Cour de cassation, 19 octobre 2016. 15-14.534

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 octobre 2016 Rejet non spécialement motivé Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10851 F Pourvoi n° G 15-14.534 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. [N] [N], domicilié [Adresse 2]), contre l'arrêt rendu le 13 février 2015 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société CS systèmes d'information, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 21 septembre 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Aubert-Monpeyssen, Schmeitzky-Lhuillery, conseillers, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me Rémy-Corlay, avocat de M. [N], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société CS systèmes d'information ; Sur le rapport de Mme Goasguen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [N] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour M. [N]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [N] de ses demandes contre la société CSSI au titre de l'égalisation fiscale et pour défaut d'information sur les incidences fiscales ; AUX MOTIFS QUE « M. [N] reproche à la société CSSI de ne pas avoir pris en charge le différentiel d'impôt causé par son changement de résidence fiscale (en Angleterre puis en Allemagne) comme elle s'y était engagée ; que l'employeur conteste avoir pris un tel engagement ; que le salarié fait valoir que l'ordre de mission pour l'Angleterre qu'il a signé le 17 septembre 2007 comporte une clause d'égalisation ainsi libellé : "M. [N] a été informé du traitement fiscal du salaire qu'il percevra au cours de cette mission. Par ailleurs, il est convoqué à un entretien avec un fiscaliste français qui l'aidera à remplir ses déclarations fiscales en 2007 en France ainsi qu'un fiscaliste anglais qui l'aidera à remplir ses déclarations fiscales de 2007 et 2008 en Angleterre. Ces frais seront pris en charge par CS Systèmes d'Information" ; que la société CSSI verse aux débats un autre ordre de mission pour l'Angleterre daté du 12 octobre 2007, signé par M. [N] qui ne conteste pas l'authenticité de cet acte, lequel comporte la clause suivante : "M. [N] a été informé du traitement fiscal du salaire qu'il percevra au cours de cette mission comme précisé en annexe 1", laquelle précise les différentes possibilités d'imposition des salariés expatriés, notamment les exonérations des sursalaires ; que l'ordre de mission en Allemagne contient la clause suivante : "M. [N] a été informé du traitement fiscal du salaire qu'il percevra au cours de cette mission. Il sera proposé à M. [N] de rencontrer un fiscaliste français et allemand afin de le conseiller pour établir ses déclarations fiscales 2009. Ces frais seront pris en charge par CS Systèmes d'Information" ; que ces clauses qui font état d'une information sur le traitement fiscal du salaire telle qu'elle résulte de l'annexe 1 exposant différents cas d'imposition, ne signifient pas que l'employeur s'est engagé à l'égalisation fiscale, c'est-à-dire à payer le surcoût d'imposition résultant du changement de résidence fiscale. Ce d'autant que les engagements de l'employeur, qui comprennent notamment un sur-salaire de 15% sont précisément déterminés dans les ordres de mission (notamment pour la prise en charge des frais de voyage, de logement, de transport, de nourriture, de rapatriement) ; que la mention de la prise en charge par l'employeur de ces frais suivant immédiatement les indications concernant l'intervention des fiscalistes est nécessairement relative au paiement des honoraires de ceux-ci qui ont été effectivement payés par la société CSSI ; qu'en revanche, elle n'est pas en lien avec le traitement fiscal du salaire, lequel, à supposer qu'il implique un paiement, concernerait des impôts ne pouvant être qualifiés de frais ; qu'ainsi il faut conclure par suite de cette interprétation, rendue nécessaire par la rédaction ambiguë des clauses, que l'employeur ne s'est pas engagé, par la signature des ordres de mission contenant ces clauses, à prendre à charge le paiement du différentiel d'impôt ; que par ailleurs, la preuve d'un tel engagement ne résulte pas des autres documents invoqués par le salarié, notamment les messages des fiscalistes qui sont intervenus, le projet de déclaration fiscale en Angleterre, des mails échangés avec des salariés de la société CSSI ; que la simulation de son revenu net établie pour 2007 par la fiscaliste anglaise compare deux options fiscales sans prendre en compte le paiement de l'impôt par l'employeur ; que la mention de la fiscaliste allemande indiquant dans un mail du 1er décembre 2009 que M. [N] bénéficiera de l'égalisation fiscale n'a pas de valeur probante d'un éventuel engagement de la société CSSI, alors que son auteur est un tiers par rapport à cette société, indique être informé de manière indirecte par ses collègues français ; que de même, la fiscaliste anglaise a noté dans la déclaration au titre de l'année 2008/2009 une somme à titre d'égalisation (15.774,29 livres sterling) que l'employeur paiera, mais les éléments du dossier ne permettent pas de déterminer les raisons de cette affirmation et à quoi correspond exactement la somme concernée (qui n'est pas un différentiel avec l'imposition française) ; que M. [N] a lui-même écrit dans un mail du 17 mars 2010 que Mme [K] (chargée des carrières) lui a confirmé que "la société CSSI ne s'acquittera pas de mon impôt" afin que la fiscaliste modifie sa déclaration d'impôt ; qu'enfin, même s'il a interrogé plusieurs responsables de la société CSSI, d'ailleurs sans jamais affirmer que l'employeur s'était engagé à prendre en charge l'égalisation, même si aucun des interlocuteurs ne s'est insurgé, aucun non plus n'a fait état d'un tel engagement ; quant à l'attestation de M. [D], qui indique avoir fait ajouter, par une mention claire, dans un complément à son ordre de mission, la prise en charge du surcoût fiscal, qui lui a été effectivement versé, elle ne permet pas d'affirmer que l'employeur a pris le même engagement envers M. [N], dès que l'ordre de mission initial de l'intéressé n'étant pas produit, il n'est pas justifié que ses conditions salariales étaient identiques à celles de son collègue qui percevait un sur-salaire ; que la demande de l'égalisation fiscale n'est donc pas fondée ; que la demande de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de loyauté par défaut d'information n'est pas non plus justifiée ; que dès lors que les clauses contractuelles ne mentionnaient pas clairement la prise en charge de l'égalisation fiscale, comportaient une information sur le traitement fiscal et que l'employeur a réglé les frais afférents aux conseils des fiscalistes dans les différents pays concernés» (arrêt p. 4 et 5) ALORS QUE 1°) il y a mandat lorsque des personnes chargent une autre d'accomplir pour leur compte un acte juridique ; que le mandant est directement engagé par les actes du mandataire ; que Monsieur [N] soutenait en appel que les engagements souscrits par la société CSSI sur le principe de l'égalisation fiscale ne sauraient être plus claires dans la mesure où des fiscalistes, mandatés par l'employeur lui-même, confirmaient le bénéfice de l'égalisation fiscale (v. conclusions pp. 5 et 6) ; qu'il ressort en effet tant des ordres de mission que des conclusions adverses (p. 9 al. 2) que les fiscalistes français ou étrangers avaient pour mission d'éclairer Monsieur [N] sur son traitement fiscal dans le cadre de l'obligation de bonne foi et d'information de l'employeur ; qu'il s'en inférait nécessairement qu'ils étaient mandataires de la Société CSSI dont ils exécutaient l'obligation ; qu'en affirmant que les fiscalistes étaient des tiers à la Société CSSI si bien que ni les mentions du fiscaliste allemand, ni celle du fiscaliste anglais ne sauraient engager la Société CSSI (arrêt p. 4, dernier alinéa et p. 5 premier alinéa), «la mention de la fiscaliste allemande indiquant dans un mail du 1er décembre 2009 que M. [N] bénéficiera de l'égalisation fiscale n'a pas de valeur probante d'un éventuel engagement de la société CSSI, alors que son auteur est un tiers par rapport à cette société, indique être informé de manière indirecte par ses collègues français », la Cour d'appel a violé les articles 1984 et 1998 du Code civil ensemble l'article L. 1222-1 du Code du travail ; ALORS QUE 2°) les juges doivent motiver leur décision ; que Monsieur [N] faisait valoir particulièrement (conclusions pp. 6 in fine, 7 et 8) qu'il s'évinçait de la déclaration fiscale 2009, établie par le fiscaliste anglais et des échanges de courriels qui en ont suivi avec la Direction des ressources humaines que Monsieur [N] devait bénéficier de l'égalisation ; qu'il était fait état en particulier de plusieurs échanges de courriels dans lesquels il apparaissait que Monsieur [N] interrogeait la Direction sur la façon dont il serait procédé à cette égalisation fiscale pour la déclaration 2009 sans que jamais la Direction n'ait répondu qu'il n'y avait pas lieu à égalisation fiscale ; qu'en affirmant de façon péremptoire que « la preuve d'un tel engagement ne résulte pas (…) du projet de déclaration fiscale en Angleterre, des mails échangés avec des salariés de la Société CSSI », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS QUE 3°) à titre subsidiaire, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'en retenant que la demande de dommages-intérêts de Monsieur [N] pour manquement de l'employeur à l'obligation de loyauté pour défaut d'information n'est pas justifiée, « dès lors que les clauses contractuelles ne mentionnaient pas clairement la prise en charge de "l'égalisation fiscale", comportaient une information sur le "traitement fiscal" et que l'employeur a réglé les frais afférents aux conseils des fiscalistes dans les différents pays concernés », sans rechercher si le défaut de clarté des clauses relatives à la prise en charge de l'égalisation fiscale ne démontrait par le manquement de l'employeur à son obligation de loyauté, ni rechercher si la Société CSSI avait préalablement informé Monsieur [N] sur les conséquences fiscales que pourrait engendrer son expatriation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1222-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité aux sommes de : 59 747,92 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de la période de novembre 2007 à juillet 2010 et à 5 974,79 euros bruts au titre des congés payés sur heures supplémentaires, 37.518,88 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, 32.536 euros à titre d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos et 1000 euros à titre de dommages et intérêts les sommes dues par l'employeur à Monsieur [N] ; AUX MOTIFS QUE il résulte des dispositions de l'article L3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; il est constant que le contrat de travail de M. [N], faisant référence à l'accord d'entreprise du 13 juillet 2000, fixait l'horaire hebdomadaire de façon forfaitaire : 38 heures 30 minutes moyennant 10 jours de RTT. Selon les clauses des ordres de mission, les heures travaillées le samedi bénéficiaient des dispositions de l'accord d'entreprise aux termes duquel, au-delà du forfait de 38h30mn : «Des tranches exceptionnelles d'activité (TEA) qui représentent chacune 330 heures de travail continu, effectuées au-delà des heures normalement travaillées peuvent être déclarées. Elles sont réalisées à la demande expresse de la hiérarchie (demande matérialisée par note ou par mail. Chaque TEA est récupérée par demi-journée et ne peut faire l'objet d'aucun rémunération». De plus, les samedis travaillés ouvraient droit au paiement d'une prime de 100 euros. Par ailleurs, pour les dimanches et jours fériés travaillés, le salarié bénéficiait de 2 TEA.-+- 200% du salaire. Pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires tant pour la période de la mission en Angleterre que pour celle de la mission en Allemagne, M. [N] présente devant la Cour des tableaux des heures de travail qu'il soutient avoir accomplies, jour après jour (pièce 58). Force est de constater que pour la mission anglaise, sur la base de ce tableau, M. [N] sollicite le paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 356 868 euros alors qu'en première instance, il demandait à ce titre, 65 223 euros, pour un nombre d'heures de travail bien inférieur et n'incluant pas les temps de voyage entre l'Angleterre et [Localité 1]. Or, le tableau établi en première instance est le récapitulatif des rapports de projet à en-tête de la société anglaise auprès de laquelle M. [N] était en mission, qui sont traduits en français par un expert agréé, dont il n'y a pas de motif de mettre en doute l'authenticité, qui mentionnent les jours et le nombre d'heures travaillés par l'intéressé lui-même (les horaires de l'autre membre de l'équipe étant mentionnés séparément). D'ailleurs, M. [N] verse aux débats un échange de mails avec son supérieur hiérarchique datant de début février 2008 concernant les heures supplémentaires et les samedis travaillés jusqu'à fin décembre 2007, par lesquels il réclame pour novembre et décembre 2007, sur la base de 11 ou 12 heures de travail par jour minimum, 167 heures supplémentaires plus 8 samedis. Cette réclamation est conforme aux horaires qui ressortent des rapports de projet et d'ailleurs, l'employeur a alors reconnu que l'intéressé avait travaillé 8 samedis et effectué des heures supplémentaires qu'il proposait d'indemniser sur la base de 9 heures 30 par jour par une prime exceptionnelle. En revanche, dans les tableaux établis pour la procédure d'appel, M. [N] évalue son temps de travail (hors voyage) à 541 heures soit 233 heures supplémentaires pour la même période. Les éléments fournis par le salarié concernant la mission en Allemagne comportent les déclarations mensuelles des heures travaillées accompagnées des feuilles de présence détaillées, établies par la société MTU à l'intention de la société CSSI. Les tableaux des heures supplémentaires établis par M. [N], (ceux présentés à la cour ne différant de ceux de première instance que du fait de la prise en compte des voyages) sont conformes à ces documents qui révèlent que le salarié accomplissait un temps de travail important, régulièrement 12 heures de travail par jour, et quasiment tous les samedis. Pour s'opposer aux demandes du salarié, étayées et précises, la société CSSI critique les éléments qu'il produit, mais ne verse aucun document relatif à la comptabilisation des heures de travail effectif qu'il accomplissait, qui lui étaient pourtant communiquées et qu'elle contrôlait, ainsi que cela résulte des échanges de mails, étant nécessaires à l'établissement de la facturation des prestations fournies à la société cliente. Elle ne dément d'ailleurs pas que le salarié a réalisé des heures supplémentaires pour la réalisation des missions qui lui étaient confiées mais soutient qu'elles ont été compensées, conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise, par l'attribution de jours de repos de remplacement dits TEA tant pour les jours de semaine que pour les samedis travaillés. Il ressort tant de la convention collective nationale SYNTEC que de l'accord d'entreprise du 13 juillet 2000 et d'une note du 20 janvier 2005, que les TEA représentant 3 heures 30 de travail continu effectuées au-delà des heures normalement travaillées, sur demande de la hiérarchie, étaient récupérées par demie-journée. Ainsi, d'après les mentions des bulletins de salaire de M. [N], il apparaît que des jours de TEA ou RTT étaient inscrits dans le «compte de temps» mentionné sur les bulletins de salaire de l'intéressé, qu'il n'a pris que 6 jours en 2009, que l'employeur en a rémunéré 32,50 afférents à l'année 2010 lors de la rupture du contrat de travail et 45 après la rupture (avant le jugement du conseil de prud'hommes ou pour son exécution)'. Pour calculer le nombre d'heures supplémentaires accomplies au-delà de 38 h30 mn par semaine par M. [N] non compensées, il faut donc prendre en compte les tableaux établis par lui-même en première instance (pièces 28 et 29 de la société CSSI en appel) et déduire ces 83,5 jours de RTT pris ou rémunérés. Concernant les voyages, il apparaît que le salarié, dont la résidence était fixée dans le pays où il exécutait sa mission, revenait à [Localité 1] tous les 15 jours, aux frais de la société CSSI. La durée de ces voyages ne peut, à défaut de dispositions conventionnelles invoquées par l'intéressé, et faute pour celui-ci de justifier qu'il était alors à disposition de l'employeur, constituer du temps de travail effectif. Elle n'a donc pas à être prise en compte au titre des heures supplémentaires. Par ailleurs, les rapports de projet de la mission anglaise ne mentionnent quasiment pas de dimanches travaillés et les bulletins de salaire indiquent que ceux travaillés ont été rémunérés aux conditions contractuelles. Il convient de préciser que la somme de 100 euros allouée par l'employeur pour chaque samedi travaillé doit être considérée comme une prime afférente à la sujétion du travail le samedi, et non comme la rémunération du temps travaillé, dès lors qu'il s'agit d'une somme forfaitaire indépendante des heures effectivement accomplies. Le taux horaire de la rémunération de l'intéressé, tel qu'il résulte des bulletins de salaire, calculé sur la base de 38,50 heures par semaine et non de 35 heures, est de 21,06 euros bruts. En conséquence, M. [N] a droit aux rappels de salaire suivants - pour la mission anglaise, de novembre 2007 (aucune heure supplémentaire n'étant mentionnée auparavant dans les rapports de projet) à janvier 2009: 216 heures valorisées à 25% soit 26,32 euros = 5686,20 euros bruts + 1403 heures valorisées à 50% soit 31,59 = 44320,77 euros soit au total 50 006,97 euros, - pour la mission allemande, de mai 2009 à juin 2010 : 890 heures supplémentaires dont 584,50 compensées par les 83,5 jours de RTT ,soit 305,50 heures valorisées à hauteur de 220 heures à 26,32 euros = 7 040 euros + 85,50 heures à 31,59 = 2700 ,95 euros soit au total : 9 740,95 euros - ce qui fait un total de 59 747,92 euros bruts auquel il faut ajouter l'indemnité compensatrice de congés payés de 5 974,79 euros bruts. Il a également droit à une indemnité pour ne pas avoir pu prendre la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel fixé à 130 heures par l'accord d'entreprise, qui s'élèvent à 80 en 2007,1279 en 2008, 17 (504 heures supplémentaires - (45 +6 jours de repos X 7 heures) - 130) en 2009 et 28,50 en 2010 (386 heures supplémentaires—(32,5 jours de repos X7)- 130), soit au total 1404,50 heures, qui seront indemnisées à hauteur de 32 536 euros, congés payés compris ; - Sur le travail dissimulé, Selon les dispositions des articles L8221-5 et L8223-1 du code du travail, le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail en mentionnant sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire : il résulte de l'ensemble des pièces versées au dossier que la société CSSt, qui avait conscience que M. [N] effectuait un grand nombre d'heures supplémentaires (environ 12 heures par jour six jours par semaine), lesquelles étaient compensées par des jours de repos qu'il n'était pas en mesure de prendre en raison du volume de travail nécessaire au bon déroulement de ses missions, qui avait reçu en février 2008, également le 22 juin 2009 puis en juin 2010, des réclamations de l'intéressé relatives au non-paiement des jours travaillés, notamment les samedis, qui lui a proposé à plusieurs reprises de n'en payer qu'une partie, non pas en salaire mais sous la forme, prohibée, de primes, a délibérément dissimulé une part importante du travail de ce salarié. L'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail en cas de travail dissimulé se calcule sur la base de la rémunération définie contractuellement, en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail. Il s'ensuit qu'elle doit être égale à la rémunération de base augmentée des heures supplémentaires des six derniers mois. En application de ces règles, après ajout des heures supplémentaires dues pour les 6 premiers mois de 2010 (4 501,10 euros) aux salaires perçus (33 017,78 euros selon les bulletins de salaire), l'indemnité due par la société CSSI s'élève à la somme de 37 518,88 euros. - Sur le non-respect des durées maximales de travail ; il résulte de l'ensemble des éléments déjà exposés que M. [N] dépassait régulièrement la durée maximale hebdomadaire de 48 heures fixée par l'article L3121-35 du code du travail ainsi que la durée quotidienne maximale de 10 heures prévue par l'article L3121-34 du code du travail. Le manquement de l'employeur qui a fait, en pleine connaissance de cause, travailler ce salarié dans de telles conditions préjudiciables à sa santé a nécessairement causé un préjudice. Toutefois, à défaut pour l'intéressé de justifier des dommages qu'il invoque sur sa vie personnelle, son indemnisation sera limitée à la somme de 1 000 euros. » ALORS QUE 1°) l'appel transmet à la juridiction du second degré la connaissance du litige ; que le juge d'appel doit donc procéder à un nouvel examen de l'affaire en fait et en droit au regard des éléments de preuve qui lui sont communiqués et doit prendre en compte les demandes nouvelles qui lui sont faites ; que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail, sont recevables en tout état de cause, même en appel ; en l'espèce, pour justifier des heures supplémentaires qu'il a effectuées, le salarié a produit un relevé de compte détaillé qu'il appartenait à l'employeur de contester ; qu'en rejetant cette pièce au motif que les heures supplémentaires alléguées étaient différentes de celles présentées en première instance – et qui avaient été dites irrecevables par le premier juge pour défaut de traduction – la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles 561, 562 et 563 du code de procédure civile ensemble l'article R. 1452-7 du Code du travail. ALORS QUE 2°) la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce il est constant que Monsieur [N] a produit en appel un relevé étayé par jour des heures effectuées sur les sites où il effectuait ces missions, expliquant la différence d'horaires par rapport à ceux fournis en première instance par le fait que certains jours travaillés, comptabilisés le samedi avaient en réalité été effectués le dimanche précédent comme le justifiait ses billets d'avion ; qu'étaient faites en outre des demandes relatives à la mission anglaise de septembre 2007 pour lesquelles les rapports de projet n'avaient fait aucune mention ; qu'en rejetant cet élément de preuve aux motifs inopérants que le salarié en avait fourni d'autres en première instance et que ces heures n'apparaissaient pas sur les rapports de projets fournis par le salarié, la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article L. 3171-4 du Code de travail ; ALORS QUE 3°) la mention, sur les bulletins de paie, des droits à repos nés de la bonification bénéficiant au salarié au titre des heures de travail effectuées en sus du temps de travail réglementaire, n'a qu'une valeur informative, la charge de la preuve de leur octroi effectif incombant, en cas de contestation, à l'employeur ; que le versement de primes exceptionnelles ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, peu important que le montant de ces primes paraissait correspondre à celui des heures supplémentaires effectuées ; qu'en l'espèce Monsieur [N] faisait valoir (conclusions p. 15 derniers alinéas et p. 16) que les « Tranches exceptionnelles d'activité » (TEA) qui lui avaient été attribuées et 100 € pour les samedis travaillés, accordés sans considération du volume horaire effectué ce jour-là avaient la nature de primes exceptionnelles et ne pouvaient s'analyser en temps de repos compensateur de remplacement effectivement accordé, quelles que soient les mentions sur les bulletins de salaire ; que tel est bien ce qui ressortait en particulier d'un échange de courriels avec le supérieur de Monsieur [N] datant de juin 2009 où il était dit (prod. 60 des pièces d'appel) « Paiement (sous forme de prime exceptionnelle) d'un montant de 5866 € (correspondant à 38 jours de RTT et non pas 40 jours de RTT : 2 jours de RTT 2008/2009 pont été conservés » ; qu'en limitant les heures supplémentaires aux motifs que « il ressort tant de la convention collective nationale Syntec que de l'accord d'entreprise du 13 juillet 2000 et d'une note du 20 janvier 2005, que les TEA représentant 3 heures 30 de travail continu effectuées au-delà des heures normalement travaillées, sur demande de la hiérarchie, étaient récupérées par demi-journée. Ainsi, d'après les mentions des bulletins de salaire de M. [N], il apparaît que des jours de TEA ou RTT étaient inscrits dans le «compte de temps» mentionné sur les bulletins de salaire de l'intéressé, qu'il n'a pris que 6 jours en 2009, que l'employeur en a rémunéré 32,50 afférents à l'année 2010 lors de la rupture du contrat de travail et 45 après la rupture » soit en inférant de la seule mention sur les bulletins de salaire que les TEA accordés tenaient lieu de règlement des heures supplémentaires effectuées, la Cour d'appel a violé les articles 1234 du code civil et L. 3121-22 du code du travail ; ALORS QUE 4°) est assimilé à du temps de travail effectif le temps de mission, c'est-à-dire du temps consacré par le salarié pour effectuer un trajet entre deux lieux de travail ; que le temps de trajet entre le domicile du salarié et son lieu de travail, lorsqu'il dépasse le temps normal de trajet, constitue du temps de travail effectif qui s'apprécie mission par mission lorsqu'elle celle-ci dépasse une journée et que le salarié ne regagne pas son domicile chaque jour ; que dès lors que le salarié fait l'aller-retour deux fois par mois, c'est sur cette base là qu'il convient de calculer la rémunération de l'excédent de son temps de trajet ; qu'en l'espèce pour effectuer ses missions à l'étranger, Monsieur [N] était contraint de voyager entre [Localité 1] et le lieu de ses missions ; qu'il faisait l'aller-retour deux fois par mois ainsi qu'il ressort de ses ordres de mission ; qu'il n'avait dans ces lieux aucune résidence fixe, ses frais d'hôtel lui étant remboursés sur justificatifs, selon les ordres de mission ; qu'en refusant de comptabiliser le temps de trajet en temps de travail effectif aux motifs que la résidence du salarié était située par le contrat de travail dans le pays où il effectuait sa mission, la Cour d'appel a violé l'article L. 3121-4 du Code du travail ; ALORS QUE 5°) les majorations pour heures supplémentaires sont calculées sur la base du salaire horaire effectif payé au salarié., en ce compris les primes et indemnités qui sont la contrepartie directe du travail fourni par le salarié ou qui sont inhérentes à la nature de ce contrat de travail ; que la Cour d'appel n'a pris en compte, pour calculer les majorations dues au titre des heures supplémentaires, que le taux horaire de base de 21,06 euros bruts (arrêt p. 8 al. 5 et suivants) soit un salaire mensuel de 3344 euros (21.06 X 158,81 h) tel qu'il figurait sur les bulletins de salaire alors même qu'elle avait elle-même constaté qu'il avait bénéficié de primes exceptionnelles et qu'elle a calculé, pour l'indemnité légale de licenciement que la base moyenne du salaire reconstitué était de 5345 euros (arrêt p. 11 al. 4) ; que ce faisant la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 3121-22 du Code du travail, ALORS QUE 6°) par voie de conséquence, la cassation sur le montant dû au titre des heures supplémentaires emporterai cassation sur les sommes dues au titre des congés payés sur heures supplémentaire, à titre d'indemnité de travail dissimulé, dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [N] de ses demandes contre la société CSSI au titre du harcèlement moral et de la prévention du harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur [N] reproche à son employeur de lui avoir fait subir dans les mois qui ont précédé la prise d'acte de la rupture du contrat de travail des pressions accompagnées de chantage : la société CSSI ayant décidé de ne pas procéder à l'acquisition de la licence AUG exigée par la société MTU pour la poursuite de leur collaboration, a proposé au salarié un contrat de travail de droit allemand avec la société USB, sa filiale allemande possédant la licence en question, contrat qu'il ne voulait pas accepter ; qu'elle a alors fait pression pour qu'il accepte lui faisant supporter le poids d'une rupture du contrat avec la société MTU et lui laissant entendre que s'il acceptait, les sommes qu'il réclamait lui seraient versées, mais que dans le cas contraire, son avenir dans la société serait compromis, il s'en est plaint auprès des délégués du personnel mais la direction de l'entreprise n'a pas réagi ; que toutefois, les pièces qu'il produit ne sont pas de nature à établir de la part de l'employeur des agissements laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en effet, il ressort des échanges de mails qu'en mars 2010, étant informé des exigences de la société MTU, M. [N] a lui-même demandé à ses responsables hiérarchiques que la pression soit mise pour l'obtention rapide de la licence AUG, puis, lorsqu'il a su que l'entreprise s'orientait vers la non acquisition de cette dernière, il a exprimé de manière catégorique son avis et son refus d'un éventuel contrat avec la filiale allemande USB ; qu'à ce stade des discussions, son interlocuteur de la direction de l'entreprise lui proposait de réfléchir, d'échanger, de discuter, en des termes ne contenant ni pressions, ni chantage ; que le 22 juin 2010, la direction de la société l'a informé qu'elle avait fait le choix de ne pas acquérir la licence et envisageait de lui proposer un contrat de travail avec la société USB ; que ce choix de gestion, entrant parfaitement dans les pouvoirs de la direction de l'entreprise, avait nécessairement pour effet une modification du contrat de travail (transfert à USB ou retour à [Localité 1]) mais aucune modification ne lui a été proposée, encore moins imposée ; que dans les mails alors échangés, il n'apparaît aucune manipulation psychologique de la part de l'employeur ayant pour objet d'inciter l'intéressé à accepter le transfert de son contrat à la société USB ; que quant aux autres courriers que le salarié a produits, qu'il a lui-même rédigés, ils ne peuvent, à eux seuls, constituer la preuve de faits qu'ils reproche à son employeur » (arrêt p. 9 et 10) ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié, qui n'est tenu que d'apporter que des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; peu importe à cet égard que les éléments de preuves émanent du salarié du moment que, par le seul enchaînement des faits, ils laissent supposer l'existence d'un harcèlement ; qu'en déboutant Monsieur [N] aux motifs inopérants que les courriers produits avaient été rédigés par lui-même, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles L1152-1 et L1154-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [N] de ses demandes contre la société CSSI au titre des primes ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur [N] soutient que la société allemande MTU a réglé à la société CSSI en octobre 2009 et avril 2010 les sommes respectives de 1000 et 1200 € à titre de prime pour efforts consentis par le salarié que son employeur ne lui a pas reversées malgré ses réclamations ; que toutefois, il ne produit aucun élément de preuve de nature à établir le versement de telles sommes par la société MTU pas plus que l'engagement de la société CSSI à les lui verser ; qu'en outre, ainsi que la société CSSI le lui a rappelé le 10 janvier 2011 et que cela apparaît sur le bulletin de salaire, l'intéressé a perçu en février 2010 la somme de 4500 € à titre de prime exceptionnelle dont une partie correspondait, selon l'employeur, à 2100 € compte tenu de la satisfaction du client ; que la demande du salarié a été à juste titre rejetée par le conseil de prud'hommes » (arrêt p. 5 et 6) ALORS QUE le juge est tenu d'analyser ne serait-ce que sommairement les éléments de preuve versés aux débats par les parties ; que Monsieur [N] versait aux débats l'échange de courriels entre lui-même et la société CSSI en date du 3 juin 2010 concernant les primes de la société MTU (pièce n° 33) qui démontrait que Monsieur [Q], directeur aéronautique au sein de la société CSSI, avait reconnu l'existence de ces primes et était parfaitement conscient de son obligation de procéder à leur reversement ; qu'en affirmant, pour débouter Monsieur [N] de ses demandes au titre des primes, que celui-ci ne produisait aucun élément de preuve de nature à étayer le versement de telles sommes par la société MTU pas plus que l'engagement de la société CSSI à les lui verser, sans analyser ne serait-ce que sommairement cet élément de preuve, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société CSSI à envers Monsieur [N], dans le cadre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, à la somme de 5345 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ainsi que celle de 38.000 € à titre de dommages-intérêts; AUX MOTIFS QUE « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que la prise d'acte est justifiée en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; que M. [N] justifie sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail par sa déloyauté, par le non paiement des sommes qui lui sont dues au titre de l'exécution du contrat de travail, heures supplémentaires, primes, égalisation fiscale, ainsi que par harcèlement moral ; que seul le non paiement des heures supplémentaires est établi ; que la société CSSI fait valoir à juste titre que M. [N] n'a pas expressément invoqué ce grief dans la lettre de prise d'acte et n'a pas réclamé paiement de ces heures dans l'acte de saisine du conseil de prud'hommes mais seulement dans les conclusions déposées par son conseil devant la juridiction ; qu'elle en déduit que ce grief ne paraissait pas suffisamment important au salarié pour justifier la rupture de la relation de travail ; que toutefois, le grief est établi à l'encontre de l'employeur, consistant dans le non paiement et la dissimulation délibérée d'un très important volume d'heures de travail non compensées par du repos, exécutées pendant près de 3 années, au surplus avec dépassement des durées maximales de travail autorisées, constitue un manquement particulièrement grave qui fait obstacle à la poursuite de la relation contractuelle et justifie la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [N] doit donc produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il a donc droit à l'indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, qui est égale, conformément aux dispositions de l'article L 1234-5 du code du travail, au salaire brut qu'il aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai congé, soit 11.662,20 € bruts, outre l'indemnité de congés payés de 1.166,22 € bruts ; que l'indemnité légale de licenciement, qui se cumule avec l'indemnité de travail dissimilé sur la base de la moyenne du salaire reconstitué des douze derniers mois soit 64.142 € /12= 5345 € s'élève à 5255,92 € ; que quant aux dommages-intérêts, qui ne peuvent être inférieurs aux salaires reconstitués des six derniers mois, conformément aux dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, ils sont estimés à 38.000 €, compte tenu que les éléments fournis par le salarié sur sa déclaration fiscale de 2010 révèlent qu'il a perçu après la rupture du contrat, pendant 4 mois, des revenu de l'ordre de 8000 € par mois, ce qui fait conclure par l'employeur qu'il a immédiatement retrouvé un emploi mieux rémunéré, ce que M. [N] ne dément pas » (arrêt p. 10 et 11) ALORS QUE 1°) les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations ; qu'en décidant que « l'indemnité légale de licenciement, qui se cumule avec l'indemnité de travail dissimilé sur la base de la moyenne du salaire reconstitué des douze derniers mois soit 64.142 € /12= 5345 €, s'élève à 5255,92 € », la Cour d'appel a violé l'article L1234-9 du Code du travail ; ALORS QUE 2°) si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; que si l'une l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois et tient compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail mais également des avantages en nature dont le salarié a bénéficié, même si ceux-ci ne figurent pas sur son bulletin de paie et n'ont pas été valorisés ; qu'en décidant que pour « les dommages-intérêts, qui ne peuvent être inférieurs aux salaires reconstitués des six derniers mois, conformément aux dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, ils sont estimés à 38.000 €, compte tenu que les éléments fournis par le salarié sur sa déclaration fiscale de 2010 révèlent qu'il a perçu après la rupture du contrat, pendant 4 mois, des revenus de l'ordre de 8000 € par mois, ce qui fait conclure par l'employeur qu'il a immédiatement retrouvé un emploi mieux rémunéré », la Cour d'appel a violé l'article L 1235-3 du Code du travail.