Cour de cassation, 29 mai 1990. 87-40.659

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. Jean-Claude X..., demeurant 26, Grande Rue de Chalezeule à Besançon (Doubs), en cassation d'un arrêt arrêt rendu le 8 octobre 1986 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale), au profit de la Société Touristique Thermale et Hotelière de Divonne, dont le siège est Divonne les Bains (Ain), défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 2 mai 1990, où étaient présents : M. Cochard, président ; M. Waquet, conseiller rapporteur ; M. Lecante, conseiller ; MM. Bonnet, Laurent-Atthalin, conseillers référendaires ; M. Dorwling-Carter, avocat général ; Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Waquet, les observations de la SCP Célice et Blancpain, avocat de la Société Touristique Thermale et Hotelière de Divonne, les conclusions de M. Dorwling-Carter, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur les trois moyens réunis : Attendu que M. X... a travaillé au service de la société touristique, thermale et hotelière de Divonne du 2 septembre 1974 au 8 janvier 1977 en qualité de jardinier ; que le 1er octobre 1979, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire, en faisant valoir qu'il n'avait pas bénéficié de la répartition de la seconde masse, égale à 25 % des pourboires du casino conformément aux dispositions de la convention collective des jeux du 29 janvier 1957 et de l'arrêté ministeriel du 23 décembre 1959 ; Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué (Lyon, 8 octobre 1986) d'avoir refusé de réintégrer dans la masse à partager les sommes versées aux artistes de passage, aux musiciens d'orchestre, aux personnes travaillant à la fois pour les activités relevant du casino et pour le secteur annexe, ainsi que les sommes prélevées au titre de gratifications bénévoles versées par la société, alors, selon le pourvoi, de première part que les modalités de répartition des pourboires sont déterminées librement entre employeurs et employés, à la seule exception de celles qui tendraient à détourner une partie des pourboires au profit, soit de l'établissement lui-même, soit du directeur ou d'un membre du comité de direction, soit d'une personne qui ne serait pas liée à l'établissement par un contrat d'engagement régulier et constaté par écrit ; qu'en décidant néanmoins que l'expert avait à juste titre imputé sur la seconde masse de pourboires des sommes versées à des artistes de passage ou à des musiciens d'orchestre dont le règlement était porté au livre de paie, bien qu'elle constate que l'ensemble des contrats d'engagement n'ont pas été conservés, en sorte que quelques uns seulement ont pu être produits, la cour d'appel a violé l'article 18 du décret du 23 décembre 1959 ; alors, de deuxième part, en tout état de cause, qu'en imputant de la sorte sur la seconde masse des sommes dont ses énonciations ne permettent pas à la Cour de Cassation de contrôler qu'elles ont été versées à des personnes qui étaient liées avec l'établissement par un contrat individuel d'engagement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 26 de la convention collective nationale des jeux du 29 janvier 1957 ; alors, de troisième part, qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions du salarié alléguant le caractère non individuel de l'unique contrat de musiciens d'orchestre visé par l'expert et l'absence de pouvoir donné par chaque musicien au chef pour passer un contrat en son nom, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; alors de quatrième part, que la cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions de M. X... soutenant que l'expert avait imputé sur la seconde masse la totalité des salaires de personnels "mixtes" exerçant pour le compte du casino, mais aussi pour le compte du secteur hôtelier, que seules les rémunérations afférentes à cette première activité pouvaient être imputées et qu'il fallait donc opérer une ventilation que l'expert n'avait pas effectuée, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; alors, de cinquième part, que dans chaque casino, une pourcentage déterminé des pourboires est réparti entre le personnel des jeux, l'autre partie devant être distribuée au reste du personnel du casino ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur le prélèvement sur cette seconde masse des pourboires, de la totalité du salaire de membres du personnel dont il était allégué qu'une partie seulement du travail s'exerçait pour le compte de l'activité casino et le reste pour le compte du secteur hotelier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard de l'article 26 de la convention collective nationale des jeux du 29 janvier 1957 ; alors, de sixième part, que la cour d'appel qui n'a pas répondu aux conclusions de M. X... soutenant que les sommes versées par l'employeur à titre de gratifications purement bénévoles et prélevées par lui sur la seconde masse devaient y être réintégrées, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; et alors enfin que les sommes incluses dans la "seconde masse" des pourboires, sur lesquelles "le reste du personnel du casino lié par un contrat individuel d'engagement" est titulaire d'un droit résultant de la stipulation pour autrui prévue par l'article 26 de la convention collective nationale des jeux du 29 janvier 1957, ne peuvent être affectées à des "gratifications purement bénévoles" versées par l'employeur ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur l'imputation de telles gratifications sur la seconde masse, auxquelles il était allégué que l'employeur avait procédé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard de ce texte ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant les éléments de preuve, contradictoirement débattus devant elle, a décidé qu'il était établi que les artistes de passage et les musiciens d'orchestre étaient liés au casino par un contrat de travail ; qu'elle a par ailleurs relevé que l'expert s'était cantonné à la mission qui lui avait été donnée par l'arrêt avant dire droit du 2 novembre 1982 et avait soustrait de la masse des 25 % toutes les sommes versées aux personnels ayant vocation à être rémunérées sur cette masse, de même qu'il avait réintégré dans cette masse les sommes payées aux personnels ne pouvant y concourir ; qu'ayant entériné le rapport d'expertise, elle a répondu aux conclusions dont elle était saisie et légalement justifié sa décision ; D'où il suit que les critiques du pourvoi ne sauraient être accueillies ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; ! Condamne M. X..., envers la Société Touristique Thermale et Hôtelière de Divonne, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt neuf mai mil neuf cent quatre vingt dix.