Cour d'appel, 08 juin 2023. 21/02351

N° RG 21/02351 - N° Portalis DBV2-V-B7F-IZMZ COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 08 JUIN 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE ROUEN du 18 Mai 2021 APPELANT : Monsieur [N] [M] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Valérie GRAY de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Benoît VETTES, avocat au barreau de ROUEN INTIMÉE : S.A.S. TURVILLA [Adresse 5] [Localité 4] représentée par Me Cédrick DUVAL de la SELARL CABINET DUVAL AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 26 Avril 2023 sans opposition des parties devant Madame BERGERE, Conseillère, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente Madame BACHELET, Conseillère Madame BERGERE, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : M. GUYOT, Greffier DEBATS : A l'audience publique du 26 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 08 Juin 2023 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 08 Juin 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par Mme WERNER, Greffière. EXPOSÉ DU LITIGE M. [N] [M] a été engagé par la SAS Turvilla qui exploite un restaurant de l'enseigne McDonald's situé à [Localité 4], en qualité de responsable opérationnel ou manager par contrat de travail à durée indéterminée du 1er août 2006 avec une reprise d'ancienneté au 13 décembre 2003. À compter du 1er avril 2014, M. [M] a été promu au poste de directeur de restaurant, statut cadre, niveau 5, échelon 1. Le licenciement pour cause réelle et sérieuse a été notifié au salarié le 12 juillet 2018. Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective de la restauration rapide. Par requête du 11 juin 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Rouen en contestation de son licenciement et paiement de rappels de salaire et dommages et intérêts. Par jugement du 18 mai 2021, le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement de M. [M] repose sur une cause réelle et sérieuse, débouté M. [M] de l'ensemble de ses demandes, débouté la société Turvilla de sa demande reconventionnelle et condamné M. [M] aux dépens de l'instance. M. [M] a interjeté appel de cette décision le 8 juin 2021. Par conclusions remises le 6 janvier 2022, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des moyens, M. [M] demande à la cour de réformer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté la société Turvilla de sa demande reconventionnelle, statuant à nouveau, dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, condamner la société Turvilla à lui payer les sommes suivantes : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 57 440,24 euros dommages et intérêts pour préjudice moral distinct : 8 836,96 euros, rappels de salaire pour heures supplémentaires : 25 832,19 euros, rappels de salaire pour demi-journées non réglées : 1 972,94 euros, frais de déplacement : 3 365,04 euros, article 700 du code de procédure civile : 15 000 euros, outre les entiers dépens avec distraction. Par conclusions remises le 25 octobre 2021, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des moyens, la société Turvilla demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle, statuant à nouveau, condamner M. [M] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 6 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail I - a) Sur les heures supplémentaires M. [M] ne critique pas la régularité de la convention de forfait en jours à laquelle il était soumis, mais expose qu'au cours de l'année 2016, le nouveau dirigeant de la société Turvilla a mis en place un système de feuilles d'émargement, avec un planning prévisionnel et un nombre d'heures effectuées décompté. En outre, pour répondre aux arguments développés par son employeur, il fait observer que la société Turvilla ne justifie pas avoir organisé de suivi régulier de sa charge de travail. La société Turvilla rappelle que M. [M] est soumis à une convention de forfait jour dont il ne sollicite pas expressément l'annulation ou l'inopposabilité dans le cadre des prétentions émises au dispositif de ses conclusions, de sorte que sa demande de paiement de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires est nécessairement infondée, et ce d'autant qu'il n'a jamais remis en question au cours de la relation contractuelle cette convention ainsi au demeurant que sa charge de travail dont il ne s'est jamais plaint. En tout état de cause, elle fait observer que les feuilles d'émargement produites par le salarié lui-même démontrent que son temps de travail était très souvent inférieur à 35 heures par semaine, ce qui correspond, de surcroît, à l'un des éléments constitutifs de l'insuffisance professionnelle reproché à M. [M] dans le cadre de la rupture de son contrat de travail. À titre liminaire, il convient de préciser que l'inopposabilité de la convention de forfait en jours invoquée par le salarié n'étant pas une prétention mais un moyen au soutien de sa demande de condamnation en paiement de son employeur à un rappel de salaires pour heures supplémentaires non réglées, l'argument soulevé par la société Turvilla tiré de l'absence de mention dudit moyen dans le dispositif des conclusions de M. [M], qui seul saisit la cour, est inopérant pour s'opposer à l'examen de la prétention de ce dernier. Aux termes de l'article L. 3121-40 du code du travail issu de la loi du n°2008-789 du 20 août 2008 devenu L. 3121-55 du même code depuis la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. En outre, l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version issue de la loi du n°2008-789 du 20 août 2008 prévoit que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, les articles L. 3121-63 et L. 3121-64 du même code prévoient des dispositions similaires, intégrant la jurisprudence issue de l'application de l'article L. 3121-39 sus-visé pour notamment préciser le contenu de l'accord collectif autorisant le recours au forfait annuel en jours. Enfin, alors que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. En l'espèce, la convention de forfait en jours prévue à l'article 3 de l'avenant au contrat de travail du 1er avril 2014 est rédigée comme suit : 'Du fait de l'exercice de ses fonctions, et conformément aux dispositions de l'article 33.5.2 de l'avenant n°44 de la convention collective nationale de la restauration rapide la durée du temps de travail de M. [N] [M] ne peut pas être prédéterminée et celui-ci bénéficie d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps. Par suite, et conformément aux dispositions conventionnelles, il est d'un commun accord convenu d'une convention de forfait en jours sur l'année. Ainsi, M. [N] [M] accomplit sa mission sur la base d'un forfait annuel de travail de 218 jours (dont une journée de solidarité) effectivement travaillés par année complète d'activité en tenant compte d'un droit complet en matière de congés payés et en intégrant le travail au titre de la journée de solidarité. M. [N] [M] reconnaît avoir pris connaissance des modalités de décompte, d'application et de suivi de ce forfait de jours travaillés sur l'année en vigueur dans l'entreprise. M. [N] [M] s'engage à organiser son temps de travail dans le respect des règles en vigueur en veillant particulièrement au respect des limites légales en matière de durée du travail sur l'année et du respect du repos quotidien et hebdomadaire ainsi qu'à tenir le décompte de son temps de travail.' M. [M] ne critique pas la régularité de cette clause auquelle il était soumis en application des dispositions de le l'article 33.5.2 de la convention collective applicable. Néanmoins, il convient de s'assurer que la société Turvilla a mis en oeuvre le suivi prévu par ces dispositions, le salarié reprochant à son employeur de ne pas avoir vérifié qu'il avait une charge de travail raisonnable compatible avec la mise en oeuvre de ce dispositif. L'article 33.5.2. relatif au cadre autonome régi par un forfait jours de la convention collective applicable stipule que 'Conformément aux dispositions de l'article L. 3121-43 du code du travail, une convention de forfait en jours sur l'année peut être conclue avec les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature de leurs fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés. Il s'agit notamment : - des cadres exerçant une mission de supervision d'activités dans une zone géographique ; - des cadres fonctionnels ou opérationnels de services centraux ; - des cadres assurant la direction d'un établissement de restauration. Ils relèvent nécessairement a minima de la catégorie cadres, niveau V, échelon 1, de la grille de classifications de la convention collective nationale de la restauration rapide. En toute hypothèse, leur rémunération annuelle, tous éléments de salaire confondus, ne peut être inférieure au minimum conventionnel défini pour le niveau V, échelon 1. La mise en place du forfait ne peut être réalisée qu'avec l'accord écrit du salarié et donne lieu à l'établissement d'une convention individuelle de forfait dans laquelle seront notamment précisés : - le nombre de jours à travailler par année dans le cadre du forfait jours ; - l'engagement du cadre autonome d'organiser son temps de travail dans le respect des règles en vigueur s'agissant particulièrement de la durée du travail et du repos quotidien et hebdomadaire; - l'engagement du cadre autonome d'établir un planning prévisionnel de son emploi du temps et de tenir le décompte de son temps de travail ; - le montant de la rémunération annuelle brute forfaitaire allouée au cadre autonome ; - la tenue d'un entretien annuel de suivi.' En l'espèce, s'il résulte des pièces produites aux débats que l'employeur suivait nécessairement la charge de travail de M. [M], puisqu'il était destinataire mensuellement des feuilles d'émargement établies par ce dernier indiquant le nombre de jours travaillés et établissant que le forfait n'était jamais dépassé, force est néanmoins de constater que la société Turvilla ne justifie pas de la tenue d'un entretien annuel de suivi, les évaluations de performance bi-annuelles ne portant aucune mention sur l'évaluation et le suivi de la charge de travail du salarié. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de dire que la convention de forfait jour insérée dans le contrat de travail est privée d'effet, quand bien même le salarié n'a émis aucune protestation durant l'exécution de la relation de travail. Dès lors que la clause de forfait jour est privée d'effet, la durée du travail de M. [M] doit être appréciée conformément aux règles de droit commun. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il est acquis que le salarié doit fournir préalablement des éléments de nature suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. En l'espèce, au soutien de sa demande, M. [M] verse aux débats un tableau dactylographié reprenant mensuellement le nombre d'heures supplémentaires qu'il déclare avoir effectuées, en distinguant le nombre d'heures majorées à 25 % et celles majorées à 50 % de septembre 2015 à juin 2018, ainsi que ses feuilles d'émargement pour les années 2016 à 2018. De janvier 2016 à avril 2017, ces documents mentionnent uniquement s'il travaillait le matin et le midi (AM) ou l'après-midi et le soir (PM) ou le midi, après-midi et soir (SWING), ou s'il était en formation, précisant qu'il estime que son temps de travail pour un matin-midi ou après-midi-soir (AM et PM) est de 9 heures et pour un midi-après-midi-soir, de 9h30 (SWING). À partir du mois de mai 2017, ses feuilles d'émargement contiennent, en sus, une évaluation journalière de la durée de son temps de travail. C'est à juste titre que la société Turvilla critique les éléments présentés par M. [M] pour l'année 2015, en ce qu'en l'absence de feuilles d'émargement et de tout autre élément permettant d'illustrer le temps de travail hebdomadaire du salarié, le seul décompte mensuel des heures supplémentaires ne peut être considéré comme un élément suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre. En revanche, cet argument ne peut être valablement retenu pour la demande présentée à compter du mois de janvier 2016, puisque même si M. [M] présente son calcul mensuellement, les feuilles d'émargement versées aux débats, qui précisent soit une plage horaire sous les vocables 'AM' ou 'PM' ou 'SWING' qu'il chiffre à 9 heures de travail, soit les horaires quotidiennement effectués, permettent de réaliser une évaluation hebdomadaire de son temps de travail, ce qui constitue dès lors des éléments suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre. Pour ce faire, l'employeur s'appuyant sur les pièces déposées par le salarié, critique à juste titre la demande chiffrée en ce que la comparaison du tableau établi au soutien de son calcul et des feuilles de présence qu'il a lui-même remplies montre que sa prétention est fondée sur une évaluation erronée du nombre d'heures supplémentaires. En effet, à titre d'exemple, pour le mois de mai 2017, alors que M. [M] déclare sur sa feuille de présence 14, 5 heures supplémentaires évaluées de façon hebdomadaire, il sollicite le paiement de 21,75 heures supplémentaires. De même, pour le mois de décembre 2017, alors que M. [M] déclare sur sa feuille de présence 29,25 heures supplémentaires évaluées de façon hebdomadaire, il sollicite le paiement de 31 heures supplémentaires. De même, alors que les propres planning établis par M. [M] à compter de mai 2017, en ce qu'en sus de la mention AM ou PM ou SWING, ils contiennent les horaires précis déclarés par le salarié, établissent que contrairement à ce qu'il soutient, la mention AM ou PM ne correspond pas à un horaire précis ni à un temps de travail invariable de 9 heures par jour, mais peut recouvrir une plage horaire allant de 5 heures à 9,75 heures, que l'analyse est similaire pour la mention SWING, que les journées 'formation' ne sont ni évaluées ni évaluables, c'est également à raison que la société Turvilla fait valoir que M. [M] ne peut retenir une durée de travail de 9 heures pour chaque jour travaillé en 'AM' ou 'PM'. En revanche, les autres critiques faites par la société Turvilla quant aux horaires déclarés sur les feuilles d'émargement établies par M. [M] ne sont que partiellement efficientes. Ainsi, certes, le salarié ne décompte de son temps de travail quotidien aucun temps de pause. Toutefois, dans la mesure où il est constant, notamment le midi, que M. [M] déjeunait dans le restaurant et qu'il demeurait ainsi nécessairement à la disposition de son employeur en ce qu'il surveillait le bon fonctionnement du restaurant et restait à la disposition de ses salariés, cette critique est vaine concernant le midi. En outre, il est exact qu'il ressort des propres horaires déclarés par M. [M] que sur certaines semaines, il a exécuté moins de 35 heures par semaine et qu'il bénéficiait de deux jours de repos consécutifs, ce qui néanmoins, n'a aucune incidence sur le nombre d'heures supplémentaires réalisées sur d'autres semaines, l'appréciation se faisant à la semaine civile. Enfin, de mai 2017 à juin 2018, c'est à tort que la société Turvilla reproche à M. [M] de ne pas avoir décompté ses jours de RTT, car la comparaison entre ses plannings et ses bulletins de salaire montre que tous les jours de congés pris sont mentionnés sur lesdits plannings. Au vu de l'ensemble de ces éléments, en tenant compte également de la nature des fonctions du salarié et de l'autonomie totale d'organisation dont il disposait, la cour a la conviction que M. [M] a accompli, de janvier 2016 à juin 2018 des heures supplémentaires, qui sur la base d'un salaire mensuel moyen qu'il convient de fixer à la somme de 3 489,09 euros, soit un taux horaire de 23 euros, de la majoration de 25 % applicable et en tenant compte des jours de récupération dont le salarié a bénéficié, justifient de lui allouer la somme de 14 748,75 euros, outre celle de 1 474, 88 euros au titre des congés payés afférents, le jugement entrepris étant donc infirmé en ce sens. I -b) Sur les demi-journées M. [M] fait valoir à ce titre qu'en application de sa convention de forfait en jours, un système de demi-journée a été mis en place, de sorte que s'il travaillait pendant 5 heures, il lui était décompté seulement une demi-journée de travail et non une journée. Il a donc établi un tableau pour la période 2016-2018 dans lequel il estime qu'il a ainsi été non payé de 11,5 demi-journées dues. Dans la mesure où il résulte des motifs précédents que la convention de forfait en jours est privé d'effet et que les heures de travail réalisées par M. [M] ont été rémunérées sur la base du régime commun de 35 heures par semaine, cette demande est infondée, le jugement déféré étant donc confirmé. I -c ) Sur les frais professionnels de déplacement M. [M], relevant qu'à compter de janvier 2018 des frais de déplacement lui ont été réglés, il estime qu'antérieurement à cette date, il aurait dû également être défrayé des dépenses qu'il a engagées pour se déplacer au siège social de la société située à [Localité 3]. La société Turvilla ne conteste pas que M. [M] pouvait ponctuellement se déplacer au siège social de l'entreprise et qu'elle a mis en place le règlement de frais de déplacement à compter de janvier 2018. Toutefois, en l'absence de justificatif et de décompte précis des frais engagés par son salarié à ce titre, elle s'oppose à sa demande, faisant de surcroît observer qu'elle ne saurait être tenue au paiement de frais exposés antérieurement à son engagement volontaire, le temps de trajet entre le domicile et le travail n'étant en principe pas du temps de travail effectif. La demande de M. [M] est fondée sur une évaluation moyenne du coût mensuel de ses trajets entre le restaurant de [Localité 4] et [Localité 3] depuis 2015, sans qu'il ne produise aucun justificatif permettant d'évaluer la réalité du déplacement et de la dépense (justification du nombre de déplacements, moyen de transport utilisé, coût), son calcul reposant uniquement sur ses déclarations. Au vu de ces éléments, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté cette demande. II - Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail II - a) Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle Conformément aux dispositions de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, laquelle implique qu'elle soit objective, établie et exacte et suffisamment pertinente pour justifier la rupture du contrat de travail. Ainsi, l'insuffisance professionnelle constitue une cause légitime de licenciement à condition que l'incompétence alléguée repose sur des éléments concrets et suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail en ce qu'elle perturbe la bonne marche de l'entreprise ou le fonctionnement du service, sans qu'il soit pour autant nécessaire d'établir l'existence d'un préjudice chiffrable pour l'entreprise. En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement de neuf pages du 12 juillet 2018, la société Turvilla reproche, en substance, à M. [M] un manque de compétences dans ses fonctions de directeur, relevé depuis 2016, ses évaluations concluant toutes à une contribution 'irrégulière' ou 'insuffisante' et ce malgré la mise en place à son profit d'un coaching personnalisé particulièrement coûteux pour l'entreprise et la proposition d'une organisation prévoyant l'embauche d'un second directeur qui viendrait l'épauler, relevant au passage un manque de confidentialité incompatible avec son statut et ses responsabilités, puisque M. [M] a divulgué auprès de tous ses collaborateurs cette proposition d'organisation, ce que l'employeur estime non conforme à ses obligations. La société Turvilla fait également le constat d'un investissement et d'un temps de travail effectif très insuffisant relevant que les propres planning établis par M. [M] montrent qu'il lui arrivait fréquemment de travailler moins de 35 heures par semaine, qu'il était peu, voire jamais présent sur des moments clés de l'activité tels l'ouverture ou la fermeture du restaurant; qu'ainsi entre septembre 2017 et juin 2018, il n'a fait qu'une seule fermeture et seulement quatre ouvertures, que son équipe a eu alors l'impression d'être abandonnée par son directeur qui n'était jamais présent. Par ailleurs, il est relevé des difficultés d'organisation dans les plannings et une absence de prise en compte des besoins du restaurant illustrées par son absence d'anticipation de la venue, le 6 mars 2018, du vice-président de la société Mc Donald France ou encore par le fait d'avoir imposé ses congés sur toute la période du mois d'août 2018 alors que des consignes avaient été données pour que toute l'équipe, hors saisonniers, soit présente à compter, au moins de mi-août, pour préparer la rentrée ou encore l'absence de planification et d'organisation des 'rushs' de la journée ou les besoins en personnel saisonnier. Enfin, la société Turvilla évoque le fait que si ce comportement n'avait jusqu'à présent pas de répercussions sur le chiffre d'affaire du magasin, c'était uniquement en raison de l'importance des moyens déployés par la direction pour pallier les carences de M. [M], mais que cette situation ne pouvait pas durer et ce d'autant, qu'une enseigne concurrente 'Burger King' avait ouvert depuis le 24 mai 2018 dans la même zone commerciale. A titre liminaire, il convient de relever que si M. [M] évoque l'existence d'un licenciement verbal précédant le licenciement et le rendant donc irrégulier, il ne précise nullement à quel moment et selon quelle manifestation de son employeur, ce licenciement verbal serait intervenu. Il se contente d'évoquer les rumeurs colportées par ses collègues qui évoqueraient le fait que M. [G] [I], directeur adjoint nommé second directeur du même restaurant à compter de juillet 2018 pour l'épauler dans ses fonctions notamment sur le plan des ressources humaines, avait vocation, à terme, à le remplacer. En l'absence d'événements précis et circonstanciés établissant la volonté non équivoque de l'employeur de rompre le contrat de travail, c'est à tort que le salarié invoque l'existence d'un licenciement verbal précédant son licenciement du 12 juillet 2018. De surcroît, cette analyse est confirmée par le résumé de l'entretien préalable du 9 juillet 2018 rédigé par la déléguée du personnel accompagnant le salarié qui montre de manière très claire qu' à plusieurs reprises, M. [F] a expliqué au salarié que sa décision n'était pas prise et qu'il envisageait encore l'avenir de M. [M] au sein du restaurant, alertant également les protagonistes sur la nécessaire confidentialité de l'entretien pour préserver son image si ce dernier n'était pas licencié. De même, c'est à tort que M. [M] critique la valeur probante des évaluations de performance produites aux débats au motif que leur contenu n'a pas été préalablement soumis au CHSCT, en contravention avec les dispositions de l'article L. 4212-8-1 du code du travail dans sa version applicable au litige. En effet, si le CHSCT, chargé, par application l'article L. 4212-8-1 sus-visé, de contribuer à la protection de la santé des salariés, doit être consulté sur un projet d'évaluations annuelles des salariés, ce n'est qu'à la condition qu'il soit constaté que ces évaluations devaient permettre une meilleure cohérence entre les décisions salariales et l'accomplissement des objectifs, qu'elles pouvaient avoir une incidence sur le comportement des salariés, leur évolution de carrière et leur rémunération, et que les modalités et les enjeux de l'entretien étaient manifestement de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail. En l'espèce, les éléments du dossiers établissent que les entretiens d'évaluations litigieux n'avaient aucune corrélation avec la rémunération du salarié, puisque malgré des évaluations mauvaises, M. [M] bénéficiait régulièrement de primes, qui étaient attribuées uniquement en fonction des résultats commerciaux et du chiffre d'affaire du restaurant. L'évaluation des qualités professionnelles du salarié réalisée par l'intermédiaire de ces documents est totalement décorrélée de son évolution salariale. En outre et en tout état de cause, la sanction d'une telle omission ne consiste pas en l'absence de toute valeur probante du document, mais uniquement en l'indemnisation du préjudice en résultant le cas échéant pour le salarié, M. [M] n'émettant, à ce titre, aucune prétention. Il est, enfin, indifférent que ce licenciement soit intervenu sans qu'aucun avertissement ou autre sanction n'ait été prononcée à l'égard du salarié, puisque l'absence de sanction préalable est sans incidence sur l'appréciation de l'insuffisance professionnelle. Il résulte des pièces versées aux débats et des explications constantes des parties que la franchise Mc Donald's du restaurant de [Localité 4] a changé de gérant à compter de septembre 2015, alors que M. [M] était déjà directeur du restaurant, étant rachetée par M. [F]. Il est incontestable que la pratique antérieure de M. [M] ne va pas correspondre aux attentes et exigences de M. [F], puisque dès le premier entretien d'évaluation de décembre 2015, celui-ci va indiquer dans ses commentaires 'Les débuts ont été difficiles car il a fallu ré-apprendre votre métier. Vous manquez de maîtrises techniques et managériales mais vous démontrez de réelles capacités d'apprentissage et l'envie de faire mieux. Cela se ressent depuis un mois tant dans la tenue du restaurant qu'avec vos équipes qui vous font à nouveau confiance. Il faut persévérer et aller au fond des choses'. Cette appréciation ne va pas évoluer positivement puisqu'aux termes de l'évaluation du mois de juin 2017, le commentaire est le suivant : 'Vous êtes aujourd'hui à 100 % de vos capacités, vous n'avez pas régressé par rapport à votre dernière évaluation mais votre équipe progresse plus vite que vous et attend plus de vous en terme d'implication, de communication, d'exemplarité. Cela fera bientôt 2 ans que nous tournons autour des mêmes sujets vous concernant et force est de constater que les progrès existent mais sont faibles. Ce qui était acceptable hier ne l'est plus aujourd'hui. Il ne faut pas que vous vous cachiez derrière les bons résultats du restaurant qui sont le fruit de notre contrôle et de l'implication de votre équipe. Vous restez dans une sorte d'imposture, il faut maintenant en sortir.' De même, le commentaire de l'évaluation du mois de décembre 2017 est rédigé comme suit : 'Vous faites le minimum nécessaire afin de ne pas être embêtée (vous avez du mal à faire 35 heures par semaine) .Votre management est ultra paternaliste 'cous confondez vos employés avec votre famille. Je pense qu'un jour cela peut vous attirer de gros problèmes et nuire à votre crédibilité. Les managers et équipes et nous mêmes nous sommes habitués à fonctionner avec vous mais cela peut-il continuer ainsi. Je ne le crois pas Ex: 'on lui a téléphoné, on l'attend encore'.' Néanmoins, ces éléments qui traduisent uniquement une appréciation personnelle et subjective du travail de M. [M] ne peuvent objectiver l'insuffisance professionnelle de celui-ci qui doit reposer sur des éléments objectifs et précis. Or, et alors que M. [M] conteste vigoureusement les critiques qui sont ainsi émises et produit au soutien de son analyse notamment une dizaine d'attestations de salariés ou d'anciens salariés du restaurant ainsi que des justificatifs de sa participation à de nombreuses réunions, des plannings et autres documents de gestion commerciale et administrative, les pièces objectives mises en avant par l'employeur sont peu nombreuses et peu probantes. Ainsi, certes, aux termes d'un courrier du 4 novembre 2016 dont le contenu n'est pas contesté par le salarié, M. [M] a été rappelé à l'ordre sur l'importance de la sécurité au travail et de la déclaration des accidents de travail, l'importance de la gestion des 'anomalies pour mineurs', le caractère obligatoire de la tenue du registre du personnel, le caractère primordial du travail de contrôle de la sécurité alimentaire. De même, il est exact que les plannings établis par M. [M] montre qu'il est rarement présent lors de la fermeture du restaurant ouvert tous les jours jusqu'à 23 heures et qu'il pouvait travailler certaines semaines moins de 35 heures. Toutefois, ces mêmes documents établissent que contrairement à ce que soutient l'employeur, il était souvent présent à l'ouverture à 9 heures ainsi que le samedi midi, moment de forte affluence et que ces semaines de faible amplitude horaire intervenaient généralement entre deux semaines au cours desquelles il avait travaillé de manière plus soutenue, ainsi au demeurant qu'en atteste les heures supplémentaires retenues par les motifs précédents. Par ailleurs, alors que M. [M] verse aux débats plusieurs attestations concordantes qui rapportent un évènement similaire, à savoir qu'à l'occasion du baptême d'un enfant d'un ancien salarié du restaurant en avril 2018, M. [I], directeur adjoint de M. [M] nommé au poste de directeur à compter du 1er juillet 2018, s'est ouvertement confié sur le fait que le coaching mis en place pour M. [M] et M. [I] depuis de février, destiné officiellement à le soutenir et le faire progresser, avait en réalité pour obtenir de mettre en avant les faiblesses de M. [M] et corrélativement de valoriser les qualités de M. [I], l'attestation rédigée par le coach ainsi intervenu, qui fait part de ses doutes sur la capacité de M. [M] à tenir son rôle de directeur et de son absence de volonté de remise en cause, ce dernier 'se laissant aller à la facilité', sans que cette analyse ne soit, de surcroît, illustrée par des propos ou des mises en situation concrètes, n'a aucune valeur probante. Quant à l'accompagnement proposé à M. [M] consistant en la nomination d'un second directeur, ce dispositif a été effectif le 1er juillet 2018, soit 8 jours avant l'entretien préalable et 11 jours avant le licenciement. Il s'agit, de manière évidente, d'un délai beaucoup trop court pour permettre d'apprécier correctement le bénéfice de cette mesure et l'évolution positive attendue de la part de M. [M]. De même, alors que la société Turvilla évoque le manque de confiance des équipes du restaurant à l'égard de M. [M], de leur plainte incessante de se 'sentir abandonnés', en raison de son manque de disponibilité, elle ne produit aux débats que deux attestations : - celle de M. [I], actuel directeur du restaurant, qui, compte tenu de sa position hiérarchique et des conséquences que le départ de M. [M] a eu sur sa carrière, n'a aucune valeur probante, - celle de Mme [P], ancienne responsable pôle produit, qui évoque quelques difficultés ponctuelles d'organisation et de planification certains soirs, mais qui ne décrit aucunement une organisation habituellement et structurellement défaillante. Au demeurant, M. [M] produit ,au contraire, une dizaine d'attestations d'anciens salariés qui expriment tous leur satisfaction et qui ont apprécié la qualité du travail et du positionnement de M. [M], décrit comme un directeur très humain. Enfin, s'il n'est pas contesté que M. [M] a pris son poste à 9 heures le 6 mars 2018, lors de la visite du vice-président de la société Mc Donald's France, la société Turvilla est défaillante à expliquer et établir en quoi cette situation est constitutive d'une insuffisance professionnelle et a eu une quelconque incidence sur le déroulement de la visite ou des conséquences sur les relations postérieures avec le franchiseur. Sur les reproches de mauvaise gestion du personnel par défaut d'anticipation de recrutement au moment des vacances de Pâques coïncidant avec la fermeture du concurrent Quick pour travaux et changement d'enseigne (Burger King), le mail produit aux débats par M. [M] démontre que contrairement à ce que soutient son employeur, il avait anticipé cette situation mais qu'il n'a pas été entendu par M. [F] sur ses besoins en personnel. Quant à la période de congés posée par M. [M] pour août 2018, alors que M. [F] a reconnu lui-même dans les échanges épistolaires produits, que M. [M] avait toujours fait l'effort de respecter ses consignes et d'être présent la dernière semaine du mois d'août, le fait qu'il a sollicité et finalement non obtenu, des congés pendant quatre semaines dont la dernière semaine d'août qui correspondait à l'organisation d'un évènement personnel (mariage au Portugal), ne peut caractériser la démonstration d'un manque d'investissement et d'une absence de considération des intérêts du restaurant, ainsi que l'estime à tort l'employeur. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de considérer que l'insuffisance professionnelle reprochée à M. [M] n'est pas caractérisée et par suite, d'infirmer le jugement entrepris pour dire que le licenciement de M. [M] est dénué de cause réelle et sérieuse. II - b) Sur les conséquences financières Compte tenu de l'ancienneté de M. [M] (14 ans), de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (36 ans), d'un salaire mensuel moyen qu'il convient de fixer à 4 089,42 euros au vu de l'attestation pôle emploi et des heures supplémentaires retenues dans les motifs précédents, de ce que M. [M] justifie qu'avoir perçu des indemnités chômage jusqu'en juin 2019, mais ne précise pas sa situation professionnelle postérieure, de ce que l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit une indemnisation entre trois et douze mois et demi de salaire, la cour alloue à M. [M] la somme de 22 000 euros à titre de dommages et intérêts. M. [M] réclame également l'indemnisation de son préjudice moral pour licenciement vexatoire au motif que l'entretien préalable s'est tenu dans les locaux du restaurant, et non au siège social, ce qu'il estime particulièrement humiliant, ainsi qu'a pu l'être également la nomination de son successeur avant même son licenciement, l'annonce orale dudit licenciement et le fait que son employeur n'a accepté de lui payer son 1er mai travaillé qu'après intervention de sa protection juridique. Il résulte des motifs adoptés précédemment qu'il n'y a eu aucune licenciement verbal, que la nomination de M. [I], si ce dernier a pu, dans un cadre privé et en dehors de toute intervention de son employeur, la présenter comme un évincement de M. [M], n'a jamais été présentée comme telle par la société Turvilla, qui a nommé M. [I] en qualité de second directeur pour soutenir l'action de M. [M]. En outre, c'est à tort que le salarié critique l'organisation de son entretien préalable, qui s'est tenu dans son bureau, à l'écart des autres salariés du restaurant, de sorte qu'il ne peut revêtir aucun caractère vexatoire ou humiliant. Quant aux difficultés de paiement de la journée travaillée du 1er mai, il s'agit d'un élément totalement étranger aux conditions de la rupture du contrat de travail. En conséquence, il convient de débouter M. [M] de sa demande à ce titre, le jugement étant confirmé sur ce point. Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés des indemnités chômage versées au salarié licencié dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision. III - Sur les dépens et frais irrépétibles En qualité de partie succombante , il y a lieu de condamner la société Turvilla aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros sur ce même fondement pour les frais générés tant en première instance qu' en cause d'appel et non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [N] [M] de sa demande de rappels de salaire pour demi-journées non payées, de remboursement de frais de déplacement, de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et débouté la SAS Turvilla de sa demande reconventionnelle ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que le licenciement de M. [N] [M] est sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la SAS Turvilla à payer à M. [N] [M] les sommes suivantes : rappels de salaires pour heures supplémentaires : 14 748,75 euros congés payés afférents : 1 474,88 euros dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 22 000,00 euros Ordonne le remboursement par la SAS Turvilla aux organismes intéressés des indemnités chômage versées à M. [N] [M] dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, du jour de la rupture au jour de la présente décision ; Condamne la SAS Turvilla aux entiers dépens de première instance et d'appel ; Déboute la SAS Turvilla de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Turvilla à payer à M. [N] [M] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière La présidente