Cour d'appel, 28 mars 2013. 12/03536

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre A ARRÊT AU FOND DU 28 MARS 2013 N°2013/362 Rôle N° 12/03536 [E] [T] C/ [F] [Z] CGEA AGS DE MARSEILLE Grosse délivrée le : à : Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 13 Février 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1159. APPELANT Monsieur [E] [T], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Maître [F] [Z], mandataire liquidateur dela SA AACOM, demeurant [Adresse 3] représenté par Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE PARTIE(S) INTERVENANTE(S) CGEA AGS DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller, et Madame Laure ROCHE, Conseiller chargés d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Michel VANNIER, Président Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller Madame Laure ROCHE, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2013 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2013 Signé par Monsieur Michel VANNIER, Président et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. PROCÉDURE Par lettre recommandée postée le 22 février 2012, M. [T] a relevé appel du jugement rendu le 13 février 2012 par le conseil de prud'hommes de Marseille, au contradictoire de la société AACOM, représentée par son liquidateur judiciaire, ainsi que de l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS), fixant sa créance au passif de cette société aux sommes de 1 006,05 euros, ainsi que 100,60 euros au titre des congés payés afférents, après majoration d'heures supplémentaires, puis 596,06 euros, ainsi que 59,61 euros au titre des congés payés afférents, pour repos compensateurs. Le salarié [T] demande à la cour de juger au principal que sa démission produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le détail de ses demandes est le suivant : - 2 130 euros au titre d'une indemnité spéciale de requalification, - 20 000 euros pour rupture abusive, - 16 560 euros, ainsi que 1 656 euros au titre des congés payés afférents, après annulation d'une clause de non-concurrence, - 1 437,50 euros au titre d'une indemnité de licenciement, - 1 066,05 euros pour majoration d'heures supplémentaires, ainsi que 106,61 euros au titre des congés payés afférents, - 596,06 euros pour repos compensateurs, ainsi que 59,61 euros au titre des congés payés afférents, - 6 749,49 euros pour majoration d'heures de nuit, - 6 749,49 euros pour des repos compensateurs, - 4 000 euros pour absence d'une visite médicale annuelle, - 10 000 euros pour exécution déloyale par son employeur du contrat de travail, - 1 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. Le liquidateur judiciaire de la société AACOM et l'AGS, sur appel incident, concluent au rejet de toutes les demandes du salarié. La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues par les conseils des parties à l'audience d'appel tenue le 7 février 2013. MOTIFS DE LA DÉCISION Les parties sont en l'état d'un premier contrat de travail à durée déterminée, prenant effet le 4 août 2005 pour se terminer le 3 février 2007, suivi de la conclusion immédiate d'un contrat de travail à durée indéterminée. Pour réclamer la requalification de la relation de travail à durée déterminée, son conseil fait utilement valoir que cette convention ne mentionne pas le moindre motif susceptible de justifier l'exigence de l'employeur à conclure un contrat précaire. Cette requalification s'impose et elle empruntera une sanction égale au dernier mois de salaire versé au salarié, soit la somme de 2 310 euros. *** / *** M. [T] a donné sa démission à une date qui n'est pas précisée par les conseils des parties, selon une forme qui ne l'est pas davantage, l'attestation remise à ce salarié par son employeur au destination de l'Assédic, datée du 31 décembre 2007, portant la mention démission, le 31 décembre 2007 étant le dernier jour travaillé. La demande tendant à faire juger que la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut prospérer dans le cadre de la présente instance saisissant le juge social le 8 avril 2010, soit 2 ans et 3 mois après l'effectivité de cette rupture. Le salarié ne recevra pas une indemnité de 20 000 euros pour un licenciement illégitime. *** / *** L'indemnité légale de licenciement n'est pas accordée en cas de démission, de sorte que M. [T] ne recevra pas l'indemnité de 1 437,50 euros qu'il réclame à ce titre. *** / *** Sur la demande en paiement de la somme principale de 6 749,49 euros pour des majorations d'heures de travail de nuit, son conseil soutient que M. [T] accomplissait une heure de travail par jour de travail. Il n'est pas contesté que M. [T] était un hot liner et le PDG de la société AACOM a attesté le 3 novembre 2005 que ce salarié avait un horaire de travail de 5 heures à 13 heures. Cependant les heures de nuit ne sont pas majorées. M. [T] ne recevra pas la somme de 6 749,49 euros réclamée à ce titre. *** / *** A défaut de convention ou d'un accord collectif étendu, d'entreprise ou d'établissement, comme en l'espèce, les majorations versées par l'employeur au titre de la pénibilité du travail de nuit sont une compensation salariale facultative car les travailleurs de nuit doivent bénéficier au titre des périodes de nuit de contreparties données obligatoirement sous forme d'un repos compensateurs, la compensation salariale versée en l'espèce n'étant qu'un ajout. Ses contradicteurs ne contestent pas que le salarié n'a jamais bénéficié des repos compensateurs dus. Considérant l'heure de travail de nuit accomplie chaque jour de travail et la durée de la relation contractuelle, la cour admet que les contreparties pécuniaires des repos compensateurs doivent être chiffrées à la somme de 6 749,49 euros telle que réclamée. Cette somme de 6 749,49 euros sera portée au passif de liquidation. *** / *** Sur la demande principale en paiement de la somme de 596,06 euros pour compenser l'absence de repos compensateurs à proportion de 5,39 heures, cette demande n'est pas développée et elle fait double emploi avec la somme précédemment retenue. M. [T] ne recevra pas les sommes de 596,06 euros et 59,60 euros. *** / *** Sur la majoration des heures supplémentaires, le salarié était rémunéré pour un horaire de travail de 169 heures par mois, soit, sur la base légale lissée de 151 heures et 40 minutes de travail par mois, un volume d'heures supplémentaires de 17 heures et 60 minutes par mois. Il résulte à l'examen de ses bulletins de salaire que le salarié a bénéficié d'une majoration de 10 % pour ses heures supplémentaires. Rapporté au temps supplémentaire de travail hebdomadaire, M. [T] accomplissait 4 heures et 40 minutes heures supplémentaires chaque semaine. La majoration de retard qu'il réclame est de 25 % entre la 35 ème heure et la 39 ème heure comme le prévoit l'article 5 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, modifiée par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004. Seules les entreprises de vingt salariés au plus pouvaient appliquer jusqu'au plus tard au 31 décembre 2005 un taux majoré de 10 %. La loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise, était applicable à compter du 1er mai 2005. La société AACOM occupant plus de vingt salariés, M. [T] est fondé à réclamer une revalorisation de ses majorations légales de 25 % au lieu de 10 %, soit 15 % en sus de son salaire, sans préjudice des congés payés afférents. Une difficulté née du calcul proposé par son conseil à la cour pour réclamer la somme principale de 1 066,05 euros au titre d'une augmentation de 15 % sur 17 heures et 60 minutes par mois, pour la période allant du 1er mai 2005 au 31 décembre 2007 puisque M. [T] fut en arrêt de travail pour une maladie non professionnelle de septembre 2006 à février 2007. Calculs refaits, sur la base d'un salaire brut de 2 310 euros, calculs sur 22 mois (après retranchement de la période de suspension du contrat de travail, des deux mois justement rémunérés et des congés payés) et sur la base de 17 heures et 60 minutes par mois, font 4.472,16 euros. La créance sera inscrite pour les sommes réclamées de 1 066,05 euros et 106,60 euros au passif de liquidation. Ce manquement de l'employeur au paiement du salaire légal a causé au salarié un nécessaire préjudice. La cour, considérant la durée et le montant de la créance, dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 500 euros la juste et entière réparation de ce préjudice. *** / *** Le contrat de travail liant les parties stipulait en son article 15 une clause de non-concurrence interdisant à M. [T] d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou vendant des produits ou prestations pouvant concurrencer ceux de la société ou de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre. Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de 12 mois commençant le jour de la cessation effective du contrat, et couvre la région PACA. Cette clause de non-concurrence est nulle faute de prévoir une contrepartie pécuniaire durant le temps d'exécution du contrat de travail et faute d'avoir été versée à la cessation du contrat. Le montant réclamé pour indemnisation à hauteur de la somme de 16 560 euros au principal ne sera pas retenu puisque M. [T] ne justifie d'aucun préjudice distinct résultant du respect de l'interdiction de travail. Sur le nécessaire préjudice résultant de la nullité de cette clause de non-concurrence, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisant pour arrêter à 250 euros la juste et entière indemnisation de ce préjudice. Ces dommages-intérêts ne seront pas complétés par des congés payés afférents car cette indemnisation n'emprunte en rien à un rappel de salaire. *** / *** L'employeur supportera les entiers dépens car il succombe largement au principal. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l'article 450 du code de procédure civile : Infirme le jugement déféré ; Et, statuant à nouveau : Fixe la créance à la somme de 10 982,14 euros de M. [T] au passif de la liquidation judiciaire de la société AACOM ; Dit que si le liquidateur judiciaire de la société débitrice ne dispose pas des fonds nécessaires pour régler, en tout ou partie, la totalité de cette créance, l'AGS devra sa garantie sous réserve des limites et des plafonds de garantie applicables ; Rejette les autres demandes du salarié et les fins de l'appel incident ; Laisse les dépens à la charge de l'employeur ; Dit que la société AACOM doit à M. [T] 1 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT