Cour d'appel, 28 février 2008. 07/00582

AFFAIRE : N RG 07 / 00582 Code Aff. : ARRÊT N MH NP ORIGINE : DECISIONS en date du 06 Mars 2005 et 13 Décembre 2006 du Tribunal de Commerce de CAEN-RG no 03 / 3105 COUR D'APPEL DE CAEN PREMIÈRE CHAMBRE-SECTION CIVILE ET COMMERCIALE ARRÊT DU 28 FEVRIER 2008 APPELANTE : LA SOCIETE AIOI MOTOR AND GENERAL INSURANCE COMPAGNY OF EUROPE LIMITED, venant aux droits de la Société AIOI INSURANCE COMPANY OF EUROPE LIMITED ... 92423 VAUCRESSON CEDEX prise en la personne de son représentant légal représentée par Me Jean. TESNIERE, avoué assistée de Me Roland DESPONDS, avocat au barreau de PARIS INTIMES : Maître Judith Y..., liquidateur de la liquidation judiciaire de la société en commandite simple ALAIN Z... & CIE et de M. Alain Z... ... 14000 CAEN Monsieur Alain Z... ... 14920 MATHIEU représentés par la SCP GRAMMAGNAC-YGOUF BALAVOINE LEVASSEUR, avoués assistés de Me Franck THILL, avocat au barreau de CAEN COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Madame HOLMAN, Conseiller, faisant fonction de Président, rédacteur, Madame BOISSEL DOMBREVAL, Conseiller, Mme VALLANSAN, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 24 Janvier 2008 GREFFIER : Mme LE GALL, greffier ARRÊT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 28 Février 2008 et signé par Madame HOLMAN, Conseiller, faisant fonction de Président, et Mme LE GALL, Greffier La société AIOI MOTOR AND GENERAL INSURANCE COMPAGNY OF EUROPE LIMITED (AIOI) venant aux droit de la société AIOI INSURANCE COMPANY OF EUROPE LIMITED a interjeté appel des jugements rendus le 6 mars 2005 et le 13 décembre 2006 par le Tribunal de commerce de CAEN dans un litige l'opposant à Maître Y... ès qualités de liquidateur de la liquidation judiciaire de la société en commandite simple ALAIN Z... ET COMPAGNIE et de mandataire judiciaire de M. Z... en sa qualité d'associé commandité et à M. Z.... * * * M. Z... a créé en 1978 une société en commandite simple ALAIN Z... ET COMPAGNIE exploitant sous l'enseigne " MAISONS DERBA ", dont l'objet social était la construction de maisons individuelles. En exécution des obligations de justification de délivrance d'une garantie de livraison résultant des dispositions d'ordre public des articles L 222-3, L 231-6 et R 222-9 du code de la construction, la société ALAIN Z... a conclu le 4 août 1999 avec la société CHIYODA EUROPE, aux droits de laquelle vient la société AIOI et par l'intermédiaire d'un courtier, la société COGERIFT, absorbée depuis par la société AIOI, un contrat de garantie à durée indéterminée prévoyant un nombre de trente cinq chantiers maximum autorisés ouverts et non commencés et un maximum d'en-cours autorisé de 20. 000. 000 F. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 novembre 2000, elle lui a notifié une suspension de garantie, proposant de revoir sa décision en contrepartie de la fourniture d'une caution bancaire, puis par lettre recommandée avec accusé de réception, a résilié le contrat. Par jugement du Tribunal de commerce de CAEN du 7 juin 2001, la société ALAIN Z... a été mise en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire par jugement du 27 juin 2001 laquelle a été étendue à M. Z... par jugement du 23 août 2001. Par acte du 3 juillet 2003, le liquidateur et M. Z... ont fait citer la société AIOI devant le Tribunal afin de la voir déclarer responsable de la rupture du contrat et condamnée à payer la somme de 637. 250, 13 €, avec application de l'article 1154 du code civil à titre de dommages et intérêts, outre 6. 000 € en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Par le jugement du 9 mars 2005, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal a déclaré la société AIOI responsable de la rupture du contrat, l'a condamnée à payer à M. Z... la somme de 120. 000 € en réparation de son préjudice moral et avant dire droit sur les autres chefs de préjudice a ordonné une expertise comptable. L'expert a déposé son rapport le 3 février 2006. Par le jugement du 13 décembre 2006, assorti de l'exécution provisoire, le Tribunal a : -condamné solidairement la société AIOI MOTOR AND GENERAL INSURANCE COMPAGNY OF EUROPE LIMITED et la société AIOI INSURANCE COMPAGNY EUROPE LIMITED à verser à Maître Y..., ès qualités, les sommes de : * 695. 511, 12 € à titre de dommages et intérêts représentant les préjudices subis par la collectivité des créanciers et ceux résultant du passif personnel de M. Alain Z..., déduction faite du montant du compte courant débiteur de M. Alain Z..., * les frais de procédure à intervenir au titre des préjudices subis par la collectivité des créanciers dans la limite de 25. 000 €, * les frais de procédures à intervenir au titre des frais de procédure supportés à titre personnel par M. Alain Z... dans la limite de 15. 000 €, * 418. 472, 56 € à titre de dommages et intérêts pour perte de revenus de M. Z..., * 185. 136 € à titre de dommages et intérêts pour perte de valeur des parts de la SCS ALAIN Z... ET COMPAGNIE, * 147. 560, 88 € à titre de dommages et intérêts pour perte de la valeur sur la cession de l'immeuble de PERIERS SUR LE DAN, * 179. 249, 30 € à titre de dommages et intérêts pour la perte de valeur sur la cession de l'immeuble de MALON SAINT CONTEST, * 40. 000, 00 € en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. -débouté Maître Y..., ès qualités, de sa demande à titre de dommages et intérêts pour perte de loyers. * * * Vu les écritures signifiées : * le 21 janvier 2008 par la société AIOI qui conclut à l'infirmation des jugements, au débouté des réclamations et demande paiement à chacun des intimés de la somme de 20. 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, * le 18 janvier 2008 par le liquidateur et M. Z... qui concluent à la réformation des jugements et demandent paiement des sommes de : -1. 097. 677 € à titre de dommages et intérêts représentant les préjudices subis par la collectivité des créanciers, -77. 812, 96 € au titre du passif personnel de M. Alain Z..., -43. 974, 76 € en réparation des frais de procédure supportés à titre personnel par M. Z..., -1. 200. 000 € ou à tout le moins 485. 751 € à titre de dommages et intérêts représentant la valeur des parts de la SCS Z..., -495. 000 € représentant la valeur de l'immeuble de PERIERS SUR LE DAN, -517. 000 € représentant la valeur de l'immeuble de ST CONTEST, -252. 150, 73 € à titre de dommages et intérêts représentant les pertes de loyer subies par M. Z..., -1. 579. 022, 96 € à titre de dommages et intérêts représentant la perte de revenus subie par M. Alain Z..., -500. 000 € en réparation du préjudice moral de M. Z..., -40. 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. * * * I Sur les fautes la suspension tacite des garanties Aux termes de l'article 2. 1 des conditions générales du contrat, le constructeur acceptait de se soumettre aux procédures d'audit et de suivi dont la mise en oeuvre était confiée au gestionnaire, ainsi qu'à lui fournir tous les renseignements et documents par lui demandés. L'article 2. 8 intitulé " suspension de délivrance de garantie " stipulait que " si l'évolution et/ou la situation financière du constructeur laisse (nt) apparaître des écarts par rapport aux budgets prévisionnels admis par le gestionnaire tels que l'on puisse prévoir une dégradation inquiétante de la situation du constructeur, le garant peut décider de suspendre toute nouvelle délivrance de garantie jusqu'à ce que les mesures de redressement appropriées et acceptées par le gestionnaire soient mises en application. La décision de suspension de garantie est notifiée au constructeur par lettre recommandée avec accusé de réception. Elle ne remet cependant pas en cause la validité des attestations de garantie nominatives précédemment délivrées ". Il est constant qu'avant conclusion du contrat, et conformément à la " procédure d'admission " par elle instaurée, décrite dans la note produite, la société AIOI, après avoir procédé à une " pré-étude technique et financière ", a réalisé un audit technique et financier, exécuté par un professionnel par elle mandaté, comportant un contrôle des comptes, des engagements, des méthodes de suivi, des méthodes et des moyens. Ainsi, la société AIOI qui par ailleurs vantait dans sa notice de présentation de décembre 1998, produite aux débats, son professionnalisme et son expertise en matière de garantie de contrats de construction de maisons individuelles puisqu'elle se présentait comme " un des grands spécialistes du marché français et demain du marché européen " ayant une " connaissance approfondie de l'univers de la construction " à même de traiter " chaque situation particulière,... chaque projet en fonction de ses caractéristiques " " grand assureur international.... apportant le service proche du client et de ses besoins " a contracté en toute connaissance de cause de la structure sociale particulière adoptée par M. Z..., des conditions de fonctionnement de cette société quant aux pratiques en oeuvre sur les chantiers et à la gestion, avec notamment l'existence d'un compte courant fortement débiteur de l'associé gérant. Alors que le contrat était exécuté sans mise en oeuvre, par les maîtres d'ouvrage, des garanties délivrées, la société AIOI n'a plus adressé d'attestation à la société ALAIN Z... postérieurement au 17 août 2000 et admet dans ses écritures, avoir, à compter de cette date, suspendu la délivrance de nouvelles garanties aux motifs postérieurement exposés en cours de procédure, que dès le début de l'année des difficultés étaient apparues, puisque son cocontractant ne lui avait jamais adressé les déclarations réglementaires d'ouverture de chantier (DROC) et qu'une autre société contrôlée par M. Z... la SARL VILLAS ARCANE dont il était le gérant, venait de " déposer le bilan " (sic). Or, ces motifs n'entraient pas dans les prévisions contractuelles relatives à la suspension de garantie édictées à l'article 2-8 ci-dessus mentionné. En outre, concernant le second grief, la société AIOI ne pouvait, sans violer ses obligations, suspendre sa garantie à raison de difficultés rencontrées par une société juridiquement étrangère à la société contractante étant précisé surabondamment que la société AIOI a eu connaissance de la liquidation judiciaire de la société VILLA ARCANE dès le prononcé de celle-ci le 30 septembre 1999 ainsi qu'il résulte des courriers produits et a néanmoins poursuivi le contrat durant près d'un an. Les intimés contestent le premier grief et affirment avoir transmis l'ensemble des éléments sollicités par le garant préalablement à la délivrance des garanties et notamment les DROC. Alors que la fourniture des DROC est érigée dans le cadre du contrat de construction en condition préalable à la délivrance des attestations de garantie et que la convention a été exécutée pendant un an sans difficultés, la société AIOI ne peut sérieusement prétendre qu'elle aurait délivré durant cette période ces attestations, sans disposer de ce document qu'elle admet indispensable. Lorsque, conformément à l'article 2. 1 des conditions générales, la société AIOI a initié un audit, ce dont elle a informé son cocontractant par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 septembre 2000, sollicitant la communication de nombreux documents, elle n'a pas réclamé les déclarations d'ouverture de chantier. Elle n'a pas davantage invoqué ce manquement, de même que la liquidation judiciaire de la société VILLA ARCANE, au soutien de la suspension de garantie par elle notifiée le 29 novembre 2000, exclusivement motivée par l'existence d'une " situation financière inquiétante ", révélée par l'audit réalisé en octobre 2000, ni lors de la résiliation du contrat le 22 février 2001, et l'expert B... commis par le Tribunal pour procéder à l'arrêté des comptes après la liquidation judiciaire a confirmé s'être procuré la totalité des DROC après des mairies concernées. Il ne saurait être reproché à M. Z... de n'avoir pu fournir ces documents à l'expert comptable judiciaire puisque, ainsi que l'a relevé celui-ci, à l'époque de la liquidation judiciaire les documents ont été dispersés entre les différents intervenants et pas toujours restitués et qu'il ne restait plus de matériel ni d'archives informatiques permettant des rééditions ou extractions de données. Ce reproche est en conséquence infondé. Par ailleurs, jusqu'au 29 novembre 2000, cette suspension de garantie, illicite, a été imposée de manière tacite et occulte, la société AIOI se bornant, sans autre information, à ne pas adresser les attestations de garantie aux maîtres d'ouvrage laissant ainsi croire que le dossier était toujours en cours d'étude, et ce au mépris des dispositions contractuelles de l'exigence d'une lettre recommandée, manquement particulièrement grave puisque la société Z... a été privée d'une information concernant un dispositif indispensable à la pérennité de son entreprise. Enfin, eu égard à l'ampleur de la demande de la société AIOI il ne saurait être reproché à la société Z... de n'avoir pu entre le 20 septembre et le 17 octobre 2000, réunir l'intégralité des documents sollicités pour l'audit. Il est ainsi démontré qu'entre le 17 août et le 20 novembre 2000 une suspension de la délivrance des garanties est intervenue en fraude des droits du constructeur, pour des motifs fallacieux et non contractuellement prévus. la suspension du 29 novembre 2000 En application des clauses contractuelles, la garantie ne pouvait être suspendue que dans l'hypothèse d'une " dégradation inquiétante de la situation du constructeur ", caractérisée notamment par " des écarts par rapport aux budgets prévisionnels admis par le gestionnaire ", dont il doit être considéré qu'ils avaient été établis à la suite de l'audit technique et financier réalisé préalablement à l'admission. Or, l'unique fondement de la suspension notifiée le 29 novembre 2000 est le rapport établi par la société SECMA, non durant l'état 2000, comme prétendu par la société AIOI, mais en novembre 2000, après transmission, par la société ALAIN Z..., fin octobre 2000, des documents requis,-qui a été réalisé de manière non contradictoire, sans communication à la société ALAIN Z... qui n'a pu fournir aucune explication-. Ce modus operandi constitue un manquement à l'obligation générale de loyauté dans l'exécution du contrat. En outre, la situation analysée -et notamment le montant du compte courant débiteur, soit 2. 776. 411 F- est arrêtée au 31 décembre 1999 soit à une date très proche de la signature du contrat. Pour l'exercice en cours, soit les dix premiers mois de l'année 2000, il est constaté : -la signature de dix sept nouveaux contrats pour un montant de 111. 316. 257 F, six ayant démarré, -" encore " un retard-de l'ordre de 1. 767. 733 F dans les déclarations de TVA collectée, destiné à décaler les sorties de trésorerie, étant précisé que le niveau de celle-ci est bon qu'il n'existe aucun incident de paiement bancaire, que les soldes intermédiaires sur la période analysée (30 juin / 30 septembre 2000) sont constamment créditeurs malgré quelques pointes de découvert, et que M. Z... a fait un apport de 200. 000 F en août 2000. L'expert précise que la rentabilité de l'exercice en cours ne peut être analysée mais que les perspectives commerciales sont correctes, que le taux de marge brute déclaré, bien que supérieur à 1999 reste faible par rapport aux normes du secteur, et fait justement remarquer que le retard dans les déclarations de TVA est fiscalement dangereux. En conclusion, l'expert met l'accent sur la rentabilité médiocre de l'entreprise qui se dégrade depuis deux exercices (1997 et 1998) le dernier (1999) étant largement déficitaire. Au vu de ces constatations et conclusions, la société AIOI, qui ne produit pas l'audit et le prévisionnel établis lors de la conclusion du contrat, ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, de l'existence d'un écart et d'une dégradation survenus entre août 1999 et novembre 2000, puisque l'expert comptable se borne à analyser une situation arrêtée en décembre 1999, et pour l'année en cours, à relever des agissements récurrents, et donc existants et connus à la date de signature du contrat. Ainsi, alors qu'il n'est pas contesté que l'encours garanti restait dans la limite contractuelle, la suspension de la garantie au vu de ce seul rapport constitue une violation par la société AIOI de ses obligations étant précisé que l'expert judiciaire commis par le jugement du 9 mars 2005 n'a pas non plus constaté de dégradation significative entre août 1999 et novembre 2000. En outre, la réclamation d'une caution bancaire-au demeurant indéterminée-ne constitue pas la " mesure de redressement " contractuellement prévue mais une réclamation de mise en place d'une sûreté, étrangère au contrat, elle est donc illégitime, étant précisé surabondamment d'une part qu'elle était inutile puisqu'eu égard à la forme sociale adoptée par M. Z..., il répondait des dettes sociales sur l'intégralité de son patrimoine, évalué à l'époque à environ 5. 000. 000 F, d'autre part que contrairement aux allégations de la société IAOI M. Z... justifie par une attestation de son notaire, avoir tenté de contacter la société AIOI afin de connaître le montant de la caution bancaire par elle réclamée, et avoir essuyé une fin de non recevoir. Enfin, cinq dossiers ont été retournés avec la notification du 29 novembre 2000 au motif qu'il s'agissait de demandes de garanties de livraison en cours, alors qu'aux termes du contrat, n'est pas remise en cause par la suspension la validité des attestations de garantie nominatives précédemment délivrées. Or, il résulte des pièces contractuelles et des courriers produits que ces contrats ont été retournés avec la mention, émanant de la société AIOI, " document cautionné ", accompagnée d'une date antérieure au 29 novembre 2000, qu'ils avaient été approuvés par les maîtres d'ouvrage et retournés complétés à la société IAOI, conformément à la demande de celle-ci, qui leur avait indiqué que l'envoi de l'original de l'attestation nominative de garantie était subordonné à ces seules formalités. Ainsi, s'il est exact que l'instrumentum relatif à ces cinq contrats n'était pas édité à la date de la suspension de garantie, le 29 novembre 2000, il résulte des pièces ci-dessus analysées que cette garantie était d'ores et déjà contractuellement accordée et donc " délivrée " au sens juridique du terme. En considérant qu'il s'agissait de simples demandes, non encore traitées, et en refusant d'adresser les attestations de garanties correspondantes, la société IAOI a commis un manquement à l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat. la résiliation Aux termes de l'article 8 du contrat la convention ne pouvait être résiliée que moyennant le respect d'un délai de préavis de soixante jours donné par lettre recommandée, étant précisé que les attestations de garantie délivrées antérieurement continueraient à prendre effet. Or, la résiliation notifiée le 22 février 2001 ne comportait aucun préavis. La notification de suspension du 29 novembre 2000 ne peut, en l'absence de toute clause contractuelle, valoir début de préavis. Pour les motifs ci-dessus exposés, la résiliation ne peut être considérée, comme allégué par la société AIOI, comme la légitime conséquence du non respect, par la société Z..., de ses propres engagements et de l'absence de réponse à la réclamation de garantie complémentaire, et il n'est démontré, ni un comportement gravement répréhensible, ni une situation irrémédiablement compromise du bénéficiaire du concours, de nature à justifier le non-respect du préavis conventionnel. Les conditions de la résiliation sont donc également fautives. En réalité, le véritable motif de résiliation du contrat a été révélé dans le courrier adressé le 24 janvier 2001 par la société AIOI à l'ensemble des constructeurs, les informant de son retrait pour l'avenir du secteur de la garantie de constructeur de maisons individuelles, et de la résiliation de l'intégralité des contrats. Le tribunal a donc à juste titre retenu les fautes multiples de la société AIOI et le jugement du 6 mars 2005 sera confirmé de ce chef. II Sur le lien de causalité La société AIOI soutient qu'il n'existe aucun lien de causalité entre son attitude et la procédure collective ouverte à l'encontre de la société ALAIN Z..., laquelle résulte exclusivement de la conjonction des agissements fautifs de M. Z..., des autres garants ayant contracté avec lui, et des banques. la société AIOI Contrairement à ses allégations et pour les motifs ci-dessus exposés, son comportement a été gravement fautif entre le 17 août 2000, date de la suspension occulte des garanties, et le 22 février 2001, jour de la résiliation, et il ne peut être reproché à la société Z... d'avoir omis de fournir une garantie complémentaire. la société ALAIN Z... et M. Z... En application des dispositions d'ordre public régissant l'activité de constructeur de maisons individuelles, les établissements bancaires finançant la construction pour le maître d'ouvrage ne peuvent débloquer les fonds sans avoir vérifié l'existence de la garantie litigieuse de sorte que le respect de ce dispositif est vital pour une entreprise de construction de maisons individuelles qui ne peut continuer d'exercer son activité sans le concours d'un organisme habilité à délivrer ce type de garantie. La société AIOI est infondée à reprocher à M. Z... de ne pas avoir poursuivi son activité dans le cadre d'un contrat de maîtrise d'oeuvre ou de vente d'immeubles à construire, alors que le non respect des dispositions légales et réglementaires, et la possible requalification judiciaire d'un tel contrat sont susceptibles d'entraîner la nullité de celui-ci, ainsi que des sanctions pénales et, concernant la vente d'immeubles à construire nécessite l'octroi de financements incompatibles avec la structure de la société ALAIN Z... et la suspension des garanties litigieuses. Concernant la qualité des prestations, M. B... a constaté que la société, qui existait depuis 1978 soit vingt trois ans à la date de la procédure collective, respectait les appels de fonds légaux, que les prix de vente étaient corrects et les chantiers de bonne facture, les constructions de belles réalisations et que les clients avaient choisi cette entreprise après visite d'un pavillon par elle construit, et habité par d'anciens maîtres d'ouvrage satisfaits. Il a précisé que dix sept chantiers étaient en cours, qui, à compter de septembre 2000 avaient démarré après plusieurs mois de retard, dans l'attente de l'attestation nominative de garantie de bonne fin, et que huit chantiers étaient en définitive sans garant, dont sept posaient problème, à raison essentiellement de malfaçons grossières affectant la maçonnerie, dont il a imputé la responsabilité à 80 % au maçon sous-traitant, 20 % au constructeur, en signalant que ces difficultés étaient contemporaines de la dégradation de la trésorerie, qui avait entraîné une désorganisation totale de l'entreprise, notamment le départ du constructeur de travaux et l'abandon des chantiers par les sous traitants non payés. Treize chantiers étaient en portefeuille, non commencés à défaut de garantie. Ils ont été repris, leur revente représentant 172. 241, 60 F toutes taxes comprises. L'expert B... a relevé qu'entre le 31 janvier 2000 et la liquidation les soldes bancaires étaient bénéficiaires-à l'exception des mois de novembre, décembre 2000 et mai 2001-pour des sommes non négligeables puisque comprises entre 230. 000 F et 373. 800 F. La banque a confirmé le 20 décembre 2000 que le compte de la société avait fonctionné sans incident de paiement au cours des six derniers mois. L'analyse des soldes démontre que la trésorerie a commencé à se dégrader au cours du mois de septembre 2000 c'est-à-dire à l'époque où le garant a retenu l'envoi des garanties, empêchant le constructeur de poursuivre son activité dans des conditions normales. Alors que lors de l'audit effectué par la société AIOI les perspectives commerciales avaient été qualifiées de " correctes ", l'expert comptable judiciairement nommé a confirmé qu'en août 2000, la société était en pleine activité, que son carnet de commandes était normalement pourvu, que les conclusions de l'audit n'étaient pas alarmantes et n'appelaient pas les mesures radicales et immédiates prises par la société AIOI, et a considéré qu'il est certain que si le garant avait maintenu son concours la société aurait poursuivi son activité et que c'est la suspension de la garantie à cette date, puis la rupture sans préavis en février 2001, qui sont la cause du redressement judiciaire puis de la liquidation judiciaire de l'entreprise. les autres garants La société AIOI prétend que la rupture du contrat est sans incidence sur la pérennité de l'entreprise ALAIN Z... puisque celle-ci disposait de garanties alternatives dont la défaillance ne lui est pas imputable, et qui lui ont permis de poursuivre son activité au-delà de la date de suspension des garanties par elle arrêtée. Cependant il résulte du rapport B... que ce n'est que fin novembre 2000, soit après la notification de suspension de la société AIOI que la société ALAIN Z... a tenté de mettre en oeuvre l'attestation de garantie qui lui avait été délivrée par la société CFI (Courtier SIACAR) le 5 mars 1999. Le courtier SIACAR a fourni huit attestations nominatives le 13 février 2001 notamment pour les dossiers indûment retournés par la société AIOI le 29 novembre 2000, mais la société a été mise en liquidation judiciaire le 18 mai 2001 et il a été alors porté à la connaissance de la société ALAIN Z... que cette société n'avait jamais obtenu l'autorisation d'exercer sur le territoire français. La société CFI immatriculée en Italie, a disparu. Les huit clients sont donc dépourvus de toute garantie effective. Début avril 2001, la société ALAIN PINAC a contracté avec la société BRITANNIA par l'intermédiaire du courrier AIDASSUR. Elle a réglé une facture de 30. 594, 37 F sans jamais recevoir les attestations nominatives correspondantes. En septembre 2001, il est apparu que les attestations délivrées par ce courtier n'étaient pas valables sur le territoire français, la société BRITANNIA y étant interdite d'exercice. M. Z... a également, en octobre 2000, fait appel au courrier CAC domicilié à MONTPELLIER qui n'a pu lui trouver de garant. Il a été indiqué à M. B... que ce courtier n'existait plus depuis janvier 2001. Il est ainsi démontré que la société AIOI constituait en réalité le seul garant de la société ALAIN Z.... Elle est infondée à prétendre que la défaillance des sociétés CFI et BRITANNIA a concouru aux dommages alors d'une part que la société ALAIN Z..., nécessairement informée par les publications parues dans la presse spécialisée, de l'incompétence et du défaut de fiabilité de beaucoup des sociétés créées après 1990 aux fins de mettre en oeuvre les dispositions légales et réglementaires susvisées, avait précisément contracté avec la société AIOI au vu de l'argumentation flatteuse de sa notice de présentation visant à la distinguer des brebis galeuses de la profession, à attirer et à rassurer une clientèle pour laquelle elle n'ignorait pas que la garantie offerte était commercialement vitale, d'autre part que les sociétés CFI et BRITANNIA n'ont été sollicitées qu'à raison de la défaillance fautive de la société AIOI. les banques La société AIOI soutient que les banques ont été négligentes et ont failli à leur devoir de conseil, en débloquant des fonds sur la foi d'attestations de CFI en réalité dénuées de valeur. Il est constant que ni M. Z..., ni les maîtres d'ouvrage ne s'étaient aperçus que les attestations remises par CFI / SIACAR étaient inefficaces. Or, la SOCIETE GENERALE ne l'ignorait pas puisque le 3 avril 2001, elle a écrit aux époux C..., aux consorts D... et à Mme E..., que la CFI n'était pas habilitée à délivrer des garanties de caution sur le territoire français et leur a demandé de solliciter auprès du constructeur une nouvelle attestation de garantie. M. B... a précisé que pour les cinq autres chantiers " bénéficiant " de l'attestation CFI les autres banques l'ont acceptée sans protester, alors qu'elles ont à leur disposition une liste de garants agréés, émanant de la direction du Trésor, et que changement de garant en cours de travaux aurait dû attirer leur attention. Cependant, le fait générateur de la chute de l'entreprise et de sa liquidation n'est pas, comme prétendu par la société AIOI, les difficultés d'achèvement des chantiers en cours, objet des attestations CFI, mais l'impossibilité, à raison de l'absence de garantie, d'ouvrir de nouveaux chantiers et ainsi de survivre, la société étant privée de la totalité de son activité, et juridiquement contrainte de faire une déclaration de cessation de paiements. A supposer que les banques aient manqué à leur obligation de conseil, cette faute relative aux seuls chantiers en cours serait donc sans lien de causalité avec la procédure collective. Concernant spécialement la SOCIETE GENERALE, dont il n'est pas démontré qu'elle ait été destinataire de la garantie CFI avant le 3 avril 2001, date de son refus, et donc qu'elle ait eu le comportement fautif allégué, la société AIOI est particulièrement infondée, en application du principe " nemo auditur ", en ses reproches, puisque les trois dossiers litigieux faisaient précisément partie de ceux illicitement retournés au constructeur le 29 novembre 2000 alors que pour les motifs ci-dessus exposés leur garantie était acquise. Au vu de l'ensemble de ces éléments, le tribunal a justement reconnu l'existence d'un lien de causalité exclusif entre les fautes de la société AIOI et les liquidations judiciaires de la société ALAIN Z... et de M. Z..., et donc sa responsabilité, et le jugement sera confirmé de ce chef. III Sur les préjudices Le liquidateur de la société ALAIN Z... chargé par la loi de la défense de l'intérêt collectif des créanciers, victimes par ricochet de la procédure collective est recevable à agir en responsabilité sur le fondement délictuel de l'article 1382 du code civil, et non sur le fondement contractuel comme prétendu par la société AIOI ce qui exclut l'application des dispositions des articles 1150 et 1151 du code civil. Il en est de même de M. Z... en qualité d'associé commandité également représenté par le liquidateur, qui n'était pas, à titre personnel, partie au contrat litigieux, et est, en tant qu'associé, victime par ricochet de la liquidation de la société. La société AIOI est donc tenue de la réparation de l'intégralité des préjudices personnels, directs et certains subis par les intimés. le passif de la liquidation judiciaire de la société ALAIN Z... La responsabilité de la société AIOI étant, pour les motifs ci-dessus exposés exclusive dans la survenance de la procédure collective, le passif de la liquidation judiciaire, préjudice directement subi par les créanciers de la liquidation à la suite de la rupture des concours, doit être mis à sa charge. L'expert a chiffré le passif net de la société ALAIN Z... à la somme de 1. 097. 677 €, non utilement contestée. L'expert a considéré, comme le rédacteur de l'audit, que la situation financière de l'entreprise était déséquilibrée et la trésorerie à découvert en raison de prélèvements du gérant qui avait fait des choix de placements financiers en dehors de la société et fragilisé son entreprise, que si ce mode de gestion n'a pas eu d'influence sur la survenance de la procédure collective, M. Z... se devait cependant de rembourser son compte courant, dont le montant ne peut constituer un préjudice imputable à la société AIOI et doit être réduit du montant du passif. Cependant, le montant du compte-courant n'a pas été inclus dans le passif puisqu'il n'a pas été déclaré et que cette créance est désormais éteinte. Il n'y a donc pas lieu de le déduire, et le montant mis à la charge de la société AIOI de ce chef sera fixé à la somme de 1. 097. 677 €. Le jugement sera réformé sur ce point. le passif de la liquidation judiciaire de M. Z... Aux termes du rapport d'expertise le passif personnel de M. Z... s'élève à 77. 812, 96 €, outre 43. 974, 76 € de frais de procédure collective, soit 121. 787, 72 €, somme qui pour les motifs ci-dessus exposés, constitue un préjudice personnel, direct et certain, et doit être mise à la charge intégrale de la société AIOI. la perte de valeur des parts de la SCS Z... La valeur des parts d'une société est constituée du capital d'origine, des résultats positifs ou négatifs laissés en report à nouveau et de la plus value éventuelle sur les actifs de l'entreprise. En l'espèce, M. Z... détenait deux cent soixante treize parts sur les trois cents constituant le capital social, les vingt sept autres étant détenues par sa mère, associée commanditaire. Ainsi que l'a relevé l'expert judiciaire les parts détenues par les associés dans la société ont perdu toute valeur à raison de la liquidation judiciaire. Le fonds de commerce a été cédé par le liquidateur pour 20. 580 €. L'expert fait justement observer que dans un contexte normal d'activité, le prix de cession aurait été plus élevé, que ce type de fonds spécifique est plus souvent créé que racheté, que cependant, cette société disposait d'une notoriété certaine, du nom et de l'enseigne DERBA et d'une capacité démontrée sur plusieurs années à réaliser un chiffre d'affaires de seize millions de francs et une trentaine de pavillons. En l'absence de statistiques sur les prix de cession de ce type d'affaires l'expert a estimé les parts sociales à trois fois l'excédent brut d'exploitation annuel dégagé par l'entreprise avant rémunération de la gérance, sur la base des comptes de résultat des années 1997 à 1999 soit une valeur nette des parts détenus par M. Z..., de 168. 474 €. Le liquidateur critique les années retenues-de conjoncture morose-et propose de retenir la seule année 1997, la meilleure, au motif que le marché immobilier a évolué très favorablement depuis l'année 2000 et qu'il est très dynamique actuellement dans le secteur des maisons individuelles, alors que le préjudice doit être évalué au jour où la Cour statue et qu'à raison de sa notoriété, la société aurait nécessairement profité de cette progression. Cependant l'expert a justement relevé d'abord que l'évaluation d'une société n'est pas régie par les mêmes principes que celle d'un bien immobilier, ensuite que le chiffre d'affaires avait stagné et que la rentabilité avait baissé durant les trois dernières années, et que le compte courant débiteur,-procédé certes autorisé dans ce type de société et garanti par le patrimoine personnel hors bilan du dirigeant-constituait un choix de gestion susceptible d'inquiéter les partenaires, et donc un éventuel repreneur. Le préjudice résultant de la perte de valeur des parts sociales sera en conséquence fixé à 168. 474 € et non 185. 136 € comme retenu par le tribunal, cette somme représentant l'intégralité des parts alors que M. Z... n'en détenait que 91 %. Le jugement sera réformé de ce chef. la perte subie par M. Z... sur la cession de ses droits immobiliers Dans le cadre de la liquidation judiciaire, deux immeubles appartenant à M. Z... ont été vendus à un prix inférieur à l'estimation notariale de novembre 2000, situés respectivement à PERIERS SUR LE DAN estimé 1. 500. 000 F (228. 674 €), cédé 1. 340. 000 F (204. 282 €) et à ST CONTEST, estimé 1. 600. 000 F (243. 918 €) cédé 1. 286. 000 F (196. 049 €). Le liquidateur réclame de ce chef les sommes de 495. 000 € et 517. 000 € représentant la valeur estimée en 2008 des deux immeubles, outre 252. 150, 73 € représentant les pertes de loyers sur ces immeubles entre 2000 et 2007. Cependant, le préjudice subi de ce chef est exclusivement constitué de la perte de chance, c'est-à-dire la disparition actuelle et certaine d'une éventualité pour M. Z..., de choisir de conserver et de valoriser ses immeubles, ou de les vendre dans des conditions économiquement plus avantageuses et le dommage ne peut correspondre qu'à une fraction du préjudice subi, qui est déterminée en mesurant la chance perdue et ne peut être égale à la différence de valeur entre l'estimation actuelle du bien augmentée des loyers et le prix de cession réel. Concernant l'immeuble de PERIERS SUR LE DAN, l'expert considère que sa vente était inévitable à compter de l'année 2000, puisque les placements financiers immobiliers avaient été faits précisément dans l'objectif de constituer une réserve au cas où la société aurait des besoins financiers, lesquels étaient à cette époque avérés. L'expert fait justement observer que la valeur estimée de cet immeuble était insuffisante pour rembourser le débit du compte courant qui s'élevait alors à 1. 718, 226 F. La situation financière de l'entreprise ne permettait pas, comme prétendu par le liquidateur, de recourir à l'emprunt, même hypothécaire. Les estimations immobilières ne sont pas assimilables à un prix garanti et la vente nécessaire de cet immeuble, dans un bref délai, ne constituait pas un cadre économiquement beaucoup plus avantageux que celui de la cession effective en cours de liquidation judiciaire. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il doit être considéré que pour l'immeuble de PERIERS SUR LE DAN, il n'est démontré aucune perte de chance et en conséquence aucun préjudice indemnisable. Concernant l'immeuble de ST CONTEST, au vu des évaluations produites aux débats, émanant de professionnels de l'immobilier, il doit être évalué à ce jour à la somme de 517. 000 €, soit un différentiel de 320. 951 € avec la valeur effective de cession. Par ailleurs, M. Z... percevait pour cet immeuble un loyer mensuel de 1. 143 € soit 13. 716 € par an. M. Z... limite justement sa réclamation à huit ans soit entre l'année 2000 et l'année 2008 date à laquelle l'indemnisation par lui perçue lui permettra de racheter un immeuble, outre une augmentation de 3 % l'an ce qui parait économiquement admissible, soit au total 139. 342 €. Par contre, la créance hypothécaire de la BRED ne peut être prise en compte d'une part car le remboursement d'un prêt ne constitue pas un préjudice, d'autre part car elle fait double emploi avec l'indemnisation de la perte de loyer, enfin car elle a été régulièrement déclarée et figure donc au passif de la liquidation judiciaire, mis à la charge de la société AIOI. Le préjudice subi de ce chef par M. Z... s'élève donc à : 320. 951 € + 139. 342 € = 460. 293 €. Eu égard à la forme sociale de la société, au choix de gestion induisant notamment un risque de redressement fiscal, et à l'affectation de cet immeuble en réserve financière, il doit être considéré que la perte de chance de M. Z... est égale à 50 % de son préjudice, soit 230. 147 €. Cette somme sera en conséquence mise à la charge de la société AIOI et le jugement sera réformé de ce chef. sur la perte de revenus Depuis la liquidation judiciaire de la société Z..., M. Z... est sans activité et sans revenu, ainsi qu'il en justifie, puisque sa seule ressource actuelle est constituée du RMI dans l'attente de l'issue de la présente procédure, dont il lui sera réclamé remboursement sur les indemnités par lui perçues. S'il est vrai qu'il existe des dispositions de réinsertion professionnelle, M. Z..., âgé de cinquante huit ans et dépourvu de formation universitaire, notoirement connu dans la région caennaise, de même qu'ont été portées à la connaissance des chefs d'entreprises locaux les péripéties de la procédure collective, atteint d'une pathologie médicalement justifiée incompatible avec la reprise d'un emploi, n'a en réalité aucune perspective de retravailler avant la liquidation de ses droits à retraite soit en novembre 2014. Le préjudice subi de ce chef est donc constitué de la perte de chance, par lui subie, de percevoir, jusqu'à cette date, les revenus tirés de son activité dans la société. Ce préjudice doit être calculé comme proposé par le liquidateur, sur la base de la rémunération au jour de l'ouverture de la procédure collective vérifiée par l'expert, augmentée de 5 % par an, durant quinze ans, soit une somme totale de 1. 579. 022 €. Compte tenu de la notoriété de l'entreprise et de la compétence reconnue de son gérant, de l'évolution favorable du marché immobilier, de l'existence d'une réserve financière (l'immeuble de ST CONTEST) mais également de l'aléa économique inhérent à toute société commerciale et de l'impossibilité de prédire le destin personnel de son dirigeant, il doit être considéré au vu de l'ensemble de ces éléments, que la perte de chance de M. Z... est égale à 80 % de son préjudice, soit 1. 263. 218 €. Cette somme sera mise à la charge de la société AIOI et le jugement sera réformé de ce chef. le préjudice moral personnel de M. Z... A raison de l'attitude fautive de la société AIOI, cause exclusive de la liquidation judiciaire de la société par lui fondée en 1978 et dirigée, M. Z... a subi l'anéantissement de l'intégralité des efforts par lui déployés durant toute sa vie professionnelle et la déchéance de train de vie outre l'opprobre sociale liée à la procédure collective, ce qui a généré une grave atteinte psychique lourdement traitée, ce dont a attesté le corps médical, mais aussi, fait rare, l'expert judiciaire, dont les opérations d'expertise ont été pour ce motif rendues plus difficiles. Est ainsi caractérisé un préjudice moral d'ordre extra patrimonial dont la réparation échappe au principe de dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire. Au vu de l'ensemble de ces éléments ce poste de préjudice a exactement été apprécié par le tribunal et le jugement du 6 mars 2005 sera confirmé. IV Sur l'article 700 du code de procédure civile Succombant principalement en son appel, la société AIOI a contraint les intimés à exposer des frais irrépétibles qui compte tenu de la somme déjà allouée par le tribunal, seront en équité fixés à 25. 000 €. PAR CES MOTIFS La Cour, -Confirme le jugement du 9 mars 2005 ; -Réforme le jugement du 13 décembre 2006 en ses dispositions relatives aux montants des préjudices ; -Condamne la société AIOI MOTOR AND GENERAL INSURANCE COMPAGNY OF EUROPE LIMITED à payer à Maître Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société en commandite simple ALAIN Z... ET COMPAGNIE et de M. Alain Z... les sommes de : * 1. 097. 677 € au titre du passif de la liquidation judiciaire de la société ALAIN Z... ET COMPAGNIE, * 121. 787, 72 € au titre du passif de la liquidation judiciaire de M. Alain Z..., * 168. 474 € au titre de la perte de valeur des parts sociales de la société ALAIN Z..., * 230. 147 € au titre de la perte sur la valeur des immeubles, * 1. 263. 218 € au titre de revenus de M. Z... ; -Confirme le jugement du 13 décembre 2006 en ses autres dispositions ; Y additant, -Condamne la société AIOI MOTOR AND GENERAL INSURANCE COMPAGNY OF EUROPE LIMITED à payer à Maître Y... ès qualités la somme de 25. 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; -Condamne la société AIOI MOTOR AND GENERAL INSURANCE COMPAGNY OF EUROPE LIMITED aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRESIDENT N. LE GALL M. HOLMAN