Cour d'appel, 16 septembre 2024. 16/00625

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ------------------------------------ COUR D'APPEL DE NANCY Première Chambre Civile ARRÊT N° /2024 DU 16 SEPTEMBRE 2024 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/00625 - N° Portalis DBVR-V-B7A-DUUD Décision déférée à la Cour : jugement du tribunal de grande instance de BAR-LE-DUC, R.G.n° 06/00388, en date du 14 août 2008, APPELANTS : Compagnie d'assurances GROUPAMA, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social, sis [Adresse 3] Représentée par Me Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY Madame [C] [X], veuve [U], intervenante volontaire agissant tant en son nom personnel qu'en qualité d'ayant droit de [H] [U], appelant, décédé le [Date décès 2] 2015 en cours de procédure née le [Date naissance 4] 1955 à [Localité 10] (55) domiciliée [Adresse 7] Représentée par Me Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY Monsieur [R] [U], intervenant volontaire agissant tant en son nom personnel qu'en qualité d'ayant droit de [H] [U], appelant, décédé le [Date décès 2] 2015 en cours de procédure domicilié [Adresse 5] Représenté par Me Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY Madame [N] [U], intervenante volontaire agissant tant en son nom personnel qu'en qualité d'ayant droit de [H] [U], appelant, décédé le [Date décès 2] 2015 en cours de procédure domiciliée [Adresse 8] Représentée par Me Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY INTIMÉS : SA POLYCLINIQUE [11], prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social, sis [Adresse 6] Représentée par Me Clémence REMY de la SCP VILMIN CANONICA REMY ROLLET, avocat au barreau de NANCY -------------------------------------------------------------------------------------------------------- Copie exécutoire délivrée le à Copie délivrée le à -------------------------------------------------------------------------------------------------------- Monsieur [Y] [S] domicilié [Adresse 1] Représenté par Me Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY, avocat postulant Plaidant par Me Simon CAZADE, substituant Me Noémie TORDJMAN, avocat plaidant MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE (MSA), prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social, sis [Adresse 14] Non représentée, bien que l'assignation en reprise d'instance lui ait été régulièrement signifiée par acte de Me [V] [T], Huissier de justice à [Localité 19], par acte en date du 20 avril 2016 délivré à personne habilitée INTERVENANTE : ONIAM, assignée en intervention, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié [Adresse 17] Représentée par Me Hervé MERLINGE, avocat au barreau de NANCY, avocat postulant Plaidant par Me Ansiau-Maxime EBERSOLT, substituant Me Sylvie WELSCH, avocats au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 29 Janvier 2024, en audience publique devant la Cour composée de : Madame Nathalie CUNIN-WEBER, Président de Chambre, chargée du rapport, Monsieur Jean-Louis FIRON, Conseiller, Madame Mélina BUQUANT, Conseiller, qui en ont délibéré ; Greffier, lors des débats : Madame Céline PERRIN ; A l'issue des débats, le Président a annoncé que l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2024, en application de l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. Le délibéré a été prorogé au 27 Mai 2024, puis au 1er Juillet 2024 et enfin au 16 Septembre 2024. ARRÊT : réputé contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 16 Septembre 2024, par Madame PERRIN, Greffier, conformément à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ; signé par Madame CUNIN-WEBER, Président, et par Madame PERRIN, Greffier ; FAITS ET PROCÉDURE Le 4 février 2003, [H] [U], assuré auprès de Groupama (SA) a été hospitalisé à la Polyclinique [11] de [Localité 10] afin d'y subir une arthroscopie réalisée par le Docteur [S]. Il a regagné son domicile le jour même ; l'intervention sous anesthésie générale a consisté en une ménisectomie interne et une biopsie synoviale (rapport docteur [W], page 3). Le 7 février 2003, en raison de douleurs importantes du genou et d'une fièvre anormale, [H] [U] est de nouveau entré à la Polyclinique [11]. Les résultats du prélèvement bactériologique péropératoire ont été connus le 8 février 2003 et ont permis l'isolement et l'identification de quelques colonies de staphylococcus aureus méticilline sensible (SAMS). Un traitement antibiotique lui a été prescrit. [H] [U] est resté hospitalisé jusqu'au 22 février 2003. Du 5 au 26 mars 2003, [H] [U] a présenté une nouvelle montée de fièvre et a été hospitalisé dès le 7 mars au service des maladies infectieuses du Centre Hospitalier Universitaire de [Localité 13]. Un nouveau traitement antibiotique et un traitement anti-inflammatoire lui ont été prescrits. Il est rentré à son domicile le 26 mars 2003. Il n'a pas pu reprendre son activité de forestier et a dû fermer son entreprise en 2004. Une première expertise a été ordonnée le 30 mars 2004, puis le 22 septembre 2004 (ordonnance commune au docteur [S]) ; le docteur [W] a été désigné en qualité d'expert et a déposé son rapport définitif le 6 juillet 2005. L'état de [H] [U] s'est aggravé en 2006 nécessitant, selon le pré-rapport d'expertise du docteur [A] du 6 février 2010, désigné selon ordonnance du conseiller de la mise en état le 25 mai 2009, la pose d'une prothèse quadri-compartimentale du genou droit le 5 octobre 2006 au sein de la clinique de [Localité 18] (Dr [P]) ; l'état du patient n'étant pas consolidé, il devait être revu par l'expert en 2011 ; Il a présenté un nouvel épisode infectieux sur sa prothèse, mettant en évidence l'existence d'un Staphylococcus Auréus Métillino-Résistant (SARM) traité par antibiothérapie jusqu'au 23 janvier 2007. La visite de contrôle effectuée le 29 janvier 2008 par le docteur [P] montre une évolution correcte. Il a consulté à nouveau le chirurgien pour le genou gauche le 19 février 2009. Le 12 octobre 2009, [H] [U] a été réopéré du genou droit par le docteur [L], chirurgien-orthopédiste au sein de la clinique de [12] le 12 mai 2009 (nouvelle prothèse charnière avec ciment antibiotique), le 3 juin 2009 (présence d'une infection), le 28 juillet 2009 (retrait de la prothèse et mise en place d'un spacer articulé avec ciment antibiotique) ; un germe de type bactérie est trouvé nécessitant une anti-biothérapie faite par intra-veineuse ; une nouvelle prothèse est mise en place par le docteur [L] le 9 octobre 2009 ; le traitement antibiotique est maintenu ; une nouvelle intervention est réalisée par le chirurgien le 11 décembre 2009, en raison d'un descellement tibial de l'implant prothétique, qui est enlevé ; une nouvelle contamination par un pseudonomas aeruginosa est trouvée nécessitant une anti-biothérapie ; un nouveau spacer antibiotique est mis en place le 8 janvier 2010, vu la persistance du germe jusqu'au 9 février 2010 ; le spacer est à nouveau changé le 26 juillet 2010 par le docteur [L] ; la consultation du docteur [J] à [Localité 16] débouche le 20 décembre 2010 sur une double opération par la pose d'une prothèse totale du genou droit, puis gauche ; un germe Staphylococcus [E] est détecté sur le genou droit impliquant une antibiothérapie ; la prothèse du genou droit est déposée le 13 juillet 2010 à [Localité 16] avec mise en place d'un fixateur externe ; trois bactéries sont retrouvées dans les prélèvements ayant conduit à une arthrodèse du genou droit pratiquée par le même chirurgien le 29 août 2011 ; la consolidation est partiellement acquise le 6 août 2012. [H] [U] est décédé le [Date décès 2] 2015 au CHU de [Localité 16] où il a été hospitalisé le 26 mai 2015 pour une douleur à la hanche droite ; un staphylococcus auréus multi-sensible (SAMS) avait été détecté sur la hanche droite et le genou gauche. Par acte d'huissier en date du 18 septembre 2003, [H] [U] a assigné la Polyclinique [11] devant le président du tribunal de grande instance de Bar le Duc, statuant en référé, aux fins de voir ordonner une expertise médicale. Par acte d'huissier en date du 22 septembre 2004, [H] [U] a assigné Monsieur [S] aux fins de lui rendre commune et opposable l'ordonnance en date du 30 mars 2004, ce qui a été fait par ordonnance en date du 20 octobre 2004. Par acte du 24 avril 2006, [H] [U] a fait assigner la Polyclinique [11] et le docteur [Y] [S] devant le tribunal de grande instance de Bar-le-Duc aux fins d'obtenir l'indemnisation de son préjudice et la condamnation conjointe et solidaire des défendeurs à lui payer les sommes de 331152 euros au titre de son préjudice économique et celle de 60455,20 euros, au titre de son préjudice personnel outre une somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La Mutuelle Agricole de la Meuse a été attraite dans la procédure par acte du 27 décembre 2006 ; elle n'a pas constitué avocat. Par ordonnance du juge de la mise en état, [H] [U] a obtenu une provision de 15000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice à la charge unique de la Polyclinique [11] à l'exclusion du docteur [S] également attrait à l'incident. Par jugement réputé contradictoire du 14 août 2008, le tribunal judiciaire de Bar-le-Duc a : - dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer, - dit qu'aucune faute ne peut être retenue à l'encontre de Monsieur [S] qui n'est pas déclaré responsable des dommages résultant de l'infection nosocomiale, - déclaré la Polyclinique [11] responsable des dommages résultant de l'infection nosocomiale subie par [H] [U], - fixé comme suit les sommes déterminées en réparation des différents chefs de préjudice subis et justifiés par [H] [U] : * Préjudice économique : ¿ préjudice professionnel : 73240 euros, * Préjudice personnel : ¿ Incapacité Permanente Partielle (IPP) : 18000 euros, ¿ Incapacité Temporaire Totale Physiologique (ITTP) : 4000 euros ¿ souffrances endurées : 5000 euros, - condamné en conséquence la Polyclinique [11] à verser à Monsieur [H] [U] : * 73240 euros en réparation de son préjudice économique, Et, * 27000 euros en réparation de son préjudice personnel, Soit au total, *100240 euros, dont sera déduite la provision de 15000 euros au paiement de laquelle la Polyclinique [11] a été condamnée par ordonnance du juge de la mise en état du 18 avril 2007, - débouté les parties de toute demande plus ample ou contraire, - condamné la Polyclinique [11] à payer à [H] [U] la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la Polyclinique [11] à payer à Monsieur [S] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la Polyclinique [11] aux entiers frais et dépens de l'instance, - ordonné l'exécution provisoire du jugement. Pour statuer ainsi, le tribunal a relevé que le défaut de comparution de l'organisme social ne pouvait justifier un sursis à statuer au motif que cela entraverait le cours de la justice et qu'il n'était pas possible de contraindre la Mutualité Sociale Agricole, qui a été régulièrement appelée à constituer avocat. Par ailleurs, il a estimé que si le rapport d'expertise constatait que l'existence de l'infection de [H] [U] par staphylocoques dorés et son caractère nosocomial étaient établis de manière claire et n'étaient pas discutés par les parties, il ne mettait pas en évidence l'existence d'une faute commise par le docteur [S] lors de son intervention ayant pu être à l'origine de cette infection. En effet, il a considéré qu'au vu des éléments rapportés, le docteur [S] a été à l'écoute de son patient et a spécialement motivé ses choix dans les soins apportés, pour des raisons médicales liées à l'état de santé initial de [H] [U]. À l'inverse, il a déclaré que la Polyclinique [11] était responsable des dommages résultant de l'infection nosocomiale subie par [H] [U], dès lors qu'elle ne rapportait pas la preuve d'une cause étrangère. Toutefois, le tribunal a rappelé que la Polyclinique [11] n'était responsable que des dommages résultant de l'infection nosocomiale, qu'elle n'était ni responsable de la maladie antérieure de [H] [U], ni de ses conséquences. Dès lors, il a observé que si l'état antérieur dégénératif avait été accéléré par l'infection nosocomiale, il n'avait cependant pas été déclenché par cette infection. Sur l'indemnisation du préjudice professionnel, le tribunal a retenu du dossier qu'il existait une méniscose sévère dégénérative du genou droit associée à une condrochalcinose qui rendaient la marche difficile pour [H] [U] qui, même sans infection, aurait dû réduire son activité professionnelle de moitié en tant que débardeur forestier. .Toutefois, l'infection ayant accéléré la méniscose, il a estimé que le préjudice professionnel de [H] [U] était caractérisé pour 50% de sa baisse d'activité. Ainsi, prenant en compte le résultat net comptable de l'exercice du 1er juillet 2001 au 30 juin 2002 dont justifiait [H] [U] par la fourniture d'un audit des comptes de son exploitation, le tribunal a estimé qu'il avait subi un préjudice professionnel d'un montant de 51248 euros entre la date de l'infection, le 4 février 2003, et la date de consolidation, le 31 janvier 2004, et d'un montant de 110176 euros entre la date de consolidation et la date prévisible de sa retraite entre 2008 et 2009. De cette dernière somme, il a déduit le montant des pensions versées par la MSA de 14944 euros pour établir un total de 95232 euros. De plus, le tribunal a attribué à Monsieur [U] une somme de 73240 euros, en réparation de son préjudice personnel. Sur le préjudice lié à la pénalisation de la retraite par cessation d'activité effective anticipée, en l'absence de tout justificatif, les premiers juges ont rejeté la demande de réparation à hauteur de 30000 euros. Ils ont considéré que l'incapacité partielle de Monsieur [U] était de 17 % dont 15% imputables à l'infection. En prenant pour référence une valeur de 1200 euros pour un point d'incapacité permanente partielle, compte tenu de l'âge de la victime de 54 ans au moment de l'infection et du taux d'incapacité, ils ont fixé la réparation de l'incapacité permanente partielle à la somme de 18000 euros. Sur l'incapacité temporaire totale physiologique, le tribunal a relevé que le long temps de récupération de [H] [U] était directement due à l'infection subie et a fixé le montant de l'indemnisation à 4000 euros. Toutefois, il a estimé que la prise de poids n'était pas liée à l'infection puisque les médecins lui avaient prescrit des exercices et du sport doux pour y remédier. Il a constaté que l'évaluation à 4/7 des souffrances endurées par [H] [U], dont 3 étaient imputables à l'infection, comprenait la boiterie, conséquence du flessum du genou, le retentissement moral subi notamment au sein de son couple et les difficultés projetées dans la pose d'une prothèse du genou en raison de l'infection. Il a donc fixé le montant de l'indemnisation des souffrances endurées à 5000 euros. Le préjudice d'agrément n'étant pas directement lié à l'infection et les activités de [H] [U] n'ayant pas été obérées, le tribunal a rejeté sa demande d'indemnisation à ce titre. Le tribunal a enfin rejeté la demande en réparation des frais de transport au motif que [H] [U], en raison de sa maladie dégénérative aux deux genoux, devait déjà effectuer des déplacements à ce titre et non simplement pour l'infection. Par déclaration reçue au greffe de la cour, sous la forme électronique, le 24 septembre 2008, la compagnie d'assurance Groupama et [H] [U] ont relevé appel de ce jugement. Elle a été notifiée à la MSA le 24 septembre 2008 ; elle n'a pas constitué avocat. L'état de santé de [H] [U] s'étant aggravé, le conseiller de la mise en état, par ordonnance du 25 mai 2009, a ordonné la mise en 'uvre d'une nouvelle expertise et désigné pour ce faire le docteur [A]. Celui-ci a déposé, le 29 juin 2010, un pré-rapport en conclusion duquel il indiquait que l'état du patient n'était pas consolidé et justifiait un nouvel examen dans 18 mois. L'Oniam a été appelé en intervention forcée par [H] [U] et son assureur Groupama SA, dès lors qu'à la lecture de ce pré-rapport du docteur [A], la possibilité de fixation du taux d'incapacité permanente au-delà de 25 % était avancée, son préjudice devant en conséquence, relever de la solidarité nationale. Par ordonnance du 10 juin 2011, le conseiller de la mise en état a condamné la Polyclinique [11] à payer à [H] [U] la somme de 40000 euros à titre de provision et débouté l'Oniam de sa demande de nouvelle expertise. Aucun rapport définitif n'ayant été déposé par le docteur [A], par ordonnance du 18 mai 2021, le juge chargé du contrôle des expertises de la cour d'appel de Nancy a : - déchargé Monsieur [A] de sa mission d'expertise, ordonnée par la cour d'appel de Nancy le 25 mai 2009 dans l'intérêt de [H] [U], - désigné en ses lieux et place le docteur [K] [F], médecin, [Adresse 9], - rappelé que sa mission sera celle énoncée dans l'ordonnance du conseiller de la mise en état de ce siège du 25 mai 2009, sauf en ce qui concerne l'examen, qui se fera sur pièces, - fait injonction à Monsieur [A] de communiquer à Madame [F], les pièces du dossier en sa possession, dans un délai de dix jours à compter de la notification de la présente décision, par courrier recommandé avec demande d'avis de réception, - dit qu'il lui en sera référé en cas de difficultés, - rappelé que l'expert devra notifier aux parties, une fois sa mission accomplie, par lettre recommandée avec accusé de réception, le montant de ses honoraires afin de recueillir leurs observations qui devront être remises avec la demande de taxe, - rappelé que conformément aux dispositions du décret du 28 décembre 1998, la rémunération de l'expert sera fixée en fonction des diligences accomplies, du respect des délais impartis et de la qualité du travail fourni, - fixé à 1500 euros le montant de la somme à consigner par les consorts [U] et la compagnie d'assurance Groupama in solidum, dans le délai d'un mois à compter de la présente ordonnance entre les mains du régisseur d'avances et de recettes de la cour d'appel de Nancy. Le docteur [K] [F] assistée du sapiteur infectiologue, le docteur [I], a déposé son rapport définitif le 22 février 2023. Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d'appel sous la forme électronique le 23 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SA Groupama, Madame [X], Madame [N] [U] et Monsieur [R] [U] (les consorts [U]) demandent à la cour de : - juger leur intervention recevable et bien fondée, - infirmer le jugement entrepris dans la mesure utile, Statuant à nouveau et ajoutant au jugement, - déclarer la Polyclinique [11] et Monsieur [S], responsables des préjudices subis par [H] [U] et de leurs préjudices par ricochet, - condamner in solidum la Polyclinique [11] et Monsieur [S] à indemniser le préjudice subi par [H] [U], aux droits duquel ils viennent ainsi que les préjudices personnels qu'ils ont subis, S'il était considéré que le préjudice subi relève en tout ou partie de la solidarité nationale, - condamner l'Oniam à indemniser lesdits préjudices, - condamner par voie de conséquence la Polyclinique [11] in solidum avec Monsieur [S], et le cas échéant l'Oniam à payer les sommes suivantes au titre des trois épisodes infectieux retenus par l'expert judiciaire : * Déficit fonctionnel temporaire : 41860,50 euros, * Souffrances endurées : 50000 euros, * Préjudice esthétique temporaire : 5000 euros, * Déficit fonctionnel permanent : 44850 euros, * Préjudice d'agrément : 40000 euros, * Préjudice esthétique permanent : 5000 euros, * Assistance tierce personne avant consolidation : 83858 euros, * Perte de gains professionnels : 286208 euros, * Incidence professionnelle : 14000 euros, - surseoir à statuer sur l'indemnisation du préjudice résultant de l'infection ayant provoqué le décès de [H] [U] lors de son hospitalisation du 27 mai 2015, - surseoir également à statuer sur l'indemnisation des victimes par ricochet, - déclarer recevable la demande des victimes par ricochet au visa de l'article 2224 du code civil, Avant dire droit sur ces points, - ordonner une nouvelle expertise confiée à tout expert infectiologue qu'il plaira à la cour de désigner à l'exclusion du docteur [I] intervenu en qualité de sapiteur du Docteur [F], afin de déterminer le lien existant entre l'infection ayant provoqué le décès et les infections nosocomiales antérieures, qu'il s'agisse d'une continuité ou d'une perte de chance de survie liée à la dégradation de l'état de santé de [H] [U], - juger que l'expert devra également déterminer si une infection nosocomiale a été contractée lors de l'hospitalisation du 27 mai 2015 et son rapport causal avec le décès et aura par ailleurs pour mission, d'apprécier le préjudice personnel des victimes par ricochet conformément à la nomenclature Dinthilac, - débouter la Polyclinique [11] de son appel incident, - débouter les intimés de toutes leurs demandes, fins et conclusions contraires, - les condamner in solidum à 10000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner toute partie intimée succombant aux entiers dépens en ce compris les frais des différentes expertises. Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d'appel sous la forme électronique le 4 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, le docteur [S] demande à la cour, sur le fondement de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, de : - confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bar-le-Duc le 14 août 2008 en ce qu'il a notamment : * jugé « qu'aucune faute ne peut être retenue à l'encontre du Docteur [S] qui n'est pas déclaré responsable des dommages résultant de l'infection nosocomiale », Bien vouloir, - juger qu'il n'a commis aucun manquement lors de sa prise en charge de [H] [U], - débouter la société Groupama, Madame [C] [X], Madame [N] [U] et Monsieur [R] [U] de l'intégralité de leurs demandes à son encontre, - condamner la société Groupama, Madame [C] [X] et Madame [N] [U] et Monsieur [R] [U] à lui payer la somme de 7500 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Alain Chardon en application de l'article 699 du code de procédure civile. Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d'appel sous la forme électronique le 3 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la Polyclinique [11] demande à la cour de : - déclarer irrecevable l'action des consorts [U] agissant en leur nom personnel, celle-ci étant prescrite, - confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bar-le-Duc du 14 août 2008 en ce qui concerne les postes souffrances endurées, le préjudice d'agrément et l'incidence professionnelle, - infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Bar-le-Duc du 14 août 2008 en ce qui concerne le poste déficit fonctionnel temporaire, le préjudice esthétique temporaire, le déficit fonctionnel permanent, l'assistance à tierce personne et la perte de gains professionnels actuels, En conséquence, - valider les offres de règlement qu'elle a formées, - débouter la compagnie Groupama et les consorts [U] pour le surplus de leurs demandes, - condamner la compagnie Groupama ainsi que les consorts [U] à lui régler la différence entre les sommes d'ores et déjà versées et le montant de la condamnation qui sera retenue par la cour de céans, si celui-ci est inférieur à la somme de 140240 euros, - ramener l'indemnité sollicitée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à de plus justes proportions. - statuer ce que de droit s'agissant des dépens. Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d'appel sous la forme électronique le 18 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, l'Oniam demande à la cour, sur le fondement des articles L.1142-1 et L. 1142-1-1 du code de la santé publique, de : À titre liminaire, - débouter les consorts [U] et la compagnie Groupama de leur demande de condamnation in solidum à son encontre, n'ayant pas qualité de coauteur d'un dommage, Sur l'irrecevabilité des demandes des victimes indirectes, - juger que les demandes des consorts [U] au titre de leurs préjudices personnels en leur qualité de victime par ricochet en lien avec les épisodes infectieux de 2003 et 2006 formulées pour la première fois aux termes de leurs conclusions signifiées le 16 mai 2023, sont prescrites depuis le 31 janvier 2014 et le 23 juillet 2017, En conséquence, - déclarer irrecevables les demandes de Madame [C] [X], Monsieur [R] [U] et Madame [N] [U] au titre de leurs préjudices personnels en leur qualité de victimes par ricochet en lien avec les épisodes infectieux de 2003 et 2006, Sur la demande de condamnation formulée subsidiairement à son encontre, - juger que les conditions d'ouverture d'un droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale sur le fondement de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique ne sont pas réunies en l'absence d'infection nosocomiale ayant entrainé un déficit fonctionnel permanent supérieur à 25 % ou le décès de [H] [U], En conséquence, - débouter la compagnie Groupama et Madame [C] [X], Monsieur [R] [U] et Madame [N] [U] agissant tant en leur qualité d'ayants-droits de [H] [U] qu'en leur qualité de victimes par ricochet de leurs demandes de condamnations formulées à titre subsidiaire à son encontre, - prononcer sa mise hors de cause, Sur la demande d'expertise, - débouter la compagnie Groupama et Madame [C] [X], Monsieur [R] [U] et Madame [N] [U] agissant tant en leur qualité d'ayants-droits de [H] [U] qu'en leur qualité de victimes par ricochet, de leur demande d'expertise, En tout état de cause, - rejeter toute autre demande qui serait formulée à son encontre, - condamner tout succombant aux dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 5 décembre 2023. L'audience de plaidoirie a été fixée le 29 janvier 2024. Le délibéré prévu au 6 mai 2024 a été prorogé au 27 mai 2024, puis 1er juillet 2024 et enfin au 16 septembre 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Vu les dernières conclusions déposées par la SA Groupama, Madame [X], Monsieur [R] [U] et Madame [N] [U] le 23 novembre 2023, par Monsieur [S] le 4 décembre 2023, par la Polyclinique [11] le 3 juillet 2023 et par l'Oniam le 18 novembre 2023 et visées par le greffe auxquelles il convient de se référer expressément en application de l'article 455 du code de procédure civile ; Vu la clôture de l'instruction prononcée par ordonnance du 5 décembre 2023 ; Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action des consorts [U] A l'appui de la fin de non-recevoir qu'elle oppose, la Polyclinique [11] fait valoir que les consorts [U] ont sollicité l'indemnisation de leur préjudice par le docteur [S] et elle-même, selon conclusions signifiées le 16 mai 2023, alors que leur action est prescrite depuis le 31 janvier 2014, la première infection nosocomiale étant consolidée au 31 janvier 2004 ; L'Oniam, au visa des dispositions des articles 122 du code de procédure civile et 2226 alinéa 1er du code civil, conclut à la prescription de l'action des consorts [U] au titre de leur préjudice personnel, pour les épisodes infectieux de 2003 et 2006, dès lors que les dates de consolidation sont fixées les concernant, respectivement aux 31 janvier 2004 pour la première et 23 juillet 2007 pour la deuxième ; Les appelants concluent à la recevabilité de leur demande, en expliquant que [H] [U] a été contraint d'arrêter son activité professionnelle en 2003 alors qu'il était âgé de 54 ans ; Les actions en indemnisation sont recevables dans les dix ans de la consolidation ; Or, lors du dépôt du pré-rapport du docteur [A] le 6 février 2010, [H] [U] n'était pas consolidé ; une révision de la situation à 18 mois était prévue ; elle n'a jamais été réalisée ; Les appelants rappellent que la troisième phase est consolidée le 6 août 2013 (conclusions docteur [I] selon rapport d'expertise du 22 février 2023) ; Ils considèrent par conséquent, que leur demande portant sur leur préjudice, n'a pas pu être formée avant la connaissance de la date de consolidation ; dès lors en intervenant volontairement à la procédure par conclusions de reprise d'instance du 7 mars 2016, les consorts [U] ont agi dans le délai de prescription de dix ans, ce qui implique le rejet de la fin de non-recevoir tirée de la prescription de leur action ; Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile 'constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée' ; 'elles peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il n'en soit disposé autrement (...)' précise l'article 123 du même code ; L'article 2226 du code civil énonce que ' L'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent se prescrit par dix ans à compter de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé' ; En l'espèce, la consolidation de [H] [U] n'était pas acquise lors des opérations d'expertise du 6 août 2013 confiées au docteur [A] ; elle n'a été fixée qu'au 22 février 2023, par le rapport d'expertise déposé à cette date par le docteur [F], de même que par les conclusions du 16 mai 2023 ; L'intervention volontaire des ayants droits de [H] [U] le 7 mars 2016 lors de la reprise d'instance porte demande d'indemnisation de leurs préjudices par ricochet ; Elle sera déclarée recevable, en l'absence de toute prescription s'agissant du préjudice subi par [H] [U] aux droits duquel ils viennent ; En revanche, leur préjudice personnel 'par ricochet' dont ils demandent la réparation, existait dès la consolidation de leur époux et père, soit le 31 janvier 2004 pour la première phase et le 23 juillet 2007 pour la deuxième ; dès lors, le délai de dix ans dont ils disposaient pour solliciter l'indemnisation de leur propre préjudice, obéit à la règle de l'article 2226 du code civil sus énoncée qui fixe le point de départ à la date de la consolidation et non de sa connaissance ; En conséquence les appelants qui ne se heurtaient à aucune impossibilité d'agir au sens de l'article 2234 du même code, voient leur action pour ces deux infections, engagée par acte du 16 mai 2023, déclarée irrecevable car prescrite ; Est seule recevable, l'indemnisation du préjudice personnel des appelants au titre de l'infection nosocomiale subie par [H] [U] en 2009, dont la consolidation est intervenue le 6 août 2013 ; Sur les responsabilités Au soutien de leurs prétentions, la SA Groupama et les consorts [U] affirment que le docteur [S] a manqué à son obligation d'apporter des soins consciencieux à [H] [U], dès lors qu'il lui a prescrit des séances de kinésithérapie alors qu'il aurait fallu, suivant les conclusions de l'expert, qu'il soit parfaitement immobilisé à la suite des opérations subies ; ils font valoir que ces manquements ont concouru aux souffrances endurées par [H] [U]. Ils rappellent par ailleurs, que la Polyclinique [11] est obligée à réparation, sauf à ce que l'Oniam soit tenue du fait de l'aggravation de l'état de Monsieur [U] et au taux d'incapacité qui ont été retenus, puisque l'infection est nosocomiale. Les appelants remettent en cause l'affirmation de la Polyclinique [11] selon laquelle [H] [U] aurait subi trois phases infectieuses distinctes sans lien entre elles, alors qu'aucun expert n'a spécifié l'origine du staphylococcus aureus retrouvé dans l'organisme du patient en 2015 ou n'a exclu l'existence d'un continuum entre ces infections, même si le docteur [A] avait estimé dans son rapport, que la troisième phase à la suite de l'intervention du 12 mai 2019 serait distincte des infections précédentes ; ils s'interrogent sur la pertinence de cette conclusion ; Dans tous les cas, ils estiment qu'aucune des hospitalisations n'a été exempte d'infection nosocomiale, qu'elles soient nouvelles ou en continuité. Dans le cas où il serait retenu que les infections nosocomiales ne seraient pas en lien avec la contamination initiale, la SA Groupama et les consorts [U] font valoir que l'Oniam doit prendre en charge le préjudice d'aggravation, dès lors que le taux d'IPP est supérieur à 25% ; En effet, ils indiquent que ce taux évalué à 15% lors de la première intervention (17% moins les 2% liés aux séquelles normales de l'opération), a été majoré de 10% dont 5% ont été déduits comme correspondant aux risques infectieux ; Or ils contestent cette dernière minoration et rappellent que l'Oniam est tenue de prendre en charge ces risques ; Enfin ils soutiennent que le docteur [F] n'a pas tenu compte, dans son expertise, des conséquences psychologiques majeures des infections, minorant l'IPP qui devrait donc s'élever à plus de 25% ; En réponse, le docteur [S] conteste toute responsabilité dans les actes ayant entouré la première opération le 4 février 2003 pratiquée par ses soins, au sein de la Polyclinique de [Localité 10] ; il réaffirme qu'il n'a commis aucun manquement dans la prise en charge de [H] [U], ce qu'ont retenu les premiers juges ; seule une faute imputable au sens de l'article L.1142-1 du code de la santé publique serait de nature à engager sa responsabilité professionnelle, à la supposer en lien avec le préjudice du patient ; Or le rapport du docteur [W] du 6 juillet 2005 l'a exclue ; s'agissant des suites de l'infection nosocomiale découverte le 7 février 2003, il a indiqué avoir préconisé l'immobilisation du genou au moyen d'une atèle, mal tolérée par [H] [U] ; la mobilisation n'est intervenue que 10 jours plus tard alors que le taux des protéines C Réactive, témoin de l'infection avait déjà commencé à diminuer ; Les réponses données à ce sujet à l'expert le docteur [I], sapiteur du docteur [F], excluent tout manquement de sa part, ce qui justifie la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a exclu sa responsabilité ; La Polyclinique [11] reprenant les termes de l'expertise déposée le 22 février 2023, relève avec le docteur [I], que la première phase d'infection a débuté le 4 février 2003 en son établissement, à l'occasion d'une arthroscopie du genou, par la découverte d'une bactérie de Staphylococcus Aureus meticillino-sensible (SAMS) ; [H] [U] a été consolidé au 31 janvier 2004 ; l'antibiothérapie avait été arrêtée le 23 mai 2003 ; Elle rappelle que la question du lien entre la contamination de phase I et celle de phase II consolidée selon l'expert au 23 juillet 2007, a été posée et écartée par l'expert, qui a retenu que la bactérie SARM, trouvée 26 octobre 2006 au sein de la clinique [15] à [Localité 18], a contaminé le site opératoire au cours de l'intervention du 5 octobre 2006 pratiquée par le docteur [P] ; elle précise que l'antibiothérapie a été arrêtée le 9 septembre 2008 ; Elle ajoute que le changement de prothèse a été réalisé le 12 mai 2009 par le docteur [L] à la Polyclinique de [12] à [Localité 13] et qu'une collection a été évacuée par ses soins lors de l'hospitalisation du 2 au 10 juin 2009 et que la reprise de l'antibiothérapie a été ordonnée ; La Polyclinique [11] indique que les conclusions expertales recensent trois infections nosocomiales contractées par [H] [U] au sein de trois établissements de soins différents et admet son obligation d'indemniser uniquement pour les conséquences de la première infection constatée en 2003 ; L'Oniam précise que la mise en jeu de son obligation d'indemnisation, est conditionnée par l'absence d'engagement de la responsabilité d'un professionnel de la santé, au sens de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique et selon l'article L. 1142-1-1 du même code et par le fait que les dommages résultant d'une infection nosocomiale correspondent à un taux d'incapacité supérieur à 25% ; il relève que l'infection de la phase I concerne un staphylococcus auréus méticillino sensible (SAMS) entraînant selon l'expert, un déficit fonctionnel permanent de 15% ; un deuxième germe a été découvert en 2006 -staphyloccocus auréus méticcilino résistant (SARM)- après l'intervention du docteur [P] ayant posé une prothèse totale du genou droit ; l'infection a nécessité un lavage articulaire et une antibiothérapie ; Elle rappelle que dans ses conclusions le docteur [I] a écarté une continuité entre les deux premiers épisodes infectieux, compte tenu du délai de deux ans et a privilégié l'hypothèse que la bactérie a contaminé le site opératoire au cours de l'intervention du 5 octobre 2006 ; S'agissant du troisième épisode infectieux relevé en 2009, il indique que c'est en vue d'une opération du genou gauche, que le genou droit avait été examiné, ce qui a conduit le docteur [L] à la Polyclinique de [12], à changer la prothèse initiale ; une collection de bactéries a été découverte lors de son hospitalisation de juin 2009 lors d'une scintigraphie aux leucotypes marqués proposée par le docteur [M], infectiologue, réalisée le 7 avril 2009 ; il a ainsi, été décelé un 'foyer hyperactif situé au niveau du genou droit, en regard du compartiment tibial ; ce foyer hyperactif qui s'accentue au cours du temps pose le problème d'un foyer septique à ce niveau' (pièce 86 appelants); Cependant l'expert docteur [I], a considéré que la porte d'entrée de la bactérie était le site opératoire le 12 mai 2009, une nouvelle collection ayant été découverte, laquelle concernait des Enterococcus faecalis et faecium ayant nécessité le retrait du matériel, un lavage articulaire et une antibiothérapie par le docteur [G] [L] ; Après le retrait de la prothèse le 28 juillet 2009 puis la pose d'une nouvelle prothèse le 9 octobre 2009 par le docteur [J], le processus d'infection n'a pas disparu jusqu'à l'arthrodèse du 29 août 2011 ; la consolidation a été fixée par l'expert au 6 août 2013 ; l'expert a retenu un déficit permanent imputable à 5% ; En outre, l'Oniam avance que l'expert a expressément exclu tout lien de causalité entre le décès de [H] [U] le [Date décès 2] 2015 et ses affections antérieures ; Enfin l'office relève que le seuil de 25% de déficit fonctionnel permanent n'est pas atteint (20%) ce qui justifie de débouter les appelants de leurs demandes à son encontre ; Il s'oppose au surplus, à la demande d'expertise sollicitée par les appelants, concernant l'imputabilité du décès de [H] [U] à la phase infectieuse de 2015, en rappelant que ces questions ont été posées par la cour dans son complément d'expertise ; l'expert y a répondu dans son rapport du 22 février 2023, en considérant que les germes de Staphyloccocus auréus méticcilino sensible (SAMS) détectés, sont survenus plusieurs années après le dernier épisode d'infection nosocomiale, en ajoutant que la brutalité d'installation du tableau clinique exclut un point de départ de l'infection au genou, donc tout lien avec les infections antérieures ; Sur la demande d'indemnisation contre la Polyclinique [11] Les consorts [U] et leur assureur Groupama avancent la thèse de l'existence d'un continuum de la présence de l'infection nosocomiale dans l'organisme de [H] [U], dès lors que le même germe est trouvé en 2003 lors de la première intervention chirurgicale et en 2015 lors de sa dernière hospitalisation précédant son décès ; Ils s'opposent au découpage de l'infection en trois phases, tel que réalisé par le dernier expert qui n'est pas affirmatif quant à l'exclusion d'une hypothèse de continuum de l'infection, bien qu'ayant choisi celle d'une contamination du site d'opération sis à [Localité 18] en 2006 ; Cependant il résulte de l'historique de la prise en charge médicale de [H] [U] depuis le 4 février 2003, qu'une première infection nosocomiale a été diagnostiquée le 8 février 2003, contractée au sein de la Polyclinique [11] lors de l'examen d'arthroscopie de son genou droit ; l'expert docteur [W] a constaté en effet, la présence de colonies de staphyloccocus aureus sensible (SAMS) et a fixé la consolidation de l'état de [H] [U] au 31 janvier 2004 ; Le 5 octobre 2006, [H] [U] a subi une opération de dépose et pose de sa prothèse de genou droit ; l'expert a relevé une contamination à compter du 26 octobre 2006 ainsi qu'une consolidation au 23 juillet 2007 ; Une troisième phase d'infection nosocomiale a été constatée en juin 2009 lors de la présence de [H] [U] à la Polyclinique de [12], le docteur [L] ayant pratiqué une opération sur le genou droit ; la consolidation a été fixée par l'expert au 6 août 2013 ; Ainsi la thèse des appelants qui repose sur l'existence et la persistance de la même maladie nosocomiale ayant affecté [H] [U] de 2003 à 2013 n'est pas vérifiée ; De plus, les conclusions de l'expert [I], infectiologue, excluent tout lien entre le décès et les infections nosocomiales constatées précédemment chez [H] [U], et notamment lors de son hospitalisation le 29 août 2011 pour une arthrodèse, la consolidation étant acquise au 6 août 2013 ; cet avis sera retenu ; Dès lors la demande de sursis à statuer formulée par les appelants afin de voir organiser une mesure d'expertise médicale sur ce point, n'est pas justifiée par un élément probant sérieux ce qui fonde son rejet ; Enfin, il sera relevé que la Polyclinique [11] admet son obligation d'indemniser uniquement pour les conséquences de la première infection constatée en 2003 ; le jugement déféré qui a retenu sa responsabilité au titre de la contamination survenue en 2003 au sein de la Polyclinique [11] sera, par conséquent, confirmé, toute demande plus ample ou contraire étant rejetée ; Sur la mise en jeu de la responsabilité du docteur [S] Le jugement déféré a par des motifs circonstanciés, écarté la mise en jeu de la responsabilité personnelle du docteur [S] dans la prise en charge des suites opératoires du 4 février 2003 ; aucun élément qui n'aurait pas été connu des premiers juges n'est avancé à l'appui de l'appel ce qui justifie sa confirmation ; Aucune cause étrangère ne venant décharger la responsabilité de la clinique, elle doit répondre des conséquences de la maladie nosocomiale contractée en février 2003 en son établissement par [H] [U] ; Le jugement déféré sera confirmé sur ce point, les motifs en étant adoptés ; Sur la mise en cause de l'Oniam Les consorts [U] et leur assureur Groupama indiquent, que s'il était considéré par la cour que l'infection nosocomiale présentée par [H] [U] en 2015 était sans lien avec la contamination initiale, il y a lieu de retenir que son indemnisation incombe à l'Oniam ; Or celui-ci entend décliner sa prise en charge en tenant compte d'un déficit fonctionnel permanent (DFP) inférieur à 25% ce qui est contesté ; Cependant les appelants indiquent que le DFP n'a fait que de progresser au cours du parcours de soins de [H] [U] qui a subi plusieurs infections nosocomiales ; Ils contestent la prise en compte d'une 'pseudo antériorité' qui n'a pas de sens et rappellent que le DFP initial était de 17% moins 2% résultant des séquelles normales de l'opération ; il a ensuite été majoré de 10% dont les experts ont déduit un pourcentage de 5% au titre du risque infectieux, alors que l'intervention de l'Oniam a pour objet d'indemniser ce risque ; Enfin ils relèvent que la dernière expertise émanant du docteur [F], n'a pas pris en compte la dimension psychologique du déficit fonctionnel permanent de [H] [U], alors que celui-ci était déjà décrit dans le pré-rapport du docteur [A] et que le déficit fonctionnel permanent (DFP) doit prendre en compte toutes les répercussions de la maladie traumatique, ce qui justifie de porter son taux au delà de 25% ; Les appelants sollicitent par conséquent, la réparation des préjudices résultant des infections nosocomiales retenues par le docteur [F] 'pour les trois épisodes infectieux' (conclusions du 23 novembre 2023) ; ils indiquent que cette réparation leur sera accordée, tant en qualité d'ayants droits de [H] [U], qu'en celle de victimes par ricochet, tant l'infection nosocomiale a eu pour lui et ses proches des conséquences catastrophiques ; Aux termes de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique, l'indemnisation par l'Oniam au titre de la solidarité nationale, des infections les plus graves concerne « 1° Les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales » ; Il est constant que l'Oniam intervient à titre subsidiaire, c'est-à-dire pour assurer une indemnisation au patient, dans l'hypothèse où la responsabilité d'aucune personne soignante ou établissement de soins n'est établie ; Ainsi sa prise en charge est conditionnée par la double preuve du caractère nosocomial de l'affection ainsi que de sa gravité ; Selon la nomenclature Dintilhac relative à l'indemnisation des préjudices, le déficit fonctionnel permanent est décrit comme étant « la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l'atteinte à l'intégrité anatomo- physiologique médicalement constatable, donc appréciable pa un examen clinique approprié complété par l'étude des examens complémentaires produits, à laquelle s'ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liées à l'état séquellaire décrite ainsi que les conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte à la vie de tous les jours» ; les appelants ont ainsi produit à l'expert une lettre émanant de son entourage afin de décrire le quotidien de [H] [U] depuis sa contamination ; Il y a lieu de relever que le pré-rapport d'expertise déposé le 10 mars 2010 par le docteur [A] prévoyait à ce stade, 'une incapacité fonctionnelle qui dépassera 25%', compte tenu de 'la pose d'une prothèse totale de genou peu fonctionnelle avec une marche et des mouvements complexes limités, imposant l'utilisation d'aides techniques comme cannes, orthèses pour aider à maintenir le genou' (pièce 86 appelants) ; L'expert ajoutait qu'une arthrodèse du genou génère également une incapacité fonctionnelle de 25% ; or [H] [U] a subi une telle opération le 29 août 2011 ; L'expert [I], sapiteur dans le rapport du docteur [F] du 22 février 2023, indique que 's'il n'y avait pas eu ces infections nosocomiales localisées au genou droit, son genou ne serait pas avec une arthrodèse, mais son état général n'en serait pas amélioré' ; Cependant si l'arthrodèse est la résultante des infections nosocomiales qui n'ont pas pu être jugulées notamment en 2009 et ont nécessité la dépose de la prothèse totale du genou droit, il y a lieu de rappeler que l'expert indique en page 13 de son rapport, qu'une arthrodèse du genou implique un DFP de 25% dont 15% résultant de la première infection nosocomiale et 5% à la troisième infection nosocomiale, la deuxième n'impliquant aucun préjudice à ce titre; Il déduit cependant de cette évaluation celle de 5% résultant des risques infectieux inhérents à la multiplication des interventions chirurgicales, ce qui aboutit à un DFP de 20 %; Ainsi à supposer comme réclamé par les appelants, que le rapport d'expertise du docteur [F] n'ait pas suffisamment pris en compte, dans le calcul du DFP de [H] [U], le préjudice tenant à son état psychique et aux répercussions morales endurées, ce qui pourrait majorer le taux du DFP de 20% retenu par les experts, il est constant que les suites de la première infection nosocomiale consolidée en 2004 sont évaluées à 15% de DFP, dont la prise en charge incombe à la Polyclinique [11] ; Dès lors le déficit fonctionnel permanent de [H] [U], pour la période du 6 août 2013, date de sa consolidation partielle, au jour de son décès soit le [Date décès 2] 2015 étant justifié à hauteur de 5% (soit 20-15), la demande d'indemnisation des appelants dirigée contre l'Oniam ne saurait prospérer, la condition tenant à la gravité de l'infection n'étant pas remplie ; Par conséquent la demande des consorts [U] portant sur la condamnation de l'Oniam à les indemniser des conséquences pour leur auteur [H] [U], des infections nosocomiales survenues à compter du 6 août 2013, sera rejetée ; Le préjudice des ayant-droits de [H] [U], sera en conséquence indemnisé uniquement au titre des conséquences résultant de l'infection nosocomiale contractée le 4 février 2003 au sein de la Polyclinique [11] ; Sur l'indemnisation du préjudice de [H] [U] Au vu des conclusions du docteur [F] et du docteur [W] dans leur rapport du 2 juin 2005, les postes suivants seront retenus en indemnisation de l'infection nosocomiale survenue dans les 30 jours de l'intervention du docteur [S] (SAMS) ayant nécessité la prise d'une antibiothérapie post-opératoire. Le docteur [W] considère que l'infection a accéléré le processus de dégradation de la pathologie dégénérative pré-existence et posera l'indication d'une prothèse de genou ; 1- les préjudices extra-patrimoniaux : temporaires - déficit fonctionnel temporaire total Les deux experts ont indiqué que la consolidation, était acquise au 31 janvier 2004 ; La demande d'indemnisation se base sur une somme de 33 euros par jour soit 357 jours de déficit fonctionnel temporaire soit 11781 euros ; L'expert docteur [F] a déterminé la période suivante : * le 7.02.2003 * du 7 au 26 mars 2003 (première infection) Au vu de la période effectivement déterminée selon expertise qui sera validée, 21 jours de déficit fonctionnel total seront retenus sur la base financière sollicitée. Au vu de ces éléments l'indemnisation sera fixée à la somme de 693,00 euros et sera mise à la charge de la Polyclinique [11], le surplus de la demande étant rejeté. - déficit fonctionnel temporaire partiel Il a été retenu de classe 3 pour la période suivante : * du 8.02.2003 au 6.03.2003 et du 27.03.2003 au 31.01.2004 date de la consolidation La demande d'indemnisation se base sur une somme de 33 euros par jour pour 338 jours ; (coefficient de réduction de 50%) ; Au vu de ces éléments l'indemnisation sera fixée à la somme de 5577 euros pour cette infection nosocomiale et mise à la charge de la Polyclinique [11], les autres demandes seront rejetées au surplus. - souffrances endurées Le docteur [F] retient pour la 1ère infection des souffrances de 3/7 ; Le docteur [W] avait retenu un taux de 4/7 compte tenu de la boiterie conséquence du flessum du genou ; les appelants sollicitent une indemnisation de 50000 euros au titre des trois phases ; Le docteur [W] indique dans son rapport que les doléances de [H] [U] sont des douleurs à la montée d'escaliers et une réduction de son périmètre de marche à 300 mètres ; il constate une boiterie ; la position debout est déclarée douloureuse ; Au vu de ces éléments l'indemnisation sera fixée à la somme de 20000 euros et mise à la charge de la Polyclinique [11] ; le surplus de la demande sera rejeté ; - le préjudice esthétique temporaire Une somme de 5000 euros est sollicitée par les appelants, à ce titre ; Il résulte du rapport d'expertise du docteur [W] du 2 juin 2005, que lors de sa deuxième hospitalisation au sein du CHS de [Localité 13], l'immobilisation a été prescrite ; après une semaine [H] [U] se déplaçait avec des cannes anglaises et en fauteuil roulant ; à partir du 1er avril 2003, un appui partiel sur le membre inférieur a été permis ; le syndrome inflammatoire avait disparu le 30 juin 2003 lors de la consultation chez le docteur [Z], un mois après l'arrêt de l'antibiothérapie ; Lors de son examen, il a constaté une boiterie ; Au vu de ces éléments l'indemnisation sera fixée à la somme de 2500 euros et mise à la charge de la Polyclinique [11] et rejetée pour le surplus ; 2- les préjudices extra-patrimoniaux * le déficit fonctionnel permanent (DFP) L'expert a relevé que le DFP imputé à la 1ère infection avait été fixé à 15% par le premier expert, avec une consolidation pour cette phase à l'âge de 54 ans ; Une indemnisation de 28350 euros est sollicitée à ce titre ; Sur ce point, il résulte de l'expertise, que le déficit fonctionnel permanent de [H] [U] résultant de l'infection nosocomiale contractée à la suite à l'opération de février 2003 était de 15% (17-2% pour un déficit normal) ; L'expert docteur [W] indique qu'il n'existe pas de handicap dans les actes essentiels de la vie quotidienne mais il se manifeste dans les activités familiales et professionnelles, dans la mesure où bûcheron, il a été contraint de cesser son activité en 2004. Cela l'a conduit à bénéficier ultérieurement d'une prothèse totale du genou droit qui a dû être ôtée et remise à deux reprises, puis finalement d'une arthrodèse de ce genou, compte-tenu des suites infectieuses des différentes interventions ; Le jugement déféré a retenu une valeur de 1200 euros le point, s'agissant d'une personne âgée de 54 ans à la date de consolidation, soit le 31 janvier 2004 ; La Polyclinique [11] propose une somme de 1600 euros le point, soit la somme de 24000 euros ; Or il est constant que la valeur du point dans ce cas est de 1730 euros, ce qui justifie d'allouer au titre de l'indemnisation de ce préjudice, la somme de 25950 euros ; le jugement déféré étant infirmé sur ce point ; En conséquence, l'indemnisation du déficit fonctionnel permanent sera fixée à la somme de 25950 euros à la charge de la Polyclinique [11] et rejetée au surplus ; ** le préjudice d'agrément Il a été écarté par les premier juges qui ont cependant constaté notamment, le nécessaire arrêt des activités de chasse de [H] [U] ; L'expert a listé l'ensemble des activités que [H] [U] pratiquait avant sa maladie (page 14 du rapport) mais n'a pas chiffré de préjudice de ce chef ; Relevant que ce préjudice ne résultait pas de la pose d'une prothèse de genou, opération courante et peu invalidante (2% de DFP) mais de la répétition des infections nosocomiales, les appelants réclament à ce titre une somme de 40000 euros ; Ainsi les appelants justifient par la production de témoignages, que [H] [U] était très actif et sportif, ce qu'a relevé l'expert docteur [F] dans son rapport ; Consécutivement à ses difficultés de santé, il a été contraint à renoncer à son activité de chasse, de ball-trap ainsi qu'à ses autres charges et distractions (cueillette des champignons et direction des sapeurs-pompiers) étant dans l'impossibilité de marcher sans douleur et aide (pièces 24 et 25) ; L'intimée se plaçant en 2004, considère que les difficultés sus énoncées, résultent de son état de santé défaillant affectant ses genoux et non de la maladie nosocomiale constatée en 2003 ; Or la privation d'agrément et d'exercice des activités de loisir dont la pratique est justifiée par les consorts [U], est imputable à l'existence d'un épisode d'infection nosocomiale dès le mois de février 2003 lors d'une intervention banale d'arthroscopie, qui l'a handicapé dans sa marche ; Cet épisode a été réitéré lors des interventions ultérieures, concernant sa prothèse de genou droit (posée et déposée à plusieurs reprises), puis finalement une arthrodèse très invalidante ; En conséquence, ce poste de préjudice qui concerne l'impossibilité physique d'exercer des activités précédemment pratiquées, mais aussi l'impossibilité psychologique de s'adonner à des activités de loisirs pour un homme actif alors âgé de 54 ans, sera valablement indemnisé par l'allocation d'une somme de 15000 euros ; *** le préjudice esthétique permanent Il est relevé par les appelants que le rapport ne mentionne pas ce poste de préjudice alors même qu'il existe, compte tenu du taux de déficit fonctionnel permanent et du fait que [H] [U] ne pouvait plus se déplacer sans cannes voire fauteuil ; Ils réclament une somme de 5000 euros à ce titre ; La Polyclinique considère que ce poste de préjudice est inexistant, [H] [U] ne se déplaçant avec des cannes anglaises que lors des suites de son intervention ; Le docteur [W] dans son rapport n'a pas retenu ce poste ; le docteur [F] dans le sien non plus ; Aussi la preuve de l'existence d'un préjudice esthétique permanent n'est pas rapportée en l'espèce, que ce soit par l'usage nécessaire des cannes anglaises ou d'un fauteuil roulant pour se déplacer ; Aussi la demande des consorts [U] sera rejetée à cet égard ; 3 -les préjudices patrimoniaux : temporaires * l'assistance d'une tierce personne L'expert docteur [F] a évalué à 1 heure par jour pendant les périodes de gêne temporaire partielle à 50% le besoin d'une aide familiale non médicalisée ; Les appelants réclament, en mettant en avant les besoins de [H] [U] quand il était à domicile pour la toilette, l'habillage, le soulagement des douleurs par des bains en pleine nuit ou les transports sur les lieux de soins, une indemnisation non pas sur la base d'une heure mais deux heures quotidiennes durant les périodes de déficit fonctionnel partiel soit 5 années (1823 jours), soit sur la base d'un taux horaire de 23 euros, (2x23x1823 jours) la somme de 83858 euros ; La Polyclinique [11] considère que le taux horaire de 23 euros sollicité par les appelants est excessif et se justifie à hauteur de 15 euros par heure, dans la limite d'une heure par jour tel que préconisé par l'expert (durée de 338 jours afférente à la première infection nosocomiale diminuée d'une moitié) ; Cependant le jugement déféré n'avait pas indemnisé [H] [U] sur ce fondement pour la période de 2003 à 2004 ; aucune demande n'ayant été formulée de ce chef ; Aussi l'indemnisation sera retenue pendant la période de 338 jours relative au déficit temporaire partiel défini en 2003 ; En revanche, aucun élément probant pertinent ne justifie de doubler la durée quotidienne d'assistance, préconisée par l'expert ; S'agissant du taux horaire il est admis qu'il s'applique pour une assistance familiale non médicalisée, l'importance du handicap étant cependant prise en compte ; en l'espèce, l'assistance concernait le lever, le coucher, l'habillement, la toilette et l'assistance continue pour soulager les douleurs par une épouse infirmière de métier, concernant un homme corpulent ; En conséquence, l'allocation d'une indemnité journalière d'une heure sur la période concernée sera fixée à la somme de 7774 euros sur la base de 23 euros l'heure comme sollicité, sans décote ; ** la perte de gains professionnels futurs [H] [U] qui exerçait une activité indépendante d'exploitant forestier a dû cesser définitivement son activité à 54 ans, lors de la première infection nosocomiale soit en 2004 ; Les premiers juges ont retenu à ce titre un préjudice professionnel de 50% de baisse d'activité imputable à l'infection nosocomiale, en relevant que l'état antérieur de [H] [U], lui aurait permis de reprendre son activité professionnelle à mi-temps ; Au vu du résultat net comptable, ils ont retenu une somme de 73214 euros après avoir appliqué un coefficient de réduction de moitié ; Sur la base des mêmes chiffres qui ne sont pas contestés, les appelants réclament une somme de 286208 euros à ce titre, en retenant pour la période de 2003 à la date de départ en retraite, une perte d'exploitation chiffrée à 301152 euros, déduction faite des prestations versées par la MSA soit 14944 euros ; Ils produisent une attestation du docteur [D] [P], alors chirurgien à la clinique [15] de [Localité 18], datée du 17 avril 2007, aux termes de laquelle 'il est raisonnable de considérer que si les suites de l'arthroscopie avaient été simples, il aurait pu garder son activité à temps complet' (pièce 30 appelants) ; Cela va à l'encontre du raisonnement des premiers juges qui ont considéré que même en l'absence de maladie nosocomiale concomitante à l'intervention du 4 février 2003, [H] [U] qui exerçait un métier physique, aurait dû, compte tenu de la maladie dégénérative de ses genoux, réduire son activité de moitié ; Un second certificat médical du même chirurgien, daté du 8 octobre 2008 affirme que l'état de [H] [U] s'est aggravé depuis la première expertise réalisée en 2005, 'puisque j'ai été amené à l'opérer d'une prothèse totale du genou droit le 5/10/06 suivie d'un lavage le 20/10/06 et d'un traitement antibiotique au long cours' (pièce 42 appelants) ; Aussi le préjudice professionnel de [H] [U] se calcule au vu de ses pertes d'exploitations de 2003 à la date de son départ à la retraite (2009) ; la somme réclamée est de 301152 euros, dont il y a lieu de déduire les sommes perçues de la part de la MSA soit 14944 euros au titre de la pension d'invalidité à hauteur de 31,33 euros par mois (pièce 59 appelants) ; Le jugement déféré a relevé à juste titre qu'il résultait des éléments comptables produits sur la période concernée, un résultat net comptable de 27544 euros en 2002, puis en régression en 2003 et 2004 (8419 et -4579 euros) ; En outre, si le compte de résultat de 2005 mentionne un résultat net de 71193 euros, il n'est pas probant quant aux revenus réellement perçus par [H] [U], dès lors qu'il intègre des produits de la vente de biens pour un montant au bilan de 116453 euros sur cet exercice ; En conséquence, la base de calcul permettant de fixer son préjudice professionnel sera le résultat 2002 soit 27544 euros sur six années (début 2003 à début 2009) soit une somme de 165264 euros, dont à déduire les sommes perçues au titre de la pension d'invalidité (14944 euros), soit un solde de 150320 euros ; L'indemnisation de ce poste de préjudice sera par conséquent fixée à la somme de 150320 euros dont la charge appartiendra à la Polyclinique [11], le jugement déféré étant infirmé sur ce point ; *** l'incidence professionnelle Ce poste de demande a été écarté par les premiers juges qui ont relevé l'absence d'estimation de la retraite qu'aurait dû percevoir [H] [U], ainsi que du montant des cotisations qui permettraient de la déterminer ; Les appelants réclament une somme de 14000 euros à ce titre, soit une perte de 2000 euros par an, en relevant son décès prématuré en 2015 ; Cependant, la période d'indemnisation qui a pu être concernée par l'arrêt de son activité à 54 ans, a déjà pris en compte les pertes inhérentes à l'absence d'estimation de cotisation de ses droits à la retraite ; En conséquence, le jugement déféré sera confirmé, l'existence d'une incidence professionnelle n'étant pas justifiée dans son montant ; Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La Polyclinique [11] succombant dans ses prétentions, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; La Polyclinique [11], partie perdante, devra supporter les dépens d'appel qui comprendront les frais d'expertise ; en outre elle sera condamnée à payer à Madame [C] [U] née [X], Monsieur [R] [U], Madame [N] [U] ainsi que Groupama SA la somme de 10000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme déjà allouée en première instance ; Les consorts [U] refusent de payer l'indemnité de procédure demandée par le docteur [S] dès lors que la longueur de l'instance, n'est pas de leur responsabilité et qu'ils pâtissent également de la carence des experts ; Si les appelants ont choisi d'intimer le docteur [S], il y a lieu de relever que les conclusions expertales définitives soutenant sa mise hors de cause, n'ont été déposées que le 22 février 2023, ce retard n'étant pas imputable aux parties ; en conséquence, la demande du docteur [S] dirigée contre les appelants, fondée sur l'article 700 du code de procédure civile sera écartée ; PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant par arrêt réputé contradictoire prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, Donne acte à Madame [C] [U] née [X], Monsieur [R] [U], Madame [N] [U] ainsi que Groupama SA de leur intervention volontaire consécutivement au décès de [H] [U] le [Date décès 2] 2015 ; Infirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne l'indemnisation des préjudices économiques et personnels de [H] [U] ainsi que les condamnations aux dépens et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Déclare irrecevables comme prescrites, les demandes formées par les héritiers de [H] [U] concernant leur propre préjudice par ricochet, consécutif aux infections nosocomiales subies par leur auteur en 2003 et 2006 ; Déboute Madame [C] [U] née [X], Monsieur [R] [U], Madame [N] [U] en qualité d'ayants-droit, ainsi que Groupama SA de leur demande d'expertise médicale ; Liquide l'indemnisation du préjudice induit par l'intervention de la Polyclinique [11] en 2003 sur [H] [U] à la somme de 227814 euros (DEUX CENT VINGT-SEPT MILLE HUIT CENT QUATORZE EUROS) ; Condamne la Polyclinique [11] à verser à Madame [C] [U] née [X], Monsieur [R] [U], Madame [N] [U] en qualité d'ayants-droit ainsi que Groupama SA la somme de 172814 euros (CENT SOIXANTE-DOUZE MILLE HUIT CENT QUATORZE EUROS) au titre de l'indemnisation du préjudice de [H] [U], consolidé au 31 janvier 2004, déduction faite des provisions perçues ; Déboute Madame [C] [U] née [X], Monsieur [R] [U], Madame [N] [U] ainsi que Groupama SA du surplus de leurs demandes à son égard ; Constate que les conditions d'ouverture d'un droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale sur le fondement de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique ne sont pas réunies ; Déboute Madame [C] [U] née [X], Monsieur [R] [U], Madame [N] [U] ainsi que Groupama SA de leurs demandes contre l'Oniam ; Condamne la Polyclinique [11], pris en la personne de son représentant légal, à payer à Madame [C] [U] née [X], Monsieur [R] [U], Madame [N] [U] et la société Groupama la somme de 10000 euros (DIX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute Monsieur [S] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la Polyclinique [11], prise en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens, en ce compris les frais de l'expertise du docteur [F]. Le présent arrêt a été signé par Madame CUNIN-WEBER, Présidente de la première chambre civile de la Cour d'Appel de NANCY, et par Madame PERRIN, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Signé : C. PERRIN.- Signé : N. CUNIN-WEBER.- Minute en vingt-quatre pages.