : 38 heures par semaine, soit 164,67 heures par mois) ; que ses bulletins de salaire à compter du 1er janvier 2009 portent la mention chargé d'affaire cadre B2 catégorie 2 ; que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 mai 2015, M. L... V... a écrit à la société Rhône fluides en ces termes : « votre attitude pour le moins déstabilisante de ces dernières semaines et de ces derniers jours me contraint à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail et à vous donner ma démission. Cette mesure extrême est le résultat direct de votre attitude et de votre obstination à modifier mon contrat de travail : tantôt directeur d'affaires, tantôt directeur d'exploitation, mais plus jamais directeur tout court, tant il est vrai que votre dernière proposition d'un poste de directeur d'exploitation sous surveillance étroite pour ne pas dire sous tutelle n'avait rien de loyal, à fortiori avec l'embauche concomitante d'un responsable d'exploitation sur lequel je n'ai pas eu mon mot à dire, en la personne de U... O.... En outre, le fait qu'il ne soit plus question de mes responsabilités au sein d'Alta Fluides Services ne fait que confirmer votre volonté de me déclasser en réduisant mes fonctions. Votre refus également de régulariser ma situation salariale en me reconnaissant le coefficient adéquat ne fait que renforcer ma décision. Vos tentatives de justification relatives à mon divorce sont incohérentes et inopérantes. Votre marque de défiance et votre déloyauté sont encore matérialisées par le changement des serrures de l'entreprise pendant mes congés, ce dont je me suis aperçu lundi matin, sans bien sûr qu'un nouveau trousseau ne m'ait été remis ni proposé. Ceci rompt évidemment tout vestige de confiance qui pouvait encore subsister et renforce encore ma décision. Je regrette enfin, quoique ne pouvant le prouver, votre double discours consistant par exemple à me demander par écrit un compte-rendu hebdomadaire et par oral un compte-rendu heure par heure de mon activité, pour aussitôt jouer les étonnés et feindre la surprise lorsque je vous adresse mon premier compte-rendu heure par heure de mon activité .Une telle duplicité en dit long sur la sincérité de vos derniers écrits dans le cadre desquels vous affichez une prétendue volonté d'apaisement et m'empêche évidemment d'envisager mon avenir dans l'entreprise. En toute loyauté à l'entreprise au sein de laquelle j'ai vu se succéder 3 patrons, j'exécuterai tant bien que mal mon préavis de 3 mois qui démarrera donc à compter de la première présentation du présent courrier. Je vous prie, Monsieur, d'agréer mes salutations distinguées » ; que ce courrier avait été précédé d'un courriel daté du 8 avril 2015, dans lequel M. L... V... faisait valoir à son employeur, d'une part que son poste contractuel tel que repris sur ses bulletins de paie était, depuis plusieurs années, en inadéquation avec les fonctions de directeur qu'il occupait réellement, ce qui lui causait un préjudice en termes de salaire, d'autre part que la société Rhône fluides avait tiré parti de ce flou juridique entourant ses fonctions pour modifier radicalement lesdites fonctions en le remplaçant de facto par M. T... E... qui avait repris ses fonctions depuis janvier 2015 alors même qu'il était salarié de la société ELEG ; que M. L... V... explique qu'après avoir, par courriel du 5 février 2015, demandé un rendez-vous à son employeur afin de discuter de leur collaboration, au regard du contexte ci-dessus décrit, il lui a été annoncé au cours d'un déplacement à Paris qu'il devenait directeur commercial et était invité à aller occuper un bureau à Vénissieux puis que, lors d'une réunion tenue le 13 mars 2015, il a dû présenter à l'ensemble du personnel de la société Rhône fluides et acter publiquement de son déclassement et de son remplacement par M. T... E..., après avoir été critiqué sur son travail de directeur par M. N... H... ; que la société Rhône fluides affirme dans sa réponse à M. L... V... en date du 15 avril 2015 que c'est à la demande de celui-ci qui ne voulait pas que la mention de son nouvel emploi figure sur ses bulletins de salaire en raison de sa procédure de divorcer, que sa promotion n'a pas été officialisée, ni contractualisée et qu'il avait accepté ses fonctions de directeur qui correspondent parfaitement à la réalité ; que dans le même courrier, elle se déclare disposée à ce que M. L... V... reprenne « dès aujourd'hui ses fonctions de directeur" tout en lui rappelant que sa rémunération est en parfaite adéquation avec son poste de directeur de la société Rhône fluides » ; que la société Rhône fluides admet donc qu'à compter de novembre 2011, même s'il bénéficiait de l'accompagnement de M. W..., M. L... V... était le directeur de la société, tout en affirmant qu'il n'a pas droit à la rémunération d'un directeur car son action à la tête de la société s'est soldée par des pertes en fin d'exercice et « qu'il est déloyal et inopportun de sa part qu'a l'issue de ses piètres performances en qualité de directeur de la société, il tente de faire pression sur la direction pour obtenir une somme d'argent dans le cadre d'un éventuel départ » ; que la société Rhône fluides ajoute que, de toutes façons, M. L... V... était cantonné à un rôle de directeur d'exploitation, les sujets financiers et stratégiques de la société étant conservés par M. N... H... et qu'à compter de janvier 2014, M. W... ayant cessé sa mission d'accompagnement, il agissait sous la tutelle directe de M. N... H..., dans une organisation ne lui donnant plus d'autonomie ; qu'elle produit les documents fiscaux des exercices 2013 et 2014, faisant apparaître un bénéfice de 148.105 euros en 2013 (au lieu de 178.898 euros pour l'exercice précédent de 2012) et un bénéfice de 1.411 euros en 2014 ; qu'elle s'appuie sur une attestation de M. W..., en date du 15 février 2016, lequel déclare qu'en 2012 et 2013, il a activement participé au bon résultat des deux entreprises grâce à la continuité de ses relations commerciales, que, durant cette période, il a essayé, mais en vain, de convaincre M. L... V... de s'enrichir techniquement avec lui, de s'intéresser techniquement et administrativement à la marche de ses entreprises, qu'il n'a malheureusement pas voulu s'abaisser à ce genre de choses prétextant que ses collaborateurs étaient là pour ça, que cette attitude s'est amplifiée jusqu'à mi 2014, date à laquelle il l'a informé de la fin de sa collaboration, que les résultats des entreprises se dégradant très rapidement, une ambiance délétère s'est établie à partir de la fin 2013, qu'il (M. L... V...) a alors établi des clans, demandé à un chargé d'affaire de contrôler les chantiers des autres chargés d'affaire, qu'il (M. W...) lui a fait part de son désaccord sur ces méthodes, mais que, n'ayant plus aucune possibilité de le faire changer, il a préféré ne plus collaborer avec ces entreprises, qu'il a été très déçu de son attitude, raison des mauvais résultats ; que la société Rhône fluides verse aux débats des factures mensuelles de prestations de service adressées par une société Beauversant Conseils à la société AEGE, de janvier 2013 à mai 2014, le détail des prestations effectuées et leur bénéficiaire n'étant pas précisés ; que ces éléments ne sont pas suffisants, d'une part pour constituer la preuve d'une dégradation de la situation financière et économique de la société, M. L... V... exposant de son côté que le chiffre d'affaires a augmenté régulièrement puisqu'il est passé de 4 millions d'euros en 2011à 5,5 millions en 2012, 5,7 millions en 2013 et 6,65 millions d'euros en 2014, et que la société Rhône fluides devait payer une redevance élevée au groupe AEGE au titre des frais de gestion du groupe, d'autre part pour déterminer que la situation de la société serait la conséquence d'une mauvaise gestion de M. L... V... alors que la société indique qu'il n'avait aucun rôle financier et stratégique, ni autonomie d'action, gérant tout au plus les affaires courantes, de sorte qu'on ne comprend pas pour quelle raison, dans ce cas, il serait responsable des mauvais résultats ou des difficultés allégués ; que M. L... V... démontre quant à lui que, depuis novembre 2011, il exerçait une véritable fonction de directeur, au sens de la convention collective du bâtiment et des travaux publics qui classe à la position C les cadres 2ème échelon dont les fonctions impliquent un commandement sur un nombre important de collaborateurs, ingénieurs ou assimilés et cadres de toute nature, ou qui ont une compétence et des responsabilités équivalentes ; qu'il produit à cet effet des documents (Manuel MASE), quatre contrats de travail de cadres datés de novembre 2012, janvier et juillet 2013, juillet 2014, une convocation, à un entretien préalable au licenciement (14 novembre 2012) une lettre de licenciement (22 février 2013) un courrier d'avertissement (15 avril 2014), une note de service du 12 octobre 2012, tous signés par lui en qualité de directeur de la société, les délégations de pouvoir qui lui ont été consenties par M. N... H..., Président de la société Rhône fluides pour les années 2012 à 2015, en vertu desquelles il « habilitait et donnait pouvoir à M. L... V..., directeur, pour parapher et signer toutes les pièces constituant candidatures et offres pour tous appels d'offres en marchés privés et/ou publics » un organigramme « modèle plan » faisant figurer en haut M. L... V..., directeur, dix salariés (assistante administrative, contrôleur de gestion, comptable, conducteurs de travaux, chargés d'affaires) dont M. T... E..., rattachés à lui, tandis que le registre du personnel compte une trentaine de personnes, une attestation de M. J... indiquant que lorsque M. W..., l'ancien patron, a vendu l'entreprise au groupe de Paris, M. L... V... a été promu à la tête de l'entreprise, une attestation de M. M..., conducteur de travaux, selon laquelle M. L... V... a pris la responsabilité de directeur de la société Rhône fluides après le rachat de la société par le groupe AEGE, une attestation de Mme S... qui déclare qu'elle a retravaillé pour la société Rhône fluides du 1er mai au 31 octobre 2014 quand M. L... V... en était devenu le patron, l'attestation de M. G... qui indique que M. L... V... a été nommé directeur en janvier 2012 à la suite du départ en retraite de M. W..., un article du journal Chaud Froid Performance daté de novembre 2014 écrivant que la société Rhône fluides est dirigée par M. L... V... ; que les échanges de courriels versés aux débats par la société Rhône fluides, relatant des discussions, des consultations et des interrogations réciproques de M. N... H... et de M. L... V... à propos d'un projet intéressant l'entreprise (mars et avril 2014), la demande d'un document dans le cadre d'un marché (mai 2013), une question juridique concernant un contrat (octobre 2013) et une demande de vérification du suivi des commandes démontrent que M. L... V... avait des attributions importantes et que c'est en tant que responsable qu'il traitait avec le président, M. N... H... ; que le fait que les certifications soient adressées au président de la société, responsable légal, ne contredit pas non plus la réalité des fonctions de direction exercées par M. L... V... ; que dans ces conditions, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a dit que M. L... V... disposait d'une large autonomie dans tous les domaines de gestion de l'entreprise et qu'il relevait de la position C, niveau 2, coefficient 162 ; que la société Rhône fluides conteste avoir imposé à M. L... V... une modification de ses fonctions, en faisant valoir qu'après le départ de M. W..., la situation de la société s'est dégradée, si bien que M. L... V... a souhaité faire appel à M. T... E..., pour lui confier la direction d'exploitation, lui-même désirant se recentrer sur la direction des Marchés à bons de commande et de sorte que c'est à sa demande qu'elle lui a confié la direction commerciale ; qu'or, M. L... V... démontre qu'à compter du début de l'année 2015, M. T... E..., lequel figure sur l'organigramme de la société ELEG comme responsable activités tous fluides, et qui se trouvait sous son autorité dans l'organigramme visé ci-dessus, l'a remplacé dans sa fonction de directeur, qu'il a reçu de M. N... H... la délégation de pouvoirs suivante, en date du 16 mars 2015 : « habilite et donne pouvoir à M. T... E..., directeur, pour parapher et signer toutes les pièces constituant candidatures et offres pour tous appels d'offres en marchés privés et/ou publics », qu'après la réunion du 13 mars 2015, il a dû abandonner ses fonctions de directeur et changer de bureau (attestations de M. M... et de M. J...), qu'une note de service de la direction à l'ensemble du personnel, datée du 10 avril 2015, est signée par M. T... E..., directeur, que, par courrier en date du 15 avril 2015, la société Rhône fluides a écrit à M. L... V... qu'elle était disposée à ce qu'il reprenne « dès aujourd'hui ses fonctions de directeur », tandis que la fiche Linked In de M. T... E... précise qu'il est directeur de la société Rhône fluides depuis janvier 2015 ; que les deux contrats de sous-traitance datés du 8 avril et du 14 avril 2015 produits par la société Rhône fluides sont signés par M. L... V... représentant la société Rhône fluides comme chargé d'affaires et non plus comme directeur ; qu'ainsi, M. L... V... établit qu'il a subi à compter de janvier 2015 un déclassement constitutif d'une modification de son contrat de travail, sans que cette modification ait fait l'objet d'un contrat écrit, en contravention avec les dispositions de la convention collective qui prévoit que toute proposition de modification du contrat de travail devra être notifiée par écrit et qu'en cas de refus et si l'employeur décide de procéder au licenciement du cadre, il devra en justifier le motif réel et sérieux, et sans qu'elle ait été préalablement acceptée par lui ; que les énonciations contenues au projet d'avenant au contrat de travail à durée indéterminée envoyé à M. L... V... par courrier en date du 30 avril 2015 selon lesquelles celui-ci occupe les fonctions de directeur d'exploitation de la société Rhône fluides depuis le 1er janvier 2012, les fonctions ainsi que les conditions y afférentes ayant été acceptées par lui sans pour autant être formalisées aux termes d'un avenant écrit, sont contraires à la réalité des fonctions de directeur exercées par M. L... V... depuis le 1er janvier 2012, tandis que M. L... V..., dans ses courriers, a expressément refusé les fonctions de directeur d'affaires qualification B2 catégorie 2 coefficient 120 qui, aux termes du projet d'avenant, auraient été conformes aux souhaits récemment exprimés par lui et que les parties auraient convenu de formaliser ; qu'enfin, dans un courriel en date du 11 mai 2015, l'employeur informe M. L... V..., qui vient d'exercer pendant trois ans la fonction de directeur de la société, que ladite société s'oppose à la rupture conventionnelle souhaitée par lui, que l'entreprise a besoin de lui, qu'elle a mis en place un soutien nécessitant qu'elle ait une vision très précise de son activité, de sorte qu'elle fera un point hebdomadaire chaque vendredi afin de lui indiquer les actions correctives qu'il devra éventuellement mener, ce qui l'obligera à lui communiquer chaque semaine son programme de travail afin qu'elle puisse faire un bilan chaque fin de semaine, que, quand elle constatera qu'il est prêt pour diriger l'exploitation, elle pourra alors alléger l'organisation actuelle, les termes de cette instruction ayant un caractère humiliant, comme le fait observer M. L... V..., et étant au surplus contradictoires avec l'affirmation selon laquelle sa présence est indispensable à la société ; que les manquements graves de l'employeur à ses obligations sont en conséquence constitués, si bien qu'il convient de confirmer le jugement qui a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié était justifiée et qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a condamné la société Rhône fluides à payer à M. L... V... la somme de 49.499, 65 euros, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sauf à préciser qu'il s'agit d'une somme brute, sur la base du salaire minimum conventionnel correspondant au coefficient 162, soit 4.975,84 euros bruts, et la somme de 60.000 euros à titre de dommages et intérêts, après avoir exactement apprécié le préjudice subi par M. L... V... qui avait 21 ans et 7 mois d'ancienneté dans l'entreprise, était âgé de 44 ans lors de la rupture du contrat et a perdu le bénéfice de sa progression professionnelle, même s'il a retrouvé rapidement un emploi pour un salaire équivalent à celui qu'il percevait dans la société Rhône fluides, mais à un statut d'agent de maîtrise et non plus de cadre ; que, sur la demande de rappel de salaires à la suite de la reclassification : le conseil de prud'hommes a calculé la différence entre le salaire minimum que M. L... V... aurait dû percevoir pour un positionnement C2 coefficient 162 et celui qu'il a réellement perçu, sur la période de mai 2012 à juillet 2015, et il a condamné la société Rhône fluides à payer à M. L... V... la somme de 10.847,60 euros bruts à titre de rappel de salaires et la somme de 1.084,76 euros bruts au titre des congés payés afférents ; que le jugement sera confirmé en ses dispositions sur ce point, lesquelles ne sont pas critiquées par M. L... V... ; que, sur les heures supplémentaires : l'article L. 3171-4 du code du travail énonce en son premier alinéa qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le deuxième alinéa de cet article précise qu' au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail accomplies de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande formée à ce titre par M. V... au motif que M. V... disposant d'une totale autonomie et d'une totale liberté d'organisation de son activité du fait de sa fonction, aucun des éléments communiqués ne permettait de déterminer l'horaire réellement travaillé, qu'il ne pouvait être démontré qu'il vaquait durant la journée exclusivement pour le compte de la société Rhône fluides, d'autant qu'il ne contestait pas avoir des contraintes familiales, et que, durant son activité, il n'avait à aucun moment fait état auprès de son employeur d'une éventuelle surcharge de travail qui aurait pu démontrer un besoin de réalisation d'heures supplémentaires ; que les bulletins de salaire de M. V... à compter du 1er janvier 2012 mentionnent 151,67 heure de travail et 13 heures supplémentaires, soit un total de 164,67 heures travaillées par mois (38 heures par semaine) ; que M. V... soutient que son temps de travail était bien plus important que 38 heures par semaine et que, certes, ses responsabilités de directeur lui laissaient de l'autonomie, mais que l'employeur aurait dû en tirer les conséquences en lui payant le salaire adéquat ou au moins lui proposer un forfaitjours, puisque les cadres placés sous sa responsabilité bénéficiaient, eux, d'un forfait annuel en jours ; qu'il verse aux débats des attestations rédigées par des salariés de l'entreprise (M. M..., Mme G..., M. J...) et des clients (M. B..., M. D...) dont il ressort qu'il arrivait très tôt le matin dans l'entreprise et finissait tard le soir, qu'il travaillait énormément et qu'il était disponible à toute heure ; qu'il explique qu'il a tenté de reconstituer ses heures jour par jour pour la période non prescrite de mai 2012 à avril 2015 et produit à cette fin ses relevés de péage, le justificatif des heures d'envoi des mails, des heures de modification et de création des fichiers informatiques et la copie de ses agendas ; qu'il précise que, lorsqu'aucun de ces éléments ne permet de déterminer la période travaillée, il a retenu par défaut l'horaire de l'entreprise, soit de 7 heures 30 à 12 heures, de 13 heures à 17 heures du lundi au jeudi, et de 7 heures 30 à 11 heures 30 le vendredi, qu'il a décompté pour chaque jour travaillé une pause d'une heure, sauf s'il est justifié par l'envoi d'un mail qu'il a travaillé entre 12 heures et 13 heures, et sauf pour les repas professionnels pris avec des clients, prospects, fournisseurs et qu'il a déduit systématiquement une heure par semaine, dans la limite de 38 heures, en raison de l'autonomie qui était la sienne en sa qualité de directeur, pour tenir compte d'éventuels rendez-vous personnels ; que de son côté, l'employeur considère que les copies des agendas fournies par M. V... ne sont pas de nature à fonder ses demandes de rappel de salaires car elles ne sont étayées par aucun élément objectif, que ces agendas démontrent l'absence de toute surcharge de travail qui aurait démontré la nécessaire réalisation d'heures supplémentaires et il se fonde sur le témoignage de M. René W... qui affirme dans son attestation que « suite à la séparation d'avec son épouse, M. V... gardait ses enfants une semaine sur deux, ses journées de travail commençaient à 9 heures pour s'achever à 16 heures 30 » ; qu'or, les éléments produits par M. V... sont précis et permettent d'étayer sa demande, tandis que l'employeur ne produit pas d'élément autre que l'attestation générale ci-dessus qui n'est corroborée par aucun document venant contredire les pièces justificatives du décompte d'heures effectuées par le salarié ; que les quatre tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires dressés par M. V... font apparaître : - 388,26 heures supplémentaires en 2012, soit 8 heures supplémentaires en moyenne par semaine (388,26/48 semaines) en tenant compte de quatre semaines de congés payés, l'année n'étant pas complète ; - 351,56 heures supplémentaires en 2013, soit 7,48 heures supplémentaires en moyenne par semaine en tenant compte de cinq semaines de congés payés (351,56/47) ; - 431,82 heures supplémentaires en 2014, soit 9,18 heures supplémentaires en moyenne par semaine (431,82/47) ; - 207,50 heures supplémentaires en 2015, soit 6,48 heures supplémentaires en moyenne par semaine sur la base de 32 semaines de travail (incluant le préavis et quatre semaines de congés payés) ; total : 1.379,14 heures ; qu'un tableau récapitulatif des heures supplémentaires de mai 2012 à avril 2015 reprend la différence entre les heures supplémentaires effectuées et les heures supplémentaires payées, mois par mois, aboutissant à un rappel total pour la période de 29.013, 56 euros bruts ; que ce mode de calcul n'est pas critiqué par la société Rhône fluides, de sorte qu'il y a lieu de condamner celleci à payer à M. V... ladite somme de 29.013,56 euros bruts au titre du rappel d'heures supplémentaires et celle de 2.901,35 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés afférents ; que les caractéristiques et les conditions de la prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel sont fixées par accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, en application de l'article L3121-11 alinéa 2 du code du travail ; qu'en vertu de la convention collective du bâtiment et travaux publics, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 145 heures par an et par salarié ; qu'il est augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé ; qu'il y a lieu de retenir le calcul effectué par M. V..., sur la base d'un taux horaire de 25,297 euros, compte-tenu du nombre d'heures supplémentaires hors contingent, soit : - 2012 : 208,26 heures = 5.268,35 euros ; - 2013 : 181,56 heures = 4.592,92 euros ; - 2014 : 251,82 heures = 6.370,29 euros ; total : 16.231,56 euros ; que l'indemnité allouée en contrepartie du repos compensateur non pris du fait de la contestation par l'employeur des heures supplémentaires effectuées par le salarié a le caractère de dommages et intérêts, lesquels ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'il convient de condamner la société Rhône fluides à payer à M. V... la somme de 16.231,56 euros du chef de la contrepartie obligatoire en repos, sans qu'il y ait lieu d'y ajouter les sommes de 526,84 euros, 459,29 euros et 637,03 euros sollicitées à titre d'indemnité de congés payés afférents ; que la société Rhône fluides qui succombe en son appel principal sera condamnée à payer à M. L... V... la somme de 2.000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en sus de la somme allouée à ce titre par les premiers juges ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la classification conventionnelle du poste de M. L... V... : en droit, la Cour de cassation a jugé que l'employeur doit attribuer au salarié une qualification correspondant aux fonctions réellement exercées ; qu'il appartient au juge de rechercher si la classification retenue en application de l'accord collectif applicable correspond aux fonctions effectivement exercées par le salarié ; qu'en l'espèce, M. L... V... revendique, en tant que directeur, la position C, niveau 2, coefficient 162 prévue par la convention collective du Bâtiment qui stipule : « cadre techniques ou administratifs, dont les fonctions impliquent un commandement sur u nombre important de collaborateurs, Ingénieurs ou Assimilés et Cadres de toute nature définis ci-dessus » ; M. L... V... fait valoir que ses attributions de directeur étaient particulièrement étendues et qu'à ce titre il : - avait sous sa responsabilité 32 salariés dont 6 cadres ; - signait les contrats de travail, y compris ceux des cadres ; - exerçait le pouvoir disciplinaire et notifiait les licenciements ; - disposait chaque année d'une délégation de pouvoirs en matière d'appels d'offres privés et publics ; - représentait l'entreprise en externe, y compris auprès des clients et fournisseurs les plus importants ; - était le référent en matière de certification ; - et qu'il était par ailleurs responsable de la filiale Alta Fluides Services ; que la société Rhône fluides estime que M. L... V... en tant que directeur d'exploitation gérait les affaires courantes ayant trait à l'exploitation des chantiers et n'avait pas d'autonomie pour prendre les décisions concernant les questions financières, les sujets relevant de la stratégie de développement ou encore des ressources humaines et qu'ainsi les fonctions exercées correspondent bien à la position C1, coefficient 130 ainsi définies par la convention collective : « dans les Entreprises à structure simple, ils doivent avoir reçu du Chef d'entreprise une délégation permanente pour un ou plusieurs objets spéciaux limités leur permettant d'agir en ses lieu et place dans la gestion courante de l'Entreprise » ; que la société Rhône fluides n'apporte aucun élément pouvant justifier que M. L... V... était, avant décision pour un domaine particulier, dans l'obligation de soumettre celle-ci préalablement à sa direction et qu'ainsi il disposait d'une large autonomie dans tous les domaines de gestion de l'entreprise ; qu'en conséquence, le Conseil juge que les fonctions exercées par M. L... V... depuis la reprise en 2012 de la société Rhône fluides par le Groupe AEGE relèvent de la position C, niveau 2, coefficient 162 et fera droit à ses demandes à ce titre ; que sur la demande de rappel de salaire : le Conseil a fait droit à la demande de repositionnement de M. L... V... ; que le salaire minimum prévu par la convention collective du Bâtiment pour un positionnement C2, coefficient 162, s'élève à : - Exercice 2012 : 4.592,00 € pour 169h, soit 4.448.67 € pour 164,67h ; Exercice 2013 : 4.679,00 € pour 169h, soit 4.532.96 pour 164,67h ; Exercice 2014 : 4,721,00 € pour 169h, soit 4.573,65 € pour 164,67h ; Exercice 2015 : 4.735,00€ pour 169h, soit 4.587,21 € pour 164,67h ; que durant la période de mai 2012 à juillet 2015 M. L... V... a perçu un salaire brut mensuel de 4.247,88 € pour 164,67h ; qu'en conséquence, le Conseil condamnera la société Rhône fluides à verser à M. L... V... la somme de 10.847,60€ à titre de rappel de salaire, outre la somme de 1.084,76 € au titre des congés afférents ; que, sur la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse : en droit, la prise d'acte n'est pas un mode de rupture prévu par le code du travail ; que la prise d'acte est une manifestation de la volonté du salarié de rompre le contrat, motivée par des manquements de l'employeur à ses obligations ; que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque l'employeur, par son fait, a rendu impossible pour le salarié la poursuite de l'exécution du contrat de travail ; que, dans le cas contraire, la rupture est considérée comme une démission ; que le salarié informe l'employeur par écrit de sa volonté de prendre acte de la rupture du contrat de travail en raison des faits qu'il lui reproche ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'une restriction de fonctions et un déclassement du salarié constitutifs d'une modification de son contrat, sans acceptation de cette modification, justifient la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, M. L... V... par courrier du 12 mai 2015 a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour les motifs suivants : « votre attitude pour le moins déstabilisante de ces dernières semaines et de ces derniers jours me contraint à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail, et à vous donner ma démission. Cette mesure extrême est le résultat direct de votre attitude et de votre obstination à modifier mon contrat de travail tantôt Directeur d'affaires, tantôt Directeur d'exploitation, mais plus jamais Directeur tout court, tant il est vrai que votre dernière proposition d'un poste de Directeur d'exploitation sous surveillance étroite pour ne pas dire sous tutelle n'avait rien de loyal, a fortiori avec l'embauche concomitante d'un responsable d'exploitation, sur laquelle je n'ai pas eu mon mot à dire, en la personne de U... O.... En outre, le fait qu'il ne soit plus question de mes responsabilités au titre d'Alta Fluides Services ne fait que confirmer votre volonté de me déclasser en réduisant mes fonctions. Votre refus également de régulariser ma situation salariale en me reconnaissant le coefficient adéquat ne fait que renforcer ma décision. Vos tentatives de justification relatives à mon divorce sont incohérentes et inopérantes. Votre marque de défiance et votre déloyauté sont encore matérialisées par le changement des serrures de l'entreprise pendant mes congés, ce dont je me suis aperçu lundi matin, sans bien sûr qu'un nouveau trousseau ne m'ait été ni remis ni proposé. Ceci rompt évidemment tout vestige de confiance qui pouvait éventuellement subsister et renforce encore ma décision. Je regrette enfin, quoique ne pouvant le prouver, votre double discours, consistant par exemple à me demander par écrit un compte-rendu hebdomadaire, et par oral un compte-rendu heure par heure de mon activité, pour aussitôt jouer les étonnés et feindre la surprise lorsque je vous adresse mon premier compte-rendu heure par heure. Une telle duplicité en dit long sur la sincérité de vos derniers écrits dans le cadre desquels vous affichez une prétendue volonté d'apaisement et m'empêche évidemment d'envisager mon avenir dans l'entreprise » ; que les raisons invoquées, en particulier le fait que la société Rhône fluides n'a pas respecté les dispositions de la convention collective du Bâtiment en matière de classification au regard de la fonction réellement exercée par M. L... V... ; que la volonté de la société Rhône fluides d'avoir placé M. L... V... dans une situation incompatible avec sa fonction en laissant agir M. E... de manière insidieuse dans le même champ de responsabilité ; que le non-respect des obligations inhérentes au contrat de travail concernant la modification de la fonction de M. L... V... sans son accord préalable ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que sur les conséquences de la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse : le salarié est en droit d'obtenir les indemnités de rupture, à savoir indemnité si compensatrices de préavis et de congés payés afférents, indemnité de licenciement ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. L... V... a effectué son préavis et que celui-ci a été payé ; que M. L... V... ayant plus de deux ans d'ancienneté au sein de la société Rhône fluides qui compte plus de onze salariés, l'article L.1235-3 du Code du travail est applicable ; que le salaire brut moyen des 12 derniers mois s'élève à 4.975,84 € ; que M. L... V..., au jour de la rupture de son contrat de travail, avait plus de 20 ans d'ancienneté mais a retrouvé un nouvel emploi à salaire égal ; qu'en conséquence, le Conseil condamnera la société Rhône fluides à verser M. L... V... les sommes suivantes : - 49.499,65 € nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 60.000,00 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, sur le remboursement des indemnités versées par Pôle emploi : en application des dispositions de l'article L1235-4 du Code du travail, le Conseil ordonnera le remboursement à Pôle emploi par la société Rhône fluides des indemnités de chômage versées à M. L... V..., dans la limite de 3 mois ; 1°) ALORS QUE la partie qui conclut à la confirmation du jugement, sans énoncer de nouveaux moyens, est réputée s'en être approprié les motifs ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la société Rhône fluides, qui s'est appropriée les motifs du jugement entrepris en sollicitant sa confirmation (cf. arrêt p. 3 § 7 et 8 ; dispositif des conclusions d'appel de l'exposante), soutenait ainsi que, « M. V... disposant d'une totale autonomie et d'une totale liberté d'organisation de son activité du fait de sa fonction, aucun des éléments communiqués ne permet de déterminer l'horaire réellement travaillé » et qu'« il ne peut être démontré que M. V... vaquait durant la journée exclusivement pour le compte de la société Rhône fluides, d'autant que celui-ci ne conteste pas avoir des contraintes familiales » (cf. jugement entrepris page 6 § 9 et 11) ; qu'en ne réfutant pas ces énonciations, desquelles il ressortait que les éléments versés aux débats par le salarié, qui ne portaient aucune indication du nombre des heures de travail qu'il aurait accomplies quotidiennement ou de ses horaires, n'étaient pas suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en fournissant ses propres éléments de preuve de nature à justifier du temps de travail accompli par le salarié, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile ; 2°) ALORS, subsidiairement, QUE l'employeur n'est tenu au paiement que des seules heures supplémentaires accomplies avec son accord, au moins implicite ; qu'en l'état des écritures d'appel prises par la société Rhône fluides, concluant à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il avait débouté M. V... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, l'employeur s'était approprié les motifs des premiers juges selon lesquels, « durant son activité, M. V... n'a, à aucun moment, fait état auprès de son employeur d'une éventuelle surcharge de travail qui aurait pu démontrer un besoin de réalisation d'heures supplémentaires » (cf. jugement entrepris page 6 § pénultième) ; qu'il était ainsi soutenu que l'employeur n'avait, ni commandé, ni demandé, l'exécution d'heures supplémentaires à M. V..., et qu'il n'avait pas connaissance de l'exécution de telles heures ; que pour allouer au salarié un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu, après avoir estimé que le salarié fournissait des éléments de nature à étayer sa demande de rappel de salaire, que l'employeur ne produisait pas d'éléments suffisants pour « contredire les pièces justificatives du décompte des heures effectuées par le salarié » ; qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants, sans rechercher, comme elle y était invitée par l'employeur, s'il était établi que les heures supplémentaires réclamées auraient été réalisées selon les instructions de l'employeur ou du moins avec l'accord, au moins implicite, de celui-ci, notamment en faisant ressortir de sa décision qu'un représentant de l'employeur ou un supérieur hiérarchique de M. V... en avait eu connaissance sans s'opposer à leur exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ET ALORS, plus subsidiairement, QU'en statuant comme elle a fait, au vu d'attestations de salariés et de clients de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi leur propre connaissance des horaires de M. V... permettait de tenir pour acquise la connaissance par l'employeur ou ses représentants de l'exécution d'heures supplémentaires ; qu'elle a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. V... LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail ; AUX MOTIFS QUE M. V... ne justifie pas avoir subi un préjudice résultant du dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de la durée du travail, dans la mesure où il est indemnisé de ses heures supplémentaires et de la perte de sa contrepartie obligatoire en repos ; que sa demande formée de ce chef sera rejetée. ALORS QUE la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder 10 heures et qu'au cours d'une même semaine la durée maximale hebdomadaire de travail est de 48 heures ; que pour dire que l'exposant ne justifie pas avoir subi un préjudice résultant du dépassement des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de la durée du travail et partant, le débouter de sa demande de dommages et intérêts formée de ce chef, la cour d'appel qui retient qu'il est indemnisé de ses heures supplémentaires et de la perte de sa contrepartie obligatoire en repos, s'est prononcée par un motif inopérant, une telle circonstance n'étant pas de nature à exclure l'existence d'un préjudice résultant du dépassement des durées maximales quotidiennes et/ou hebdomadaires de la durée du travail et n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3121-18 et L 3121-20 du code du travail.