Cour de cassation, 27 novembre 2019. 17-26.634

COMM. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Cassation partielle M. S..., conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 864 F-D Pourvoi n° B 17-26.634 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. Tiziano L..., domicilié [...] , contre deux arrêts rendus les 13 juillet 2017 et 5 octobre 2017 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Y... I..., domicilié [...] , 77950 Rubelles, 2°/ à M. Patrick W... J... , domicilié [...] , pris en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société ASTP France, 3°/ à M. K... H..., domicilié [...] , 75016 Paris, 4°/ au procureur général près la cour d'appel de Versailles, domicilié [...] , défendeurs à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 octobre 2019, où étaient présents : M. S..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme C..., conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Besse, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme C..., conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. L..., de la SCP Richard, avocat de M. W... J... , ès qualités, l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon les arrêts rectifié et rectificatif attaqués, que la société ASTP France (la société) était dirigée par M. I..., président de la société et fondateur du groupe auquel elle appartient, et M. L..., son directeur général ; qu'un jugement du 3 mai 2012 a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société ; que M. L... a démissionné de ses fonctions le 24 mai suivant ; que la procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 24 avril 2013, M. W... J... étant désigné liquidateur ; qu'après la mise en examen des deux dirigeants pour escroquerie à la TVA, le liquidateur les a assignés en responsabilité pour insuffisance d'actif et prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer ; Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article L. 651-2 du code de commerce : Attendu que pour condamner M. L... à payer au liquidateur, solidairement avec M. I..., la somme de 3 000 000 euros, l'arrêt du 13 juillet 2017, après avoir relevé que la participation de la société à un concert frauduleux était établie, retient que M. L..., en sa qualité de directeur général, disposait des pouvoirs les plus étendus pour gérer la société et qu'il lui appartient de démontrer qu'il n'avait pas participé personnellement à la fraude, les éléments qu'il avance étant insuffisants à l'exonérer de sa responsabilité ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient au liquidateur de démontrer que le dirigeant de droit a personnellement commis la faute de gestion qu'il lui reproche, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; Sur le troisième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner M. L... à une mesure d'interdiction de gérer, l'arrêt retient que ce dernier, qui a été le directeur général de la société ASTP, a participé à la fraude à la TVA ; Qu'en statuant ainsi sans qualifier le comportement qui était reproché à M. L..., en application des articles L. 653-3, L. 653-4 ou L. 653-5 du code de commerce, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et attendu que la cassation de l'arrêt du 13 juillet 2017 du chef de ses dispositions concernant M. L... entraîne, par voie de conséquence, celle de l'arrêt rectificatif du 5 octobre 2017 en sa disposition qui condamne M. L... aux dépens et au paiement d'une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce une mesure d'interdiction de gérer contre M. L..., et le condamne, solidairement avec M. I..., à payer à M. W... J... , en qualité de liquidateur de la société ASTP France, la somme de 3 000 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt rendu le 13 juillet 2017 entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; CONSTATE l'annulation par voie de conséquence de l'arrêt rectificatif du 5 octobre 2017 en toutes ses dispositions concernant M. L... ; Condamne M. W... J... , ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. L... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief au premier arrêt attaqué (CA Versailles, 13 juillet 2017, RG n°16/08444) d'AVOIR prononcé des condamnations à l'encontre de M. L..., AUX MOTIFS QUE Me W... J... ès qualité conclut à juste titre que l'action fondée sur l'article L.651-2 du code de commerce est une action autonome nécessitant la preuve de fautes de gestion qui n'ont ni le même fondement, ni le même objet que l'instance pénale ; que la dette fiscale issue du carrousel de TVA est définitive, l'administration ayant rejeté la réclamation ; qu'enfin le liquidateur indique sans être contredit sur ce point ne pas être partie civile à la procédure pénale et qu'il appartient à la cour d'examiner la force probante des déclarations contenues dans les conclusions du liquidateur sans pour autant que les droits de la défense ne soient violés ; que la cour examinera les demandes faites par le liquidateur sur le fondement des pièces produites qui sont des pièces issues de la procédure collective et non pas des pièces issues de l'instruction en cours, étant en outre observé qu'aucune disposition ne fait obstacle à la production d'attestations, ce que fait d'ailleurs M. I..., et en l'absence d'incidence de l'information suivie sur le principe de la responsabilité personnelle, appartenant à la cour de la caractériser dans la présente procédure ; qu'en définitive, il n'y a pas lieu d'ordonner le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale, en l'absence de risque de contrariété de décision et d'atteinte au principe de la présomption d'innocence et du droit de la défense ainsi qu'au principe de responsabilité personnelle, ET QUE sur la participation à un schéma frauduleux de type carrousel de TVA [ ] l'article 20 des statuts de la société ASTP définit comme suit les pouvoirs du directeur général : « Sauf décision contraire, le directeur général assume sous sa responsabilité la direction générale de la société et la représente dans ses rapports avec les tiers. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, dans les limites de l'objet social et sous réserve du respect des dispositions légales et réglementaires » ; qu'en conséquence, en sa qualité de directeur général, M. L... disposait des pouvoirs les plus étendus pour gérer la société ; que dès lors, il ne lui suffit pas, pour contester sa responsabilité, de soutenir qu'il ne serait pas l'instigateur de la facturation frauduleuse, la cour rappelant que la charge de la preuve pèse sur lui au regard du caractère définitif de la proposition de rectification du 29 avril 2013 ; que l'invocation de ses fonctions opérationnelles de négoce est insuffisante à l'exonérer de la responsabilité encourue en sa qualité de directeur général, ces fonctions opérationnelles ne recouvrant pas l'ensemble de ses tâches au sein de la société ; que de même, il est malvenu d'invoquer la responsabilité propre de Mme B..., directrice administrative et financière, nécessairement sous sa responsabilité hiérarchique de même que celle d'autres salariés, fussent-ils cadres, de la société ASTP ; sur la déduction de TVA de factures de complaisance, que M. I... conclut que cette fraude repose uniquement sur les dires de l'administration fiscale et qu'en toute hypothèse, il n'avait pas la charge des relations avec les sociétés de travail temporaire, tâche qui revenait à M. L... ; mais que d'une part, M. I... ne rapporte pas la preuve de ses contestations et que de l'autre, il ne peut s'exonérer de sa responsabilité en avançant qu'il n'est pas en charge de ce domaine, au vu de sa qualité de président de la société ASTP ; qu'il en est de même pour M. L... qui conteste son écriture sur la mention de l'ordre des chèques litigieux, observation que la proposition de redressement fiscal mentionne expressément que ceux-ci, établis au bénéfice de la société de travail temporaire Thema l'ont d'abord été par la direction financière de la société puis annulés pour être à nouveau établis par MM. I... ou L... ; que ces chèques ont été obtenus auprès des banques et que M. L..., qui regrette que ceux-ci ne soient pas versés aux débats par Me W... J... ès qualité ne lui a pas pour autant délivré injonction de les communiquer, ET QUE la décision sera également confirmée en ce qu'elle a prononcé une mesure d'interdiction de gérer à l'encontre de M. L..., qui a été le directeur général de la société ASTP de l'origine au 24 mai 2012 et a participé à la fraude à la TVA, ALORS QUE toute partie doit être mise en mesure de produire les pièces indispensables à l'exercice de son droit à la preuve et proportionnées aux intérêts antinomiques en présence ; qu'en condamnant M. L... pour sa participation à un mécanisme frauduleux, après avoir refusé de statuer de surseoir à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale en cours, en lui reprochant de ne pas prouver son défaut de participation à la fraude, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si M. L... n'était pas dans l'impossibilité de produire devant elle des pièces couvertes par le secret de l'instruction qui auraient pu démontrer qu'il n'avait pas participé aux faits litigieux, la cour d'appel, qui n'a pas justifié sa décision au regard du droit à la preuve de M. L..., dans le cadre d'une mise en balance des intérêts antinomiques en présence, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6, §1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief au premier arrêt attaqué (CA Versailles, 13 juillet 2017, RG n°16/08444) d'AVOIR condamné M. L..., solidairement avec M. I..., à payer à Maître W... J... , ès qualité de liquidateur de la société ASTP, la somme de 3 millions d'euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement et capitalisation des intérêts, AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la participation à un schéma frauduleux de type carrousel de TVA [ ] la proposition de rectification du 29 avril 2013 est définitive ; que les constatations effectuées relatives aux faits de carrousel de TVA commis par la société ASTP par l'intermédiaire des sociétés Iron Steel et Alpha Steel étant dès lors établies, la charge de la preuve ne repose pas sur Me W... J... ès qualité mais sur MM. I... et L..., ET QUE l'article 20 des statuts de la société ASTP définit comme suit les pouvoirs du directeur général : « Sauf décision contraire, le directeur général assume sous sa responsabilité la direction générale de la société et la représente dans ses rapports avec les tiers. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, dans les limites de l'objet social et sous réserve du respect des dispositions légales et réglementaires » ; qu'en conséquence, en sa qualité de directeur général, M. L... disposait des pouvoirs les plus étendus pour gérer la société ; que dès lors, il ne lui suffit pas, pour contester sa responsabilité, de soutenir qu'il ne serait pas l'instigateur de la facturation frauduleuse, la cour rappelant que la charge de la preuve pèse sur lui au regard du caractère définitif de la proposition de rectification du 29 avril 2013 ; que l'invocation de ses fonctions opérationnelles de négoce est insuffisante à l'exonérer de la responsabilité encourue en sa qualité de directeur général, ces fonctions opérationnelles ne recouvrant pas l'ensemble de ses tâches au sein de la société ; que de même, il est malvenu d'invoquer la responsabilité propre de Mme B..., directrice administrative et financière, nécessairement sous sa responsabilité hiérarchique de même que celle d'autres salariés, fussent-ils cadres, de la société ASTP ; sur la déduction de TVA de factures de complaisance, que M. I... conclut que cette fraude repose uniquement sur les dires de l'administration fiscale et qu'en toute hypothèse, il n'avait pas la charge des relations avec les sociétés de travail temporaire, tâche qui revenait à M. L... ; mais que d'une part, M. I... ne rapporte pas la preuve de ses contestations et que de l'autre, il ne peut s'exonérer de sa responsabilité en avançant qu'il n'est pas en charge de ce domaine, au vu de sa qualité de président de la société ASTP ; qu'il en est de même pour M. L... qui conteste son écriture sur la mention de l'ordre des chèques litigieux, observation que la proposition de redressement fiscal mentionne expressément que ceux-ci, établis au bénéfice de la société de travail temporaire Thema l'ont d'abord été par la direction financière de la société puis annulés pour être à nouveau établis par MM. I... ou L... ; que ces chèques ont été obtenus auprès des banques et que M. L..., qui regrette que ceux-ci ne soient pas versés aux débats par Me W... J... ès qualité ne lui a pas pour autant délivré injonction de les communiquer, ET QU'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle fait droit à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'égard de M. I... et de M. L..., les faits dénoncés par le liquidateur étant établis et ayant contribué à l'aggravation du passif, la société ASTP France ayant dû payer pour la seule TVA éludée des majorations et pénalités de retard chiffrées à la somme de 4 415 825 euros, en sus du montant dû ; que le tribunal a, à juste titre, retenu la solidarité entre MM. I... et L... eu égard à leur qualité d'associés dans la société AS FZC qui détient 99,99% du capital de la société ASTP et à leur fonction respective de président et de dirigeant de la société ASTP, de leur expérience dans le domaine de la fabrication et de la pose d'armatures et de l'importance et de la durée de la fraude ; qu'enfin, la décision sera confirmée en son quantum justement apprécié par le tribunal au vu des éléments du dossier et du montant de l'insuffisance d'actif, ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE comme dirigeants sociaux, MM. I... et L... devaient savoir ou auraient dû savoir que les sociétés Alpha Steel et Iron Steel étaient radiées du RCS au moment de toutes les opérations d'achat réalisées auprès de ces sociétés ; qu'il sera ici rappelé que pour l'exercice 2011 de la société ASTP France (comptes annuels, pièce n°28 de Me W...) les achats ont totalisé environ 40 millions d'euros et que dans ce total les achats aux sociétés Alpha Steel et Iron Steel ont représenté 12 + 17 millions d'euros ; que le tribunal dira que MM. I... et L..., dirigeants sociaux, ont commis des fautes d'une particulière gravité en s'abstenant de la mise en place au sein de la société ASTP France d'une politique de référencement sérieux des fournisseurs, de contractualisation avec ces fournisseurs, de contrôle de gestion et d'audit, qui leur aurait permis de constater que ces sociétés, constituées par Mme U..., étaient radiées du RCS, le tout alors que les montants en cause ont été significatifs, qu'au surplus ces fautes, qui se sont traduites en passif social aggravant l'insuffisance d'actif, ont participé de la mise en évidence d'une comptabilité de la société ASTP France irrégulière juste avant le jugement déclaratif, étant rappelé, et ceci concerne MM. I... et L... (mais pas M. H...) que la comptabilité pour 2011 a été mise en cause par le rapport du cabinet d'audit Eurex <R... ='personnephysiquenom' data-annot-id='annot-0031' data-category='Personne physique (nom)' data-source='meta'>H... (cf. en faits ci-avant, et page 19 du rapport de Me A..., administrateur judiciaire, pièce n°9 de Me W...) ; que M. I..., président, et M. L..., directeur général, comme dirigeants sociaux, tous deux dotés des pouvoirs généraux d'administration de la société, ont laissé faire, laissé aller, participant à une opération frauduleuse, qu'ils ont commis une grave faute de gestion, qu'ils seront dits solidaires, 1- ALORS QUE la preuve de l'implication du dirigeant poursuivi dans la faute de gestion reprochée pèse sur le demandeur à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'en jugeant pourtant qu'il appartenait à M. L... de démontrer qu'il n'était pas impliqué dans le schéma frauduleux de type carrousel de TVA, en présence d'une proposition de rectification émanant de l'administration fiscale adressée à la société, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315, devenu l'article 1353, du code civil. 2- ALORS QUE les dirigeants ne peuvent voir leur responsabilité engagée, en cas d'insuffisance d'actif, qu'au titre des fautes de gestion qui leur sont personnellement imputables ; qu'en se fondant sur la seule qualité de directeur général de M. L... pour le déclarer responsable, sans caractériser plus avant qu'il avait participé personnellement au schéma frauduleux de type carrousel de TVA, ce qui était contesté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce. 3- ALORS QU'en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut pas être engagée ; qu'en reprochant, par motifs éventuellement adoptés, à M. L... de n'avoir pas suffisamment contrôlé les fournisseurs de la société, la cour d'appel, qui s'est alors fondée sur une simple négligence du directeur général, a violé l'article L.651-2 du code de commerce. 4- ALORS QUE le paiement effectué par un dirigeant ne révèle aucune faute de gestion s'il n'est pas indu ; que s'agissant de la déduction de TVA sur de prétendues factures de complaisance, M. L... exposait, dans ses conclusions, qu'il avait certes signé les chèques litigieux, mais que ces chèques avaient été adressés à la société Themas pour des prestations réellement effectuées par elle et qu'ils avaient ensuite été détournés et encaissés par des tiers qui avaient falsifié la mention de l'ordre, ce qui était parfaitement établi et avait justifié la mise hors de cause de M. L... lors des auditions pénales ; qu'en retenant pourtant une faute à l'encontre de M. L... de ce chef, du seul fait que les chèques litigieux avaient, pour partie, été établis par ses soins, sans caractériser plus avant que M. L... aurait effectué des paiements indus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.651-2 du code de commerce. 5- ALORS QUE le juge ne peut pas méconnaître les termes du litige ; qu'en l'espèce, M. L... contestait expressément, dans ses conclusions, être associé de la société de droit émirati AS FZC, maison mère de la société ASTP ; qu'en tenant ce fait pour constant, pour statuer sur la responsabilité encourue par M. L..., la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief au premier arrêt attaqué (CA Versailles, 13 juillet 2017, RG n°16/08444) d'AVOIR prononcé à l'égard de M. L... une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise ou toute personne morale, pour une durée de cinq ans, AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte de la proposition de redressement fiscal et des développements susvisés que la comptabilité de la société ASTP était irrégulière et insincère ; que le redressement fiscal qui s'en est suivi a eu pour conséquence de faire naître un passif qui n'aurait jamais pris naissance si MM. I... et L... avaient respecté la loi fiscale, ET QUE la décision sera également confirmée en ce qu'elle a prononcé une mesure d'interdiction de gérer à l'encontre de M. L..., qui a été le directeur général de la société ASTP de l'origine au 24 mai 2012 et a participé à la fraude à la TVA, ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le grief de tenue irrégulière de comptabilité pèse sur MM I..., L... et H... ; que finalement les faits soulevés par le mandataire liquidateur sont établis tant à l'encontre de MM. H..., I... et L... ; qu'en conséquence, le tribunal condamnera [ ] M. L... à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de cinq ans, 1- ALORS QUE la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que pour condamner M. L... à une interdiction de gérer, la cour d'appel s'est fondée sur la violation par M. L... de la loi fiscale et l'irrégularité comptable corrélative ; que toutefois, les précédents moyens ont démontré que c'est à tort qu'il a ainsi été statué, de sorte que la cassation à intervenir sur le fondement des précédents moyens justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile. 2- ALORS QUE le juge doit vérifier que la sanction prononcée est proportionnée à la situation de la personne condamnée ; qu'en prononçant une interdiction de gérer à l'encontre de M. L... sans rechercher, comme cela lui était demandé, si une telle sanction n'était pas disproportionnée eu égard au fait que M. L... avait créé en octobre 2012 une nouvelle société totalement indépendante de la société ASTP et de la famille I..., société parfaitement à jour de ses obligations fiscales et sociales, et que l'interdiction prononcée, qui le privait de son outil de travail, présentait des conséquences dramatiques pour sa vie professionnelle et sa vie personnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L.653-8 du code de commerce, ensemble du principe de proportionnalité. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief au second arrêt attaqué (CA Versailles, 5 octobre 2017, RG n°17/06698) d'AVOIR ajouté les deux paragraphes suivants au dispositif du premier arrêt attaqué : « condamne MM. I..., L... et H... à payer à Maître W... J... , en qualité de liquidateur de la société ASTP, la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » et « condamne MM. I..., L... et H... aux dépens et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement conforme aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile », AUX MOTIFS QUE les deux derniers paragraphes de la page 16 : « Condamne MM. I... N..., L... et H... à payer à Me W... J... , en qualité de liquidateur de la société ASTP France la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne MM. I... N..., L... et H... aux dépens et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement conforme aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile » apparaissent bien sur la version numérique transmise par courrier électronique le 13 juillet 2017 ; qu'il convient de rectifier la minute et les copies délivrées aux parties où ces deux paragraphes n'apparaissent pas, ALORS QUE la cassation entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que par conséquent, la cassation à intervenir de l'arrêt du 13 juillet 2017, sur le fondement des précédents moyens, justifie la cassation de l'arrêt rectificatif du 5 octobre 2017 attaqué par le présent moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile.