Cour d'appel, 21 décembre 2023. 20/07288

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 21 DÉCEMBRE 2023 (n° 561, 16 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/07288 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCSS3 Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 juillet 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Paris - RG n° 18/02273 APPELANTE Madame [C] [D] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Christophe NEVOUET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0106 INTIMÉE S.A. AMP [Localité 4] S.A.M Inscrite au RCS de MONACO sous le n° 97S03369 [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller Greffier, lors des débats : Madame Marie-Charlotte BEHR. ARRÊT : - CONTRADICTOIRE, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 19 octobre 2023 et prorogé au 21 décembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROC''DURE ET PR''TENTIONS DES PARTIES La société APM [Localité 4] (ci-après désignée la société APM) est une entreprise spécialisée dans la production et la distribution de bijoux en magasins spécialisés. Elle employait à titre habituel 38 salariés et était soumise à la convention collective de la bijouterie, joaillerie, orfèvrerie et activités qui s'y rattachent. Par contrat de travail à durée indéterminée prenant effet le 2 septembre 2014, Mme [C] [D] a été engagée par la société APM en qualité de gestionnaire de compte sénior et était ainsi soumise à un forfait annuel en heures fixé à 1.900 heures. A compter du 1er mars 2016, Mme [D] a été promue au poste de responsable de secteur Europe ('Retail Manager Europe'), poste qu'elle occupait au dernier état de la relation contractuelle. Dans le cadre de ses fonctions, elle avait la responsabilité de 18 boutiques en Europe dont 12 situées en France et les autres en Angleterre, Italie, Suisse, Monaco, Allemagne et Belgique. Mme [D] était placée sous l'autorité de M. [E]. Le 2 mai 2017, la société APM a notifié à Mme [D] un avertissement pour des écarts d'inventaire. Les parties s'accordent sur le fait que Mme [D] a fait l'objet d'arrêts de travail de manière continue pour la période du 10 juin 2017 au 19 mars 2018. Il n'était toutefois produit que les arrêts de travail pour la période du 10 juin au 26 septembre 2017 pour dépression. Le 25 juillet 2017, Mme [D] a adressé un courrier à l'employeur lui reprochant plusieurs manquements dans l'exécution de son contrat de travail. Lors d'une unique visite de reprise du 19 mars 2018, le médecin du travail a déclaré Mme [D] inapte à son poste de travail et a précisé que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Par courrier du 20 mars 2018, Mme [D] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé le 29 mars. Le 23 mars 2018, Mme [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur en raison du harcèlement moral qu'elle estimait avoir subi. Par courrier du 4 avril 2018, la société APM a notifié à Mme [D] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par jugement du 9 juillet 2020, le conseil de prud'hommes de Paris a débouté Mme [D] de l'ensemble de ses demandes, a débouté la société APM de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Mme [D] aux dépens. Le 29 octobre 2020, Mme [D] a interjeté appel de ce jugement. Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 16 mai 2023, Mme [D] demande à la cour de : Infirmer le jugement en ce qu'il : - a jugé qu'elle n'apporte pas la preuve des manquements graves de la société APM l'ayant contrainte à demander en justice la résiliation judiciaire de son contrat de travail, - l'a déboutée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société APM, produisant les effets d'un licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, - l'a déboutée de sa demande de requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement nul et subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse, - l'a déboutée de sa demande de voir condamner la société APM au versement des sommes suivantes : 336.282,24 euros bruts en paiement des heures supplémentaires, 33.628,22 euros bruts en paiement des congés payés afférents, 124.049,37 euros bruts de dommages-intérêts au titre des contreparties obligatoires en repos, 35.580 euros nets de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 15.000 euros nets de dommages-intérêts au titre de la privation des repos hebdomadaires obligatoires, 50.000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement nul et subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, 17.857,02 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, 1.785,70 euros bruts à titre de paiement des congés payés afférents, 3.500 euros nets d'indemnité de procédure sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - l'a condamnée aux entiers dépens, Et statuant à nouveau, de : Déclarer son appel recevable et bien fondé en l'ensemble de ses demandes, Juger les demandes de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et d'annulation de l'avertissement du 2 mai 2017 recevables, A titre principal, constater que les manquements graves de la société APM dans l'exécution du contrat de travail justifient la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul et subsidiairement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, A titre subsidiaire, juger que son licenciement pour inaptitude est nul et subsidiairement, dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, En tout état de cause : Annuler l'avertissement qui lui a été notifié le 2 mai 2017, Condamner la société APM au versement des sommes suivantes : - 375.386 euros bruts en paiement des heures supplémentaires, - 37.538,63 euros bruts en paiement des congés payés afférents, - 193.795,54 euros bruts de dommages-intérêts au titre des contreparties obligatoires en repos, - 35.580 euros nets de dommages-intérêts pour travail dissimulé, - 20.000 euros nets de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 15.000 euros nets de dommages-intérêts au titre de la privation des repos hebdomadaires obligatoires, - 50.000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement nul et subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, - 17.857,02 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.785,70 euros bruts à titre de paiement des congés payés afférents, - 3.500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Débouter la société APM de l'ensemble de ses demandes, Dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal avec capitalisation des intérêts dans le cadre des dispositions des articles 1231-6 et suivants et 1343-2 du code civil, Condamner la société APM aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais éventuels d'exécution provisoire de la décision à intervenir. Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 16 mai 2023, la société APM demande à la cour de : Confirmer dans toutes ses dispositions le jugement, En conséquence, Déclarer irrecevables les demandes formulées pour la première fois en cause d'appel dans les conclusions d'appelant n°2, précisément : -la demande d'annulation de l'avertissement notifié le 2 mai 2017, -la demande de 20.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, Débouter Mme [D] de sa demande de requalification de son licenciement en licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, Débouter en conséquence Mme [D] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul (subsidiairement sans cause réelle et sérieuse), de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés et de sa demande d'indemnité de congés payés sur préavis, Débouter Mme [D] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de sa demande d'indemnité de congés payés y afférents, Débouter Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts au titre des contreparties obligatoires en repos, Débouter Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, Débouter Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la privation des repos hebdomadaires obligatoires, En tout état de cause, Débouter Mme [D] de l'intégralité de ses demandes, Condamner Mme [D] à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner Mme [D] aux entiers dépens de l'instance. Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique. L'instruction a été déclarée close le 17 mai 2023. MOTIFS : Sur les documents communiqués à la cour en langue étrangère et non traduits : Il est de jurisprudence constante que si l'ordonnance de Villers-Cotterêts d'août 1539 ne vise que les actes de procédure, le juge, sans violer l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est fondé, dans l'exercice de son pouvoir souverain et sans qu'il y ait de rouvrir les débats, à écarter comme élément de preuve un docu0ment écrit en langue étrangère, faute de production d'une traduction en langue française. Par suite, il sera écarté des débats les pièces communiquées par les parties en langue étrangère et qui ne comportent pas une traduction en langue française. Sur les demandes indemnitaires liées aux heures supplémentaires accomplies et non rémunérées : * Sur l'application de la convention de forfait en heures stipulée au contrat de travail : Aux termes de l'article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. L'article L. 3121-42 du même code dans sa rédaction applicable à la date de conclusion du contrat de travail litigieux disposait: 'Peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait fixée par l'accord collectif : 1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps'. Il est acquis aux débats que selon le contrat de travail de Mme [D] du 3 septembre 2014 dont un exemplaire signé des deux parties est produit, il était convenu que ses missions étaient effectuées dans le cadre d'une convention de forfait annuel défini en heures, dont la durée était de 1.900 heures sur l'année, intégrant la journée de solidarité. Il était à ce titre convenu que toutes les heures effectuées au-delà de ce forfait qui devaient faire l'objet d'une autorisation expresse et préalable de l'employeur, étaient considérées comme des heures supplémentaires et soumises en tant que telles aux majorations et repos compensateurs conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur. Le contrat de travail prévoyait également que la salariée 'organise librement son temps en veillant à la compatibilité de celui-ci avec les nécessités globales d'organisation et de fonctionnement du service, tout en respectant en toutes circonstances le repos minimal quotidien et le repos hebdomadaire, à savoir un repos hebdomadaire d'au moins 24 heures consécutives, un repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et une pause d'au moins 20 minutes par période travaillée de 6 heures. La salariée bénéficie aussi des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail, à savoir 10 heures par jour et 48 heures par semaine (et de 44 heures sur 12 semaines consécutives)'. Dans ses dernières écritures (p.31), Mme [D] soutient que cette convention de forfait en heures ne lui est pas applicable au seul motif que ses bulletins de paye versés aux débats mentionnent une durée légale de travail de 151,67 heures. En défense, l'employeur expose que les bulletins de paye produits mentionne par erreur une durée de travail mensuel de 151,67 heures et que la convention de forfait non contestée par la salariée au cours de la relation contractuelle s'appliquait à celle-ci. En l'espèce, les mentions figurant sur le bulletin de paie du salarié n'ont qu'une simple valeur informative et non contractuelle. Par suite, nonobstant la mention litigieuse présente sur les bulletins de paye produits, la loi des parties est ici uniquement définie par les stipulations du contrat de travail qui, comme il a été dit précédemment, ont soumis la salariée à une convention de forfait annuel défini en heures. Par suite, la convention de forfait est applicable en l'espèce. * Sur le bien-fondé de la demande d'heures supplémentaires : L'existence d'une convention de forfait n'interdit pas au salarié de prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies en sus du forfait convenu. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Sur la base de 35 heures de travail hebdomadaires, Mme [D] expose que durant la relation de travail, elle travaillait 7 jours sur 7. Elle a ainsi décompté 1.505,27 heures supplémentaires effectuées du 2 janvier au 10 juin 2017, 2.461,44 du 4 janvier au 31 décembre 2016 et 2.141,62 du 23 mars au 31 décembre 2015 dont elle réclame paiement pour les montants suivants : - 98.767,76 euros bruts au titre de l'année 2017, outre les congés payés afférents, - 163.349,44 euros bruts au titre de l'année 2016, outre les congés payés afférents, - 113.269,06 euros bruts au titre de l'année 2015, outre les congés payés afférents. De manière globale, Mme [D] sollicite ainsi dans le dispositif de ses dernières écritures la somme de 375.386 euros bruts de rappel d'heures supplémentaires, outre 37.538 euros bruts de congés payés afférents. A l'appui de ses demandes, Mme [D] produit : - un décompte mentionnant hebdomadairement et mensuellement au cours de la période concernée ses heures de début et de fin de travail, la durée de sa pause déjeuner, le nombre d'heures supplémentaires accomplies par semaine et les majorations applicables, - un tableau recensant ses nombreux déplacements professionnels depuis 2015, - des copies de billets d'avion, - de nombreux courriels adressés soit très tôt soit tardivement au cours de la période concernée, - une attestation par laquelle Mme [G], responsable du point de vente du Printemps Haussmann pour la marque APM [Localité 4], a indiqué que durant la période de septembre 2016 à juillet 2017 Mme [D] se rendait à son bureau presque tous les samedis et les jours fériés, notamment pour traiter ses mails, - des documents en langue étrangère non traduits dont il ne sera pas tenu compte pour les raisons mentionnées dans les développements précédents (pièces 20 et 41). Il se déduit de ce qui précède que Mme [D] présente, à l'appui de ses demandes, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la société APM, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations, laquelle ne peut se borner à critiquer les éléments produits par la salariée et doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés. En défense et en premier lieu, l'employeur expose que le décompte produit par la salariée est erroné puisqu'il est fondé sur un seuil de déclenchement journalier des heures supplémentaires alors que ce seuil est nécessairement annuel en raison de la stipulation dans le contrat de travail d'une convention de forfait annuel en heures. En l'espèce, il ressort du décompte produit que le volume d'heures supplémentaires a été établi par la salariée hebdomadairement au-delà de la durée légale de 35 heures. Mme [D] en a déduit un volume annuel d'heures supplémentaire pour les années concernées. Il ressort des développements précédents que Mme [D] est soumise à une convention de forfait annuel défini en heures, dont la durée était de 1.900 heures sur l'année. Comme l'employeur le soutient, une durée hebdomadaire de travail de 35 heures correspond à un travail annuel de 1.607 heures et, par suite, la rémunération forfaitaire stipulée au contrat de travail comprend nécessairement le paiement annuel de 293 heures accomplies au-delà de la durée légale (1.900-1.607). Compte tenu de ces éléments, le décompte de Mme [D] ne doit pas être invalidé comme le sollicite l'employeur mais corrigé par la minoration annuelle des heures déjà payées au titre de la convention de forfait (293 heures par an) et non prises en compte dans le décompte de la salariée. En deuxième lieu, l'employeur soutient que le décompte produit est irréaliste et aboutit à une rémunération de plus de 5 années de salaire brut pour une ancienneté de moins de 4 ans. Il expose également que les éléments fournis par la salariée ne permettent pas de prouver la réalité des heures accomplies. Si, comme il a été dit précédemment, l'employeur, qui ne verse aux débats aucun document objectif sur les temps effectivement travaillés par Mme [D], ne peut se borner à critiquer les éléments produits par la salariée, force est de constater qu'il ressort des décomptes de Mme [D] que celle-ci y a mentionné ses heures de déplacement professionnel comme du temps de travail effectif. Ainsi, par exemple, au cours de la semaine du 16 janvier 2017, Mme [D] soutient avoir travaillé trois journées consécutives de manière quasi-continue (le lundi de 6h49 à 22h45, le mardi de 0h14 à 23h50 et le mercredi de 0h02 à 23h31) compte tenu de ses temps de trajet [Localité 7]-[Localité 5]. Or, l'article L. 3121-4 du code du travail dispose : 'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire'. Par suite, compte tenu de ce texte légal, les temps de déplacement professionnel ne peuvent faire l'objet d'une demande salariale au titre des heures supplémentaires, seule une contrepartie sous forme financière pouvant être sollicitée à ce titre par la salariée. Or, Mme [D] ne réclame nullement une telle contrepartie dans le dispositif de ses dernières écritures qui seul saisit la cour en application de l'article 954 du code de procédure civile. Il se déduit de ce qui précède que le décompte de la salariée doit être minoré des temps de trajet professionnel. En troisième lieu, il est indifférent que, comme le souligne l'employeur, la salariée n'ait fait aucune demande au titre des heures supplémentaires avant la notification de l'avertissement du 2 mai 2017. De même, compte tenu des fonctions de la salariée l'obligeant notamment à assurer la responsabilité de 18 boutiques en France et à l'étranger, il ne peut se déduire des éléments produits que les heures de travail dont le paiement est réclamé n'auraient pas été accomplies avec l'accord de la société, au moins implicite, ou n'auraient pas été rendues nécessaires par les tâches confiées à Mme [D], nonobstant la clause du contrat de travail imposant l'accord préalable de l'employeur pour l'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du forfait annuel. En quatrième lieu, la société APM reproche à la salariée d'avoir calculé les heures supplémentaires dues à partir d'un taux horaire de 158,33 euros. Toutefois, il ressort du décompte de Mme [D] que celle-ci a en réalité déterminé les heures supplémentaires dues à partir d'un taux horaire de 29,8 euros (année 2015), de 37,37 euros (année 2016) et de 37,79 euros (année 2017), auquel elle a appliqué les majorations de 25% et de 50% définies à l'article L. 3121-36 du code du travail, conforme sur ce point à la convention collective. Ainsi, compte tenu de ces majorations, la salariée a chiffré ses demandes au moyen avec un taux horaire moyen de 52,88 euros pour l'année 2015 (113.269,06/2.141,62), de 66,36 euros pour l'année 2016 (163.349,44/2.461,44) et de 65,61 euros pour l'année 2017 (98.767,76/1.505,27). Par suite, la salariée a appliqué un taux horaire moyen compris entre 52,88 et 66,36 euros et non un taux de 158,33 euros comme le soutient la société. La cour constate que l'employeur ne produit aucun argumentaire critiquant le taux horaire effectivement appliqué par la salariée. Au vu de l'ensemble des éléments ainsi soumis à la cour par chacune des parties, il apparaît que la salariée a bien accompli des heures supplémentaires au-delà de son forfait annuel, mais pour un montant bien moindre que celui retenu par l'appelante compte tenu notamment des heures déjà rémunérées au titre de la convention de forfait et des heures de déplacement professionnel incluses dans son décompte alors qu'elles ne sont pas du temps de travail effectif. Il sera ainsi alloué à Mme [D] la somme de 60.000 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 6.000 euros bruts de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande indemnitaire. * Sur l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non pris : Mme [D] sollicite la somme de 193.795,54 euros bruts de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos non pris. En défense, l'employeur conclut au débouté En application des articles L.3121-11 et D. 3121-14-1 du code du travail, une contrepartie en repos obligatoire est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel d' heures supplémentaires fixé, en application de la convention collective applicable, à 180 heures comme le soutient la salariée dans ses conclusions d'appel. Cette contrepartie obligatoire en repos est fixée à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. En premier lieu, il se déduit de la créance fixée par la cour au titre des heures supplémentaires que Mme [D] a accompli annuellement des heures supplémentaires entre 2015 et 2017 au-delà du contingent de 180 heures par an fixé par la convention collective. Or, il ne se déduit d'aucun élément produit que la salariée a été informée de son droit à contrepartie obligatoire en repos et a pris effectivement le repos qui lui était ainsi dû. Par suite, elle est en droit d'obtenir une contrepartie obligatoire en repos qui comprend les congés payés, laquelle sera fixée au vu de l'effectif de l'entreprise de plus de 20 salariés (ouvrant droit à 100% en repos) à la somme totale de 31.600 euros bruts. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Mme [D] de sa demande indemnitaire. * Sur le non-respect du temps de repos hebdomadaire : Mme [D] sollicite la somme de 15.000 euros nets pour non-respect du temps de repos hebdomadaire au motif qu'elle a travaillé 7 jours sur 7. Il incombe à l'employeur de justifier qu'il a respecté son obligation légale afférente au repos hebdomadaire obligatoire. La société APM ne produisant aucune pièce en ce sens, il est suffisamment établi par Mme [D] au regard du décompte produit mentionnant un travail continu sans journée de repos hebdomadaire pour une part importante des semaines travaillées au cours des années 2015 à 2017 que son employeur a manqué à son obligation légale à ce titre. Le non-respect par l'employeur du repos hebdomadaire obligatoire a causé à la salariée un préjudice tiré de l'atteinte portée à son droit au repos et à la santé, qu'il convient de réparer à hauteur d'une somme de 5.000 euros nets. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Mme [D] de cette demande pécuniaire. * Sur l'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé : Mme [D] sollicite la somme de 35.580 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé. En défense, la société conclut au débouté. Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 (dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée dès lors que l'employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu'il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le seul fait que Mme [D] ait accompli des heures supplémentaires en sus de la convention de forfait ne peut suffire à établir l'élément intentionnel requis par les dispositions légales susmentionnées. La salariée sera donc déboutée de sa demande indemnitaire et le jugement sera confirmé en conséquence. Sur l'annulation de l'avertissement du 2 mai 2017 : Mme [D] demande à la cour d'annuler l'avertissement qui lui a été notifié le 2 mai 2017. En défense, l'employeur soutient que cette demande est irrecevable (car nouvelle en cause d'appel) et mal fondée. * Sur la fin de non-recevoir : L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 565 précise que les prétentions ne sont pas nouvelles lorsqu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. L'article 566 ajoute que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. En l'occurrence, il ressort des termes du jugement attaqué que Mme [D] a, d'une part, contesté devant le juge prud'homal de première instance le bien-fondé de l'avertissement du 2 mai 2017 et, d'autre part, soutenu que cette irrégularité constituait non seulement un des agissements susceptibles de caractériser le harcèlement moral invoqué mais également un des manquements de l'employeur justifiant, selon elle, la résiliation judiciaire. Par suite, la cour estime que si la demande d'annulation de l'avertissement du 2 mai 2017 n'a pas été formée en première instance, celle-ci est le complément nécessaire et tend aux mêmes fins que celles formées en première instance par la salariée au titre de la résiliation judiciaire et du harcèlement moral. Dès lors, la fin de non-recevoir soulevée par la société APM doit être rejetée. * Sur le bien-fondé : Aux termes de l'article L.1331-1 du code du travail : «Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération». En application de l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Il est constant que l'employeur a notifié à la salariée un avertissement par courrier du 2 mai 2017 ainsi rédigé : 'A plusieurs reprises, votre hiérarchie vous a sollicité concernant des écarts d'inventaire importants et très significatifs dans les magasin d'Europe dont vous avez la charge pour notre société. Ces courriers sont restés sans explications circonstanciées malgré nos différentes demandes. Des écarts d'inventaires sont constatées tous les mois dans chacune des boutiques dont vous avez la charge, la seule de vos boutiques en Europe avec un inventaire correct étant Rome. Les résultats des derniers inventaires réalisés entre le 21 mars 2017 et le 19 avril 2017 laissent encore constater des incohérences, ce qui engendre des pertes significatives et inacceptables pour notre société. Toutes les boutiques APM [Localité 4] basées en Chine et en Asie ont des inventaires corrects. Il ressort de votre fonction que vous devez encadrer les boutiques afin de faire respecter la politique générale de notre société dont vous avez parfaitement connaissance. Nous espérons que cette démarche engendrera des changements ainsi que des résultats positifs immédiats. Merci d'en prendre bien note pour que nous puissions continuer notre collaboration dans les meilleures conditions'. Afin de justifier les écarts d'inventaire reprochés à la salariée, la société se réfère à des listing en langue étrangère pour l'essentiel non traduits en langue française et en tout état de cause peu compréhensibles, un échange de courriels partiellement en langue étrangère non traduits et un document intitulé 'politique générale 2017 de la société APM [Localité 4]' (pièces 24, 25, 26 et 33). Ces documents ne sont pas suffisamment précis et circonstanciés pour établir que des écarts d'inventaire soient imputables à la gestion des boutiques APM par Mme [D] et ce d'autant que celle-ci expose que les écarts d'inventaire allégués par l'employeur étaient liés à des vols touchant les boutiques de [Localité 7] et de [Localité 6] et à l'insuffisance du système informatique de l'entreprise. En outre, si la lettre d'avertissement fait état de nombreux courriers de la hiérarchie sollicitant les explications de la salariée sur les écarts d'inventaire constatés et qui seraient demeurés sans réponse, force est de constater que la société APM ne se réfère dans ses écritures (conclusions p.11 à 14) à aucun élément pour établir la matérialité de ces faits. Enfin, s'il est vrai que Mme [D] n'a contesté les faits qui lui étaient reprochés au titre de l'avertissement du 2 mai 2017 que dans son courrier du 25 juillet 2017, cette seule circonstance ne peut suffire, comme le soutient la société, à établir que la salariée reconnaissait la matérialité de ces faits. Il se déduit de ce qui précède que la sanction du 2 mai 2017 est injustifiée et sera ainsi annulée. Sur le harcèlement moral : Mme [D] soutient avoir fait l'objet de harcèlement moral de la part de l'employeur. En défense, l'employeur conteste tout harcèlement moral. *** Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 de ce même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. L'article L. 1152-3 dispose 'Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul'. *** S'agissant de la dégradation de sa santé, Mme [D] se réfère dans ses écritures aux éléments suivants: - ses arrêts de travail pour la période du 10 juin au 26 septembre 2017 pour dépression, - l'avis du 19 mars 2018 par lequel le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste de travail et a précisé que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi, - un certificat du 4 mai 2023 par lequel le docteur [K], médecin généraliste, a indiqué qu'il a suivi la salariée de juin 2017 à mars 2018 pour 'un syndrome dépressif caractérisé ayant nécessité des arrêts de travail, un suivi régulier et un traitement anti-dépresseur'. *** En premier lieu, la salariée reproche à l'employeur de lui avoir notifié un avertissement le 2 mai 2017. Il ressort des développements précédents que ce fait est établi. En deuxième lieu, Mme [D] reproche à l'employeur une surcharge de travail caractérisée par l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et le non-respect du contingent annuel d'heures supplémentaires et du temps de repos hebdomadaire. Ces faits sont établis dans la limite des développements précédents au titre desquels la cour a condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes suivantes : - 60.000 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 6.000 euros bruts de congés payés afférents, - 31.600 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non pris, - 5.000 euros nets de dommages-intérêts pour non-respect du temps de repos hebdomadaire. En dernier lieu, Mme [D] reproche à l'employeur de l'avoir mise à l'écart en la remplaçant dans ses fonctions par M. [Y], modifiant ainsi unilatéralement son contrat de travail. A l'appui de ses allégations, la salariée se réfère tout d'abord à ses propres déclarations mentionnées dans ses conclusions d'appel et dans son courrier du 25 juillet 2017, qui ne peuvent à elles seules établir la matérialité des faits qu'elle invoque. La salariée se réfère également à : - des documents en langue étrangère non traduits dont il ne sera pas tenu compte pour les raisons mentionnées dans les développements précédents (pièce 14), - des échanges de courriels partiellement en langue française insuffisamment circonstanciés pour établir la matérialité des faits allégués (pièce 13), - son contrat de travail et sa fiche de poste de responsable secteur Europe, - la lettre d'avertissement du 2 mai 2017 susmentionnée. La cour constate que l'ensemble de ces éléments ne permet pas d'établir la matérialité de la mise à l'écart alléguée par Mme [D] qui est en outre contestée par l'employeur. *** Il résulte de ce qui précède que sont matériellement établis les faits mentionnés ci-dessus en premier et deuxième lieu. Ils constituent des éléments de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il ressort des développements précédents que l'avertissement notifié à la salariée le 2 mai 2017 est infondé et qu'il a été partiellement fait droit aux demandes salariales de Mme [D] liées aux heures supplémentaires accomplies. L'employeur ne justifie ces décisions par aucun élément objectif étranger à tout harcèlement. Dès lors, le harcèlement moral est établi. Sur la demande indemnitaire au titre du manquement à l'obligation de sécurité : L'obligation de sécurité à laquelle est tenue l'employeur en application de l'article L. 4121-1 du code du travail lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit dans l'exercice de son pouvoir de direction de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés. Mme [D] demande à la cour de condamner l'employeur à lui verser la somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. En défense, l'employeur soutient que cette demande est irrecevable (car nouvelle en cause d'appel) et mal fondée. * Sur la fin de non-recevoir : Il ressort : - d'une part, des termes du jugement attaqué que Mme [D] a soutenu devant le juge prud'homal de première instance avoir fait l'objet d'un harcèlement moral sans toutefois solliciter d'indemnité à ce titre, ledit harcèlement justifiant selon la salariée la résiliation judiciaire de son contrat de travail, - d'autre part, des conclusions d'appel de la salariée que celle-ci sollicite pour la première fois une indemnité pour les agissements subis du fait du harcèlement moral sur le fondement du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Par suite, la cour constate que si la demande indemnitaire litigieuse n'a pas été formée en première instance, celle-ci est le complément nécessaire et tend aux mêmes fins que celles formées en première instance par la salariée au titre de la résiliation judicaire et du harcèlement moral. Dès lors, la fin de non-recevoir soulevée par la société APM doit être rejetée. * Sur le bien-fondé : Il ressort des développements précédents que le harcèlement moral invoqué par la salariée est établi. Il lui sera donc alloué la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice subi au titre du manquement à l'obligation de sécurité. Sur le bien-fondé de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée à titre principal par Mme [D] : Lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande en résiliation est fondée. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de1'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances. La date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, sauf si le salarié a été licencié dans l'intervalle, de sorte qu'elle produit alors ses effets à la date de l'envoi de la lettre de licenciement. Mme [D] sollicite à titre principal que le jugement soit infirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail. En défense, la société demande que le jugement soit au contraire confirmé sur ce point. Il est constant que la salariée a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 23 mars 2018, soit antérieurement à la notification de son licenciement pour inaptitude le 4 avril 2018. La cour a reconnu dans les développements précédents que la salariée a subi des agissements de harcèlement moral et que l'employeur a ainsi manqué à son obligation de sécurité. Ces manquements portant atteinte à la santé, l'honneur et à la rémunération de Mme [D] sont d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible le maintien du contrat et justifient ainsi le prononcé de sa résiliation judiciaire. Cette résiliation produira les effets d'un licenciement nul à la date du licenciement pour inaptitude soit le 4 avril 2018. Le jugement sera infirmé en conséquence. Sur les conséquences pécuniaires de la rupture : Compte tenu de la rémunération mensuelle brute mentionnée dans les bulletins de paye produits et des sommes allouées à la salariée au titre des heures supplémentaires, son salaire mensuel brut de référence sera fixé à la somme de 7.400 euros. * Sur l'indemnité compensatrice de préavis : Mme [D] sollicite la somme de 17.857,02 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 17.857,02 euros bruts de congés payés afférents. Il ressort de l'article 51 de la convention collective que Mme [D] peut utilement solliciter une indemnité compensatrice de préavis de trois mois. Par suite, compte tenu du salaire mensuel de référence retenu par la cour et statuant dans les limites de l'appel, il sera intégralement fait droit aux demandes pécuniaires de la salariée. Le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a déboutée de ces demandes pécuniaires. * Sur l'indemnité pour licenciement nul : Mme [D] sollicite à titre principal la somme de 50.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement nul. L'article L. 1235-3-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 applicable à la date du licenciement, dispose : 'L'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois'. Eu égard à l'âge de la salariée (née le 24 novembre 1983), à son ancienneté (un peu moins de 4 ans), à son salaire et au fait qu'elle n'a retrouvé un emploi que le 2 mars 2020, il sera intégralement fait droit à sa demande indemnitaire, représentant un peu plus de 6 mois du salaire de référence. Le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande indemnitaire. Sur le remboursement des indemnités chômage : Il ressort des développements précédents que le licenciement a été jugé nul par la cour en raison notamment des faits de harcèlement moral commis par l'employeur. Etant ainsi dans le cas prévu par l'article L. 1152-3 du code du travail auquel renvoie l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de 4 mois d'indemnités. Sur les demandes accessoires : La société APM qui succombe partiellement dans la présente instance, doit supporter les dépens de première instance et d'appel. Elle sera condamnée à verser à Mme [D] la somme de 2.000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d'appel. Elle sera également déboutée de sa demande sur ce fondement. Enfin, il sera fait droit à la demande d'anatocisme de la salariée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe, DIT que sont recevables la demande d'annulation de l'avertissement du 2 mai 2017 et la demande indemnitaire au titre du manquement à l'obligation de sécurité formées pour la première fois en cause d'appel par Mme [C] [D], CONFIRME le jugement en ce qu'il a : - débouté Mme [C] [D] de sa demande au titre du travail dissimulé, - débouté la société APM [Localité 4] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, INFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant : PRONONCE l'annulation de l'avertissement notifié à Mme [C] [D] le 2 mai 2017, PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail au 4 avril 2018, celle-ci produisant les effets d'un licenciement nul, CONDAMNE la société APM [Localité 4] à verser à Mme [C] [D] les sommes suivantes: - 60.000 euros bruts au titre des heures supplémentaires, - 6.000 euros bruts de congés payés afférents, - 31.600 euros bruts de dommages-intérêts au titre des contreparties obligatoires en repos, - 5.000 euros nets de dommages-intérêts pour non-respect du temps de repos hebdomadaire, - 5.000 euros nets de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 17.857,02 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.785,70 euros bruts de congés payés afférents, - 50.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, - 2.000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d'appel, DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce, ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, ORDONNE à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de 4 mois d'indemnités, DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes, CONDAMNE la société APM [Localité 4] aux dépens de première instance et d'appel. La greffière, La présidente.