Cour d'appel, 28 septembre 2023. 21/02762

AC/SB Numéro 23/3138 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 28/09/2023 Dossier : N° RG 21/02762 - N° Portalis DBVV-V-B7F-H6XR Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : S.N.C. INEO ENERGY & SYSTEMS C/ [G] [J] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 28 septembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 01 Mars 2023, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame PACTEAU, Conseiller Madame ESARTE, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.N.C. INEO ENERGY & SYSTEMS Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés es-qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par Maître LEBIGRE de la SELARL LEBIGRE, avocat au barreau de ROUEN INTIME : Monsieur [G] [J] [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Maître FAUTHOUX loco Maître PETRIAT, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 30 JUILLET 2021 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU RG numéro : 19/00279 EXPOSÉ DU LITIGE M. [G] [J] a été embauché le 12 mai 2014 par la snc Ineo Energy & Systems en qualité de responsable d'affaires, statut cadre, niveau B3, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des travaux publics. Le 12 avril 2017, il a été promu au poste de responsable d'affaires principal. Le 10 décembre 2018, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 18 décembre 2018. Le 11 janvier 2019, la snc Ineo Energy & Systems a envoyé une lettre de licenciement pour faute à une adresse qui serait, selon le salarié, une ancienne adresse malgré un changement de domicile signalé. Le 29 mars 2019, elle a interrogé M. [G] [J] sur son adresse. Le 30 mars 2019, M. [G] [J] a notamment indiqué son adresse. Le 20 mai 2019, il a reçu ses documents de fin de contrat. Le 18 octobre 2019, il a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 30 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Pau a notamment': - dit que le licenciement de M. [G] [J] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, et requalifié le licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la snc Ineo Energy & Systems à verser à M. [G] [J] : * 13 740 € bruts à titre d'indemnité de préavis outre la somme de 1 374 € bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents, * 391,48 € à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, * 20 000 € brut pour l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 9 902,50 € bruts à titre de rappel de salaire pour l'exercice 2018 outre la somme de 990,25 € bruts à titre de congés payés y afférents, * 3 300,84 € bruts a titre de rappel de salaire pour l'exercice 2019, outre la somme de 330.08 € bruts à titre congés payés y afférents, * 53 633 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents pour un montant de 5 363,30 € bruts, * 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les condamnations de remise de documents que l'employeur est tenu de délivrer et celles en paiement de créances salariales ou assimilées dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (art. R.'1454-28 du code du travail), - dit ne pas y faire droit pour le surplus, - dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la citation en justice, date de réception par la défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 22 octobre 2019, pour celles à caractère salarial ou assimilées, et à compter de la réception de la notification du présent jugement pour celles à caractère indemnitaire ou en dommages et intérêts - ordonné à la snc Ineo Energy & Systems de rembourser à Pôle Emploi un mois d'indemnité de chômage de M. [G] [J] en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, - débouté M. [G] [J] de ses autres demandes, - débouté la snc Ineo Energy & Systems de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens. Le 18 août 2021, la snc Ineo Energy & Systems a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées (RG 21/02762) Le 26 août 2021, M. [G] [J] a interjeté appel limité de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées (RG 21/02809). Une ordonnance de jonction a été rendue le 2 septembre 2021 sour le RG 21/02762. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 26 janvier 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la snc Ineo Energy & Systems demande à la cour de : - à titre principal, - dire que le licenciement de M. [G] [J] repose sur une cause réelle et sérieuse, - réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - en conséquence et statuant à nouveau dans les limites des appels interjetés : - débouter purement et simplement M. [G] [J] de toutes ses demandes, fins et conclusions. - le condamner au versement d'une somme de 2'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance, - à titre subsidiaire : - fixer le salaire de référence à la somme de 5'322,77 €, - limiter le quantum des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à trois mois de salaire, soit 15'968,31 €, - fixer le préavis à la période du 11 mars au 12 juin 2019 et l'indemnité compensatrice afférente à la somme de 10'645,54 €, outre la somme de 1'064,55 € au titre des congés payés afférents, - débouter M. [G] [J] du surplus de ses demandes et, subsidiairement, rapporter le quantum à de plus justes proportions. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 31 janvier 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [G] [J] demande à la cour de': - déclarer mal fondé l'appel limité interjeté par la snc Ineo Energy & Systems, - déclarer recevable et bien fondée son appel limité, - confirmer le jugement en ce qu'il a : * dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, * condamné la snc Ineo Energy & Systems à lui payer les sommes suivantes : o 391,48 € nets à titre de rappel de l'indemnité conventionnelle de licenciement, o 9 902,50 € bruts au titre du rappel de la prime 2018, outre la somme de 990,25 € bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents, o 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - le reformer et statuant à nouveau : - condamner la snc Ineo Energy & Systems à lui payer les sommes suivantes : 17 946,96 € bruts à titre d'indemnité de préavis, outre la somme de 1 794,70 € bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents, - dire et juger l'application du barème ne permet pas une indemnisation adéquate de son préjudice, - en conséquence, écarter le barème d'indemnisation issu de l'ordonnance du 22 septembre 2017, - condamner la snc Ineo Energy & Systems à lui payer : * à titre principal : 60 000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation de l'intégralité du préjudice qu'il a subi du fait de la rupture infondée de son contrat de travail, * à titre subsidiaire : 5 982,32 € nets à titre de dommages intérêts pour le non-respect de la procédure irrégulière, * 35 000 € nets à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait des circonstances vexatoire ayant entouré la rupture infondée de son contrat de travail, * 10 000 € nets à titre de dommages intérêts pour le non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, - condamner la snc Ineo Energy & Systems à lui payer les rappels de salaire sur prime suivants : 6'601,67 € bruts à titre principal au titre du rappel de la prime 2019, outre la somme de 660,16 € bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents, - condamner la snc Ineo Energy & Systems à lui payer la somme de 15 000 € nets à titre de dommages intérêts pour le non-respect de la législation relative aux repos minimaux quotidien et hebdomadaire, - condamner la snc Ineo Energy & Systems à lui payer la somme de 35 893,91 € nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - dire que les sommes allouées à M. [G] [J] porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par la société défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts, - condamner la snc Ineo Energy & Systems à lui payer la somme de 3 600 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance y compris les frais d'exécution forcée. L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 février 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le licenciement Attendu que par courrier recommandé en date du 10 décembre 2018 l'employeur a convoqué M. [J] à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement'; Que le courrier recommandé a été adressé au salarié à l'adresse suivante «'[Adresse 3]»'; Qu'il résulte de l'accusé de réception en date du 13 décembre 2018 que le courrier a bien été distribué et réceptionné, la signature de M. [J] correspondant en tous points à celle figurant au contrat de travail produit au dossier'; Attendu que la lettre de licenciement a été adressée par l'employeur le 11 janvier 2019'; Que le courrier a mentionné la même adresse que celle figurant dans la convocation à entretien préalable'; Attendu que l'accusé de réception de la lettre de licenciement «'destinataire inconnu à l'adresse'»'; Attendu que M. [J], au vu des pièces produites par l'employeur, a notifié son changement d'adresse à son employeur par courriels d'octobre et novembre 2017'; Que le courriel d'avis de changement d'adresse du salarié en date du 25 octobre 2017 mentionne l'adresse suivante «'[Adresse 2]»'; Que l'attestation EDF fournie à l'appui du changement d'adresse fait figurer l'adresse suivante «'[Adresse 3]»'; Attendu qu'il n'est donc pas contestable que le salarié avait également fourni une attestation de domicile à l'adresse visée dans la lettre de licenciement'; Attendu que M. [J] ne peut donc soutenir que son licenciement lui a été adressé à une adresse erronée, ce d'autant que depuis novembre 2017 les bulletins de salaire du salarié mentionnent l'adresse au [Adresse 3] à [Localité 4] sans que le salarié ne se soit jamais plaint de cette situation relative aux fiches de paie '; Attendu que l'attestation de Mme [T] qui fait état qu'elle réside [Adresse 3] n'est pas suffisamment précise dans la mesure où elle n'indique nullement à quel numéro elle réside et ne fait que relever qu'elle avait dans sa boîte aux lettres des courriers adressés à M. [J] dans les années 2019-2020'; Qu'elle précise que ce n'est que le 2 juin 2020 qu'elle a rapporté les courriers retrouvés au nom du salarié dans sa boîte aux lettres'; Que ce moyen non fondé sera donc rejeté'; Attendu que si nul ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits, il convient de relever que M. [J] a été placé en télétravail, aucune notification ni convocation à sanction ne lui ayant été adressée'; Que le courriel de l'employeur en date du 30 novembre 2018 est ainsi libellé «'je te confirme que tu es bien en situation de télétravail, ce qui signifie que tu continues à utiliser le matériel de l'entreprise mis à ta disposition afin d'effectuer tes missions (ordinateur, téléphone portable, véhicule...). A ce jour aucune procédure n'a été initiée. Notre première préoccupation a consisté à te préserver en te mettant en situation de télétravail. Si procédure il y a, nous ne manquerons pas d'entendre les parties prenantes liées à l'incident de mardi'»'; Que le courriel spécifie bien que concernant le fait d'effectuer les rendez-vous sur site et être présent dans les locaux, l'employeur a indiqué qu'il devait se rapprocher de M. [E]'; Que l'employeur ne lui a donc nullement adressé une interdiction de se rendre sur le site de [Localité 8]'; Attendu que le salarié n'a pas, dans sa réponse à l'employeur, fait état de son désaccord eu égard à la mise en situation de télétravail'; Que son courriel en date du 30 novembre 2018 est d'ailleurs libellé comme suit «'Ce message afin d'avoir un écrit qui nous sécurise réciproquement par rapport à la décision de me placer à 100% en télétravail. Par retour d'email peux-tu me confirmer que la direction m'autorise à être en télétravail à 100% et que je ne suis pas sous le coup d'une sanction disciplinaire, je suis autorisé à avoir à mon domicile les équipements informatiques nécessaires à mon télétravail...'»'; Qu'il est important de souligner que M. [J] exerçait déjà ses fonctions sous le régime du télétravail, seule la proportion de son temps de travail à domicile a été modifiée'; Attendu que les conditions du télétravail prévues à l'article L.1222-9 du code du travail sont donc totalement réunies et ce fait ne peut en aucun cas constituer une mesure de mise à pied disciplinaire'; Que ce moyen soulevé doit donc également être rejeté'; Attendu que la lettre de licenciement est ainsi rédigée': « Malgré les différents échanges que nous avons eus lors de cet entretien, nous sommes au regret de vous informer par la présente que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse pour les faits exposés ci-dessous. Les explications que vous nous avez apportées lors de l'entretien et aux termes de votre courrier en date du 20 décembre 2018, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Pour rappel le mardi 27 novembre, M. [N] [H] en qualité de Correspond Ethique et Mme [P] [O] en tant que Responsable RH sont venus sur site suite à une situation conflictuelle remontée par un collaborateur à votre encontre. Dans la salle de réunion que vous avez reconnu avoir préparé, a été retrouvée, dans le porte-revues, une clé USB dotée d'un enregistreur vocal (la référence de la clé : « allreli CP00341 Digital Voice Recorder 8GB »). En effet, lorsque M. [H] et Mme [O] sont arrivés dans la salle de réunion, M. [K] (dont le bureau est attenant à la salle de réunion) leur a montré la clé USB en indiquant qu'elle avait été positionnée dans le porte-revues en mode enregistrement (bouton ON). En effet, M. [K] a indiqué avoir écouté, avec d'autres collègues, l'enregistrement et avoir reconnu leurs voix, pendant que vous étiez parti chercher à l'aéroport M. [H] et Mme [O]. La clé a été ensuite remise dans le porte-revues et, de retour de l'aéroport, vous êtes remonté directement à votre bureau puis vous êtes venu quelques minutes après en demandant à vos collègues (situés dans le bureau à côté de la salle de réunion, à savoir M. [K], M. [X], M. [S] notamment) s'ils n'avaient pas trouvé une clé USB que vous aviez égarée. Vous avez également cherché dans la salle de réunion et l'avait retrouvée dans le porte-revues. De votre côté, vous reconnaissez vous être fait livrer la clé USB à l'agence pour des raisons de commodités, indiquant qu'il s'agit d'une pratique relativement courante sur le site. Vous indiquez également avoir égaré cette clé et niez l'avoir placé dans le porte-revues. Par ailleurs, vous faites état d'un effacement de vos données personnelles. En effet, lorsque vous avez connecté votre clé à votre ordinateur, vous indiquez ne pas avoir retrouvé les photographies et avoir récupéré une clé vierge (cf. votre email en date du 28 novembre : « (...) J'ai placé sur la clé des photos perso pour les faire développer sur une borne libre-service (but de l'achat) ... De retour à mon domicile, j'ai essayé de vérifier le contenu de la clé. Ma clé USB ne contenait aucun fichier, elle était vide (...).). Cette clé USB a été retrouvée dans la salle de réunion dans laquelle un salarié devait s'exprimer, au cours d'un entretien confidentiel, sur des faits qu'il avait remontés auprès de la Direction des Ressources Humaines et du Correspondant Ethique à votre encontre. Vous comprendrez que la découverte de cette clé, précisément dans cette salle et le jour de la venue de la RRH et du Correspond Ethique a engendré un climat de suspicion à votre encontre et a rompu tout lien de confiance pouvant exister entre vous, en votre qualité de manager de proximité, et une partie de votre équipe. A cet égard, et afin d'apaiser le climat, nous avons, dès le lendemain des faits, soit le 28 novembre, demandé au Responsable de Centre de Profit du Département [Adresse 6] (basé à [Localité 9]) de venir physiquement deux jours par semaine afin d'assurer une présence physique et nous avons décidé de vous mettre en télétravail. Cet incident notable n'a fait que renforcer le caractère conflictuel des relations entretenues entre vous et certains salariés qui s'est manifesté par une contestation de votre mode de management et une remise en cause de votre autorité hiérarchique (cf. emails échangés entre vous et M. [I] en date des 25 & 26 octobre portant sur le retrait d'un véhicule de services). De même, en raison de ce climat tendu, un certain nombre d'Entretiens Individuels Annuels de fin d'année pour les ETAM avait été programmés début décembre en demandant la présence de la RRH. Etaient concernés les EIA de M. [I] et de M. [X]. Les termes de votre courrier en date du 20 décembre 2018 ne nous permettent pas de modifier notre appréciation des faits. D'une part, la précision avec laquelle vous rapportez les propos tenus lors de votre entretien préalable nous interpelle. En effet, nous nous étonnons que vous ayez été en capacité de retranscrire un certain nombre de propos échangés de façon aussi précise alors que vos interlocuteurs ont pu constater une quasi- absence de prise de notes de votre part. Ce constat nous amène nous interroger sur les moyens que vous avez pu utiliser pour établir ce compte rendu et ainsi à porter sur vous les mêmes suspicions que celles pour lesquelles nous avons été amenés à vous convoquer. Par ailleurs, il ne vous appartient pas de tirer des conclusions quant aux supposées positions prises lors de l'entretien par la Direction. Ainsi, vous indiquez à plusieurs reprises dans votre courrier « pas de commentaire n'a été émis » en laissant entendre qu'il était acquiescé à vos propos ce qui est pour le moins tendancieux. A titre d'exemple, lorsque vous indiquez avoir récupéré votre clé « perdue » vierge de tout contenu personnel, vos interlocuteurs n'ont fait qu'écouter vos affirmations sans pour autant reconnaitre leur véracité. Enfin, nous avons été amenés à recueillir les éléments auprès de collaborateurs du site de [Localité 7] qui ont directement été témoins des faits qui vous sont reprochés. Or, ces témoignages concordants font apparaître des incohérences dans votre version des faits. D'autre part, nous ne pouvons que nous étonner de la teneur des éléments rapportés dans la dernière partie de votre courrier qui sont totalement étrangers aux faits pour lesquels vous avez été convoqué et qui semblent vouloir orienter la décision de l'entreprise sur les suites à donner aux manquements qui vous sont reprochés. Compte tenu de l'ensemble des éléments qui ont été portés à notre connaissance et qui ont été constatés sur place, le jour des faits, par la Responsable des Ressources Humaines, nous considérons que le lien de confiance entre vous et vos équipes mais également entre vous et la Direction a été rompu. Cette situation est d'autant plus inacceptable eu égard à vos responsabilités et à votre qualité de manager. Dans un contexte social déjà tendu, il vous aurait effectivement appartenu de préserver un climat serein et non dilatoire. L'ensemble des faits cités ci-dessus constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement'» Attendu que les témoignages produits par l'employeur, resituant la chronologie de la matinée du 27 novembre 2018 ne peuvent en aucun cas caractériser l'existence d'un stratagème en vue de confondre M. [J] concernant cette clé USB ; Qu'en effet le salarié ne conteste nullement que c'est lui, à son retour de l'aéroport, qui a sollicité tous les salariés présents pour retrouver sa clé USB, estimée perdue et que les attestants n'ont fait que remettre à sa place la clé retrouvée dans la salle de réunion'; Que les témoignages recueillis sur ce point par l'employeur sont donc recevables et doivent être examinés par la cour'; Attendu que sur le fond l'employeur produit notamment au dossier les éléments suivants': un courriel de M. [K] en date du 7 décembre 2018 évoquant l'incident du 27 novembre , soit la présence d'un enregistreur sous la forme d'une clé USB en service et en cours d'enregistrement découvert dans la salle de réunion alors qu'un entretien individuel avec un salarié du site de [Localité 8] allait se dérouler'; une attestation de M. [S] qui indique que la salle de réunion avait été préparée par M. [J] alors que les entretiens devaient se dérouler entre un salarié et la directrice des ressources humaines, en présence du responsable QSEE. Il précise «'cette clé USB était en fonction enregistrement. Une fois insérée dans mon ordinateur je constate qu'il y a bien un fichier vocal de plusieurs minutes déjà dans lequel je peux identifier clairement la voix des collaborateurs ayant trouvé cette clé micro. Plus tard, dans la matinée M. [J] s'exerçait d'avoir laissé tomber cette simple clé USB comme il indique'»'; une attestation de M. [K] qui signale «'cette date était programmée pour recevoir en entretien individuel un employé du site de [Localité 8] afin d'aborder avec sa DRH des désaccords entre lui et M. [J]. Nous nous sommes étonnés du fait de voir M. [J] préparer la salle de réunion (il ne l'a jamais fait avant). Lorsqu'il est parti chercher [P] à l'aéroport nous avons décidé d'inspecter la salle car nous avions déjà des doutes sur la possibilité qu'il y ait des micros sur notre site. Ma collègue [M] [A] a découvert une clé USB équipée d'un micro cachée dans un présentoir. Elle a pris la clé et l'a donnée à M. [S] pour qu'il la branche sur son PC. Nous avons tous entendu nos voix dans l'enregistrement. Nous avons retiré la clé et nous l'avons montrée à la DRH et à [N] [H] qui l'a replacée sur le présentoir. En revenant dans la pièce [G] s'est aperçu que le micro avait bougé. Il est alors parti dans une grande pièce de théâtre visant à nous faire croire qu'il avait perdu une clé USB, que celle-ci avait dû tomber de sa poche. Après avoir regardé par terre, il s'est rapidement dirigé vers le présentoir pour nous dire qu'il avait retrouvé sa clé. Il est immédiatement monté dans son bureau à l'étage. Je l'ai suivi et vu en train de se connecter à la clé afin «'je suppose'» d'effacer le fichier audio. Se sentant découvert, il s'est ensuite excusé devant plusieurs témoins et nous a dit que c'était la première fois'»'; une attestation de M. [W] qui confirme les éléments abordés par les autres attestants et spécifie «'nous lui avons dit que cette fameuse clé était un enregistreur vocal et que nous avions écouté le message, avant de la remettre à sa place, ce qu'il a d'abord démenti pour après s'excuser en salle de réunion'»'; une attestation de Mme [B] [U] qui indique «'quand je suis arrivée en salle de réunion le mardi 27 novembre 2018 M. [J] présentait ses excuses à tous les salariés présents autour de la table. Il a également rajouté qu'il n'a pas fait exprès'»'; un document donnant la description de la clé USB retrouvée lors de la réunion le 27 novembre 2018. Vendue comme un «'produit espion'» très facile à mettre en 'uvre, elle peut, selon la notice enregistrer plus de 13 heures de conversation'; un courriel de M. [J] aux membres de la direction en date du 28 novembre 2018 qui indique «'voici par écrit mes clarifications au sujet de la perte de la clé USB. En préambule, il faut savoir que je prépare systématiquement les salles de réunion lorsque je suis l'organisateur. Je vérifie la propreté, fait un rapide nettoyage des tables si besoin, etc... pour le confort des invités. C'est donc ce que j'ai fait en anticipation à l'arrivée d'[P] et [N]. Aussi, il est important de préciser qu'en cet épisode de Black Friday, j'ai fait quelques emplettes et notamment une clé USB. Je l'ai reçue à mon adresse professionnelle le 26 novembre, j'ai ouvert le paquet Amazon le 27 novembre à la même adresse. J'ai découvert mon achat pendant la pause de 10 heures et j'ai vu que la clé USB disposait d'une fonction gadget dictaphone que je n'avais pas spécialement remarqué sur la boutique en ligne. J'ai placé sur la clé des photos perso pour les faire développer sur une borne libre-service. Comme nous l'avions prévu la veille de votre venue [N] et toi, je suis venu vous récupérer à l'aéroport à 11h, une fois revenu à l'agence, et plus particulièrement à mon bureau, j'ai constaté avoir égaré la clé USB. J'ai immédiatement commencé mes recherches dans toute l'agence et au dernier endroit où j'étais passé : la salle de réunion. Comme je ne retrouvais pas ma clé USB, j'ai questionné les différentes personnes en leur demandant s'il n'avait pas trouvé une clé USB. Personne ne l'avait vue. Notre collaborateur [C] [K] m'a alors affirmé' «'cherche la bien, si tu l'as perdue dans la salle de réunion : tu vas la retrouver'». Effectivement, j'ai fini par retrouver mon objet perdu à un endroit où j'étais déjà passé' Un ensemble de mes collaborateurs a fait des allusions à la fonction dictaphone et à ma culpabilité évidente de son emploi illicite. Visiblement lesdits collaborateurs avaient retrouvé ma clé USB sans me le dire alors que je leur avais posé la question tout en me voyant la chercher. Une personne inconnue a placé l'objet à l'endroit où je l'ai trouvé. Je ne comprends pas pourquoi mes collaborateurs m'ont fait croire qu'il n'avait pas vu, ni trouvé, ma clé USB alors que je procédais ostensiblement à sa recherche et leur avais clairement posé la question sans ambiguïté. De retour à mon domicile, j'ai essayé de vérifier le contenu de la clé. Ma clé USB ne contenait aucun fichier, elle était vide. J'ai tenu à vous écrire ce message afin de déclarer ma bonne foi, et de préciser que je n'ai eu aucune intention d'utiliser la fonction gadget dictaphone pour enregistrer quiconque à son insu je ne dispose d'aucun enregistrement quelconque ni d'aucune sorte. Compte tenu de la situation tendue à l'agence, nombre de nos collaborateurs vivent au quotidien dans l'incertitude de leur futur proche et dans la théorie du complot. Cela pourrait expliquer certains comportements, notamment du manque de bénéfice du bénéfice du doute en ce qui me concerne. En tant que représentant de la direction, je subis des pressions régulières. Certains de mes collaborateurs se sont ligués contre le manager de proximité. Je me tiens à votre disposition si besoin'»'; Attendu que de son côté le salarié produit notamment': son évaluation professionnelle 2017 démontrant la confiance de son directeur dans la capacité de Monsieur [J] à relever les défis qui l'attendent'; un certain nombre de documents démontrant l'incertitude des salariés quant à la pérennité de l'entreprise et notamment du site de [Localité 7]'ainsi que l'existence d'un climat délétère au sein de la société ; une déclaration du salarié faite à la gendarmerie nationale le 3 décembre 2018 concernant la perte de sa clé USB le 27 novembre 2018 ; une attestation de Monsieur [Y] qui indique que Monsieur [J] a fait l'objet en août et octobre 2018 de menaces de la part de Monsieur [I] et fait état d'un courrier de Monsieur [J] à l'égard de la responsable ressources humaines du 25 octobre 2018 dans lequel il alerte la direction de faits de harcèlement moral qu'il subit de la part de Monsieur [I]'; une subdélégation de pouvoir accordée par l'employeur à M. [J] notamment quant au fait d'assumer la direction de tous les chantiers, en ce compris un pouvoir de prendre toutes les sanctions qui s'imposent envers le personnel qui contreviendrait au règlement intérieur'; un courriel de M. [I] en date du 10 octobre 2018 adressé à de nombreux personnels de l'entreprise, mais en particulier à la direction, libellé comme suit «'je rejoins mon collègue mais par contre je vais parler avec mes mots, un langage simple et sans langue de bois (pas la vôtre..........)Votre silence est inadmissible, intolérable, insoutenable!!!!!Je suis indigné de votre comportement, j'ai honte pour vous et j'arrive même à avoir honte d'être un homme. REVEILLEZ-VOUS!!!TRES VITE'!!!JE RISQUE MOI AUSSI DE VOUS MANQUER DE RESPECT SI NOS CHEMINS SE RECROISENT UN JOUR'»'; un courriel de Mme [O], responsable des ressources humaines, adressé au salarié le 21 novembre 2018 dont l'objet est «'ma venue avec [N] [H]'» et libellé comme suit «'Suite aux différents emails de [Z] [I] nous allons venir mardi prochain [N] [H] et moi-même. La finalité étant de l'entendre et de mener une enquête contradictoire. Nous devons mener cette action afin de clore le dossier. Je reste à ta disposition pour échanger'». Le 23 novembre 2018 M. [J] a adressé un courriel à Mme [O] rédigé comme suit «'pendant la nuit j'ai réfléchi à cette information notamment sur l'expression «'enquête contradictoire'» qui semble être associée au CHSCT. Si j'ai été nommé dans un cas de CHSCT, je suis surpris et je souhaiterais disposer de ces éléments constitutifs avant votre venue le 27 novembre 2018. Par ailleurs je souhaite avoir connaissance des emails de [Z] [I], tout comme potentiellement d'autres collaborateurs de mes équipes qui se sont alliés à [Z] dans la diffusion d'allégation mensongère'». Le même jour la responsable des ressources humaines lui indique qu'elle est d'accord pour lui transmettre les emails de [Z] [I]'; une attestation de Mme [L] (en l'espèce sa compagne au vu des actes d'état civil et de l'avis d'imposition)qui ne fait que retranscrire les propos du salarié quant à l'achat de la clé USB au mois de novembre 2018'; une attestation de M. [Y] non déterminante dans la mesure où cet ancien salarié de l'entreprise a simplement vu M. [J] chercher la clé USB le 27 novembre 2018'; Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [J]', était bien le propriétaire de cette clé USB, dont la particularité affichée dans la publicité est d'être un enregistreur numérique vocal'; Qu'au vu des témoignages cités ci-dessus c'est bien le salarié qui a préparé la salle de réunion alors que, contrairement à ses dires il n'était nullement en charge de la préparation d'une réunion, des entretiens individuels de salariés devant être réalisés par le responsable des ressources humaines'; Attendu que les différentes attestations de salariés affirment sans ambiguïté que la clé USB était en fonction enregistrement dans la salle de réunion au moment où celle-ci devait abriter la responsable des ressources humaines et un salarié'; Attendu que les déclarations du salarié quant à la perte de sa clé sont fantaisistes dans la mesure où il a cherché désespérément cette clé dans toute l'agence juste au moment de cette réunion alors même que, selon ses dires, seules des photographies personnelles y étaient stockées (le développement de ces photos ne pouvant être réalisé durant son temps et sur le lieu du travail)'; Qu'au surplus il connaissait très bien le but de l'entretien qui devait se dérouler entre la responsable des ressources humaines et M. [I], entretien qui visait à clarifier une situation dénoncée par ce salarié mettant en cause M. [J]'; Que l'urgence de sa recherche de clé le 27 novembre 2018 à 11 heures ne peut trouver son fondement que dans le fait qu'il l'a utilisée à des fins d'enregistrement pour une réunion dont il savait que ses relations avec le salarié allaient être évoquées'; Attendu qu'aucun doute possible n'existe quant à la matérialité du grief invoqué'; Attendu que ce grief est plus que sérieux dans la mesure où il s'agit d'un comportement totalement déloyal pour un membre de l'équipe dirigeante détenant une large subdélégation de pouvoir'et connaissant parfaitement le climat social de la société dans la perspective de la fermeture du site de [Localité 7] ; Attendu que le licenciement de M. [J] repose bien sur une cause réelle et sérieuse, le salarié devant être débouté des demandes de ce chef ; Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point'; Sur la demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité Attendu que conformément à l'article L.4121-1 du code du travail l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs'; Que ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions de formation et d'information, la mise en place d'une organisation et de mesures adaptées'; Que l'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes'; Attendu qu'il convient au préalable de rappeler que M. [J] exerçait les fonctions de responsable d'affaires puis à compter du premier mai 2017 de responsable d'affaires principal'; Que selon les dernières fonctions exercées le salarié avait en charge l'établissement de [Localité 7] au sein du département infrastructures et en particulier, selon la note de nomination, devait travailler sur le développement, la diversification et la pérennisation des activités de l'établissement de [Localité 7]'; Attendu que selon la subdélégation déjà évoquée et l'organigramme de la société il était le supérieur hiérarchique d'environ 18 salariés'; Attendu qu'il faisait donc partie des cadres de la société et plus particulièrement sur le site de [Localité 7]'; Attendu que les pièces produites par le salarié concernant la situation de l'entreprise et la perspective de fermeture du site de [Localité 7], si elles révèlent que un climat dégradé sur le site de [Localité 7], générant des risques psychosociaux, les pratiques managériales de l'équipe encadrante du site de [Localité 7] est dénoncée par le CHSCT en ces termes «'aux mal être et difficultés issus des tensions organisationnelles citées plus haut, sont venues s'ajouter des pratiques managériales dénoncées par tous au sein de l'équipe, aux effets lourds sur la santé et les relations hiérarchiques'»''; Attendu que l'examen des pièces produites par le salarié ne révèlent pas que M. [J] a alerté sa hiérarchie, en sa qualité de cadre et de responsable principal d'affaires, des difficultés quant à la dégradation du climat sur le site de [Localité 7] (à l'exception d'une demande de ne pas assurer seul d'EIA de M. [I])'; Attendu que rien au dossier ne vient caractériser non plus sa mise à l'écart concernant les risques psycho-sociaux, les différents courriels déjà cités plus haut démontrant au contraire que ses contacts avec les ressources humaines sont bons et que le salarié obtient des emails de plainte sans réticence aucune'; Attendu enfin que le certificat médical du docteur [R] en date du 5 juillet 2019, soit postérieur au licenciement du salarié, évoque le fait que le salarié n'arrive pas à rebondir suite à son licenciement qu'il estime injustifié et ne fait que reprendre les propos de M. [J] sur la chronologie de son licenciement '; Qu'il n'est justifié au dossier qu'une prescription d'anti-dépresseurs à compter de juillet 2019'; Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur n'a pas failli à son obligation de sécurité à l'égard de M. [J]'; Que celui-ci sera donc débouté de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point'; Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la législation relative aux repos minimaux quotidiens et hebdomadaire Attendu que si les salariés cadres bénéficiant d'une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail, la réglementation sur les temps de repos leur est bien applicable, soit un repos quotidien de 11 heures consécutives ainsi qu'un jour par semaine'; Attendu que les temps de repos non respectés, au vu des pièces produites (agendas du salarié, billets d'avions, emails envoyés ou reçus) sont en partie justifiés, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs avoir contrôlé le respect de ces temps de repos'; Que dans ces conditions il sera alloué à M. [J] la somme de 4 000 euros de dommages et intérêts à ce titre, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point'; Sur la demande au titre du travail dissimulé Attendu que l'article L.8221-1 du code du travail interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié'; Que l'article L.8221-5 2° dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli'; Attendu que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle'; Que toutefois, il ne démontre pas le caractère intentionnel de la dissimulation'; Attendu qu'au demeurant, le fait que la convention de forfait ait été reconnue nulle par le conseil de prud'hommes, point non contesté en cause d'appel, n'est pas de nature à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler une partie des heures de travail réalisées par le salarié, en l'absence d'éléments tangibles au dossier hors les demandes formulées, et non contestées en cause d'appel, au titre des heures supplémentaires postérieurement à la rupture du contrat de travail'; Qu'il convient donc de débouter le salarié de sa demande de ce chef et de confirmer le jugement déféré sur ce point'; Sur la demande au titre de la prime variable Attendu que l'employeur, qui indique s'en rapporter sur la prime variable de 2018, ne conteste pas la somme allouée à ce titre par le conseil de prud'hommes'; Que c'est par une très exacte appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont alloué au salarié la somme de 9 902,50 euros à ce titre ainsi que celle de 990,25 au titre des congés payés afférents pour l'année 2018'; Attendu que le contrat de travail prévoit dans le chapitre concernant la rémunération du salarié «'en outre, compte tenu de la nature de vos responsabilités, vous pourrez bénéficier d'une prime variable basée sur les objectifs fixés annuellement. Cette prime pourra varier de 0 à 2 mois de vos appointements mensuels bruts définis ci-dessus'»'; Attendu qu'il convient de constater que le droit à perception de cette prime, telle que définie dans le contrat de travail, n'est acquis qu'à la date convenue soit en décembre pour l'année écoulée, même si le paiement intervenait sur le bulletin de salaire de mars'; Que faute de stipulation contraire ou d'un usage dans l'entreprise, le salarié ne peut prétendre à un versement de cette prime variable prorata temporis '; Attendu que c'est donc par une très exacte appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont alloué à M. [J] la somme de 3 300,84 euros et 330,08 euros de congés payés afférents pour la prime de 2019'; Que le jugement déféré sera confirmé sur ce point'; Sur les intérêts Attendu que les sommes dues au titre des créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l'article 1343-2 du code civil'; Sur les demandes accessoires Attendu que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel'; Attendu qu'il apparaît équitable en l'espèce de laisser à chacune des parties les frais irrépétibles non compris dans les dépens de première instance et d'appel'; PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort INFIRME, dans les limites de l'appel, le jugement du conseil de prud'hommes de Pau en date du 30 juillet 2021 sauf en ce qui concerne les dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité, le versement des primes variables 2018 et 2019 et le travail dissimulé'; Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DIT que le licenciement de M. [G] [J] repose sur une cause réelle et sérieuse'; DEBOUTE M. [C] [J] de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail'; CONDAMNE la SNC Ineo Energy & Systems à payer à M. [G] [J] la somme de 4 000 euros de dommages et intérêts pour non respect de la législation relative aux repos quotidiens et hebdomadaires'; DIT que les sommes dues au titre des créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l'article 1343-2 du code civil'; DIT que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel et dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,