Cour de cassation, 16 novembre 2016. 15-23.713

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 novembre 2016 Rejet Mme GUYOT, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 2091 F-D Pourvoi n° K 15-23.713 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [D] [Z], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 17 juin 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS), dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2016, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Alt, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, M. Richard de La Tour, avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Alt, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. [Z], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 juin 2015), que M. [Z] a été engagé par la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés (la Caisse) le 28 mars 2008 en qualité d'adjoint au directeur des ressources humaines puis, à compter du 2 octobre 2008, comme directeur des ressources humaines ; qu'ayant été licencié pour insuffisance professionnelle le 30 janvier 2009, il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de sa demande d'indemnité de licenciement à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en application de l'article R. 122-3 du code de la sécurité sociale, le directeur a seul autorité sur le personnel, sauf en ce qui concerne les agents de direction des organismes de sécurité sociale et les agents comptables, de sorte qu'il ne lui appartient pas de procéder au licenciement de ceux-ci ; qu'il en résulte que seul le conseil d'administration de l'organisme de sécurité sociale possède le pouvoir de procéder au licenciement, fût-il non disciplinaire, d'un agent de direction ; qu'en décidant le contraire, quand le directeur de la CNAMTS n'avait pas le pouvoir de prononcer le licenciement de M. [Z], même pour insuffisance professionnelle de son agent de direction, la cour d'appel a violé l'article R. 122-3 du code de la sécurité sociale, ensemble les dispositions des articles L. 217-6 et R. 121-1 du même code ; 2°/ que l'appréciation de l'aptitude professionnelle de l'agent de direction relève de la seule compétence de l'autorité de tutelle qui peut alors décider de procéder au retrait de son agrément, dans les conditions posées par l'article R. 123-50 du code de la sécurité sociale ; qu'au cas d'espèce, il ressortait des propres motifs de l'arrêt que l'agrément de M. [Z], agent de direction, devait « être considéré comme obtenu » ; qu'il en ressortait également que la procédure de retrait de son agrément prévue à l'article R. 123-50 du code de la sécurité sociale, relevant de la seule autorité du ministre chargé de la sécurité sociale et entraînant de plein droit cessation des fonctions pour lesquelles l'agrément avait été accordé, n'avait pas été mise en place dans le cas de M. [Z] ; qu'en décidant cependant que le licenciement de l'intéressé pouvait être justifié par son insuffisance professionnelle, au motif inopérant que la convention collective n'avait pas explicitement exclu un tel licenciement, quand il résultait des textes légaux, réglementaires et conventionnels applicables que l'insuffisance professionnelle ne pouvait donner lieu qu'à une procédure de retrait d'agrément, emportant cessation des fonctions, le licenciement étant réservé aux manquements disciplinaires, et qu'il était constaté que n'avait pas été mise en oeuvre la procédure de retrait de l'agrément délivré par l'autorité de tutelle, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article R. 123-50 du code de la sécurité sociale ; 3°/ que le licenciement d'un agent de direction d'un organisme de sécurité sociale ne peut intervenir que pour un motif disciplinaire, dans le respect de la procédure prévue à l'article R. 123-51 du code de la sécurité sociale et à l'article 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968, ou à la suite du retrait d'agrément décidé par l'autorité de tutelle et doit être, dans les tous cas, prononcé par le conseil d'administration de cet organisme ; qu'en l'espèce, en décidant que l'insuffisance professionnelle de M. [Z] pouvait justifier son licenciement, quand l'agrément délivré par l'autorité de tutelle ne lui avait pas été retiré, que la procédure prévue en matière disciplinaire n'avait été respectée, et que le conseil d'administration n'avait, en tout état de cause, pas été investi du pouvoir de licencier l'intéressé, la cour d'appel a violé les articles R. 123-50, R. 123-51 du code de la sécurité sociale et 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; 4°/ que, en toute hypothèse, si même la lettre de licenciement fixe les termes du litige, le caractère disciplinaire ou non de la cause du licenciement est déterminé par le juge en fonction de la nature des faits invoqués dans la lettre de licenciement adressée par l'employeur sans s'arrêter à la volonté de ce dernier ; que l'insuffisance professionnelle, dès lors qu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, est constitutive d'une faute disciplinaire et impose à l'employeur de mettre en oeuvre la procédure disciplinaire ; qu'en se bornant, en l'espèce, à relever que « dans la mesure où l'employeur n'entendait donc pas se placer sur le terrain disciplinaire, la procédure particulière prévue à ce titre par la convention collective, n'était pas applicable » pour en déduire que la procédure de licenciement de M. [Z], motivée par son insuffisance professionnelle était régulière, quand il lui appartenait de se prononcer sur le caractère disciplinaire ou non disciplinaire du licenciement intervenu en fonction de la nature des faits invoqués dans la lettre de licenciement adressée par la CNAMTS, sans s'arrêter à la position de l'employeur lequel avait décidé de ne pas qualifier, dans sa lettre de licenciement, les manquements fautifs imputés à l'intéressé, la cour d'appel a violé a violé les articles R. 123-51 du code de la sécurité sociale et 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; 5°/ que, en tout état de cause, l'employeur n'est pas libre d'opter pour une procédure non disciplinaire afin d'éviter les contraintes de la procédure disciplinaire ; que partant, l'insuffisance professionnelle, dès lors qu'elle est imputée au salarié au titre d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, relève d'une faute disciplinaire qui impose de mettre en oeuvre la procédure disciplinaire ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement de M. [Z] était motivée par son insuffisance professionnelle caractérisée par un manque d'investissement, personnel et une légèreté dans l'exercice des fonctions, un manque de transparence vis-à-vis de ses collaborateurs évincés des réunions stratégiques, et un manque de loyauté, notamment au regard de la gestion de la commande publique, ce dont il se déduisait qu'elle avait un caractère disciplinaire ; que la cour d'appel a elle-même relevé que l'employeur reprochait à son salarié, tout à la fois, son attitude professionnelle dilettante, l'intéressé se bornant à transférer les dossiers élaborés par ses collaborateurs à la secrétaire générale sans y apporter de valeur ajoutée, son manque d'investissement personnel, l'intéressé se faisant représenter par ses collaborateurs la plupart du temps, son indisponibilité et son manque absolu de communication et de transparence envers ses collaborateurs qu'il écartait des réunions stratégiques et qu'il dévalorisait en optant pour un mode de travail isolé, son mauvais état d'esprit ou encore son non-respect des règles de commandes publique, M. [Z] ayant selon la caisse favorisé le référencement d'un prestataire dont il connaissait personnellement le représentant, sans faire procéder à une quelconque mise en concurrence préalable ; que les manquements ainsi évoqués par la CNAMTS dans sa lettre de licenciement et considérés par l'arrêt comme établis avaient nécessairement un caractère disciplinaire, impliquant donc le respect de la procédure prévue à l'article 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; qu'en décidant néanmoins le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles R. 123-51 du code de la sécurité sociale et 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; 6°/ que, en tout état de cause, il appartient au juge de rechercher au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement du salarié ; qu'en l'espèce, M. [Z] faisait observer qu'après avoir passé six mois comme DRH adjoint à la satisfaction générale, à suivre la caisse son insuffisance professionnelle se serait révélée en un peu plus d'un mois en tant que DRH par intérim sans n'avoir jamais reçu aucune remontrance ou critique sur son travail de la part de son employeur (conclusions d'appel de M. [Z] ; qu'il précisait à cet égard que, légitimé par le secrétariat général dans ses fonctions lors du comité de direction des ressources humaines du 18 novembre 2008, soit un mois après sa nomination, il avait successivement appris de la part de la secrétaire générale, le 25 novembre 2008, l'intention de cette dernière de le nommer directeur des ressources humaines, puis le 12 décembre 2008, soit deux semaines après, la volonté de son interlocutrice de le voir partir ; que M. [Z] en déduisait que son licenciement pour une prétendue insuffisance professionnelle qui se serait subitement révélée lors de ces deux semaines procédait en réalité « de la volonté du secrétariat général de se débarrasser d'un collaborateur soucieux d'autonomie et de mener en responsabilité son rôle de DRH » ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la véritable cause de licenciement du salarié n'était pas autre que celle énoncée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des articles R. 123-51 du code de la sécurité sociale et 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions que le salarié ait soutenu que seul le conseil d'administration de la Caisse avait le pouvoir de procéder à son licenciement ; Et attendu qu'ayant exactement retenu, d'une part que le retrait d'agrément, qui entraîne de plein droit cessation des fonctions pour lesquelles l'agrément avait été accordé, est distinct de la procédure de licenciement, d'autre part qu'aucun texte légal ou conventionnel n'exclut la possibilité de licencier un agent de direction pour un motif tiré de son insuffisance professionnelle, la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve, a décidé que le grief d'insuffisance professionnelle était établi et a par là même répondu, en l'écartant, au moyen du salarié selon lequel la cause véritable du licenciement était autre ; D'où il suit que le moyen nouveau, mélangé de fait et de droit et comme tel irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le deuxième moyen ci-après annexé : Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par lesquels la cour d'appel, exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail a décidé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de parts variables, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail, sauf stipulation plus favorable ; qu'un salarié ne peut valablement renoncer aux avantages qu'il tire d'un accord collectif sauf stipulations plus favorables du contrat de travail ; qu'a fortiori, aucune renonciation tacite ne saurait-elle être déduite de l'absence de reprise dans le contrat de travail des avantages stipulés dans l'accord collectif, lesquels ont précisément vocation à s'appliquer de plein droit sans avoir à être contractualisés ; qu'au cas d'espèce, le protocole d'accord du 22 juillet 2005 relatif au dispositif de rémunération des personnels de direction prévoyait en son article 2 le versement d'une prime annuelle sur objectifs, d'un mois maximum ; qu'il s'en évinçait que le principe de l'octroi d'une prime était acquis, seul restant à déterminer le quantum de cette part variable en fonction de la performance du salarié à atteindre ses objectifs ; qu'en jugeant néanmoins que les parties avaient finalement renoncé à instaurer cette part variable, au motif erroné que si la lettre d'intention de son embauche du 18 mars 2008 mentionnait bien une part de rémunération variable d'un mois maximum, cette mention n'avait pas été reprise dans le contrat de travail régularisé par les parties le 28 mars suivant, quand la prime prévue conventionnellement avait vocation à s'appliquer de plein droit sans avoir à être reprise dans le contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 2 du protocole d'accord du 22 juillet 2005 relatif au dispositif de rémunération des personnels de direction, ensemble l'article L. 2254-1 du code du travail ; 2°/ que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail, sauf stipulation plus favorable ; qu'un salarié ne peut valablement renoncer aux avantages qu'il tire d'un accord collectif sauf stipulations plus favorables du contrat de travail ; qu'a fortiori, aucune renonciation tacite ne saurait-elle être déduite de l'absence de reprise dans le contrat de travail des avantages stipulés dans l'accord collectif, lesquels ont précisément vocation à s'appliquer de plein droit sans avoir à être contractualisés ; qu'en considérant, en l'espèce, que « le salarié reconnait d'ailleurs lui-même qu'il n'a obtenu ni même sollicité aucun d'entretien au cours duquel aurait été fixés les éléments nécessaires à l'attribution éventuelle de la part variable », pour en déduire que la seule mention d'une part variable de 2 553,74 euros apparaissant sur un bulletin de salaire de la CNAMTS du mois d'août 2011 « ne lui ouvre aucun droit », quand ces circonstances étaient indifférentes, la cour d'appel, statuant aux termes d'un motif inopérant, a de nouveau violé les dispositions de l'article 2 du protocole d'accord du 22 juillet 2005 relatif au dispositif de rémunération des personnels de direction ; Mais attendu que si l'article 2.4 du protocole d'accord du 22 juillet 2005 relatif à la classification des emplois et au dispositif de rémunération des personnels de direction prévoit que les personnels de direction peuvent bénéficier d'une part variable destinée à rétribuer l'atteinte d'objectifs, la cour d'appel a souverainement constaté que les parties au contrat de travail n'avaient pas entendu convenir de cette faculté ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [Z] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille seizeMOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. [Z]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir écarté l'illicéité de la procédure de licenciement suivie, dit que le licenciement de M. [Z] reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté le salarié de sa demande d'indemnité de licenciement à AUX MOTIFS QUE sur l'illicéité de la procédure suivie, M. [D] [Z] explique que conformément à l'article premier de son contrat de travail et en application des dispositions des articles R. 123 - 48 et R. 123 - 49 du code de la sécurité sociale, une procédure de retrait d'agrément aurait dû être respectée par son employeur et qu'à défaut, la violation de cette garantie procédurale de fond, rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article R. 123 - 48 du code de la sécurité sociale les agents de direction, les agents comptables des organismes de sécurité sociale, de leurs unions aux fédérations, ainsi que les directeurs des établissements ou oeuvres sociales des organismes de sécurité sociale mentionnés à l'article R. 123 - 4, sont agréés dans les conditions prévues à la présente section ; que le terme "agents de direction" s'entend des directeurs, directeur adjoint, sous-directeur et secrétaire général, ainsi que des directeurs délégués mentionnés à l'article R. 224 - 6 dudit code ; que l'article R. 123 - 49 du code de la sécurité sociale précise que l'autorité compétente dispose d'un délai de 6 mois à compter de la date de prise de fonction de l'intéressé pour l'agréer ou refuser l'agrément; qu'en l'absence de décision dans ce délai l'intéressé est considéré comme agréé ; qu'ainsi en l'espèce, en application de ces dispositions, le contrat de travail à durée indéterminée conclu par M. [D] [Z], en qualité de directeur adjoint des ressources humaines, le 28 mars 2008 prévoyait que sa nomination sera soumise à agrément ministériel ; qu'en l'absence de décision expresse de refus dans le délai de 6 mois précité, cet agrément doit donc être considéré comme obtenu ; que la procédure de retrait de son agrément est prévue à l'article R 123 - 50 du code de la sécurité sociale et relève de l'autorité du ministre chargé de la sécurité sociale, conjointement avec le ministre chargé du budget pour les agents comptables ; qu'elle entraîne de plein droit cessation des fonctions pour lesquelles l'agrément a été accordé ; que néanmoins cette cessation des fonctions relevant du pouvoir de l'autorité administrative n'entraîne que la cessation de plein droit du poste sur lequel le salarié était affecté mais ne pallie pas la nécessité pour l'employeur de le licencier le cas échéant ; que d'ailleurs le contrat de travail prévoit "qu'en cas de non agrément" il sera mis fin au contrat de travail de M. [D] [Z] ; qu'ainsi donc les procédures de retrait et de licenciement sont deux mesures distinctes ; qu'en tout état de cause le retrait d'agrément ne constitue qu'un motif de rupture du contrat de travail et n'est pas exclusif de tout autre motif qui pourrait autoriser l'employeur à mettre fin au contrat de travail du salarié en application du droit commun du code du travail et notamment pour insuffisance professionnelle ; que le salarié estime par ailleurs que la convention collective nationale de travail du 25 juin 1968 des agents de direction et des agents comptables des organismes de sécurité sociale d'allocations familiales applicable, prévoit en son article 30 les modalités de mesures disciplinaires mais n'autorise pas le licenciement pour insuffisance professionnelle ; que ce licenciement avait un motif disciplinaire ce que semble traduire la lettre de licenciement qui évoque le manque de transparence, de sorte qu'il conviendra de constater que la procédure prévue par la convention collective n'a pas été respectée en violation d'une aulne garantie de fond ; mais que la lettre de licenciement du 26 février 2009 démontre que l'employeur a entendu se fonder exclusivement sur l'insuffisance professionnelle du salarié dans le cadre de laquelle s'inscrit "le manque de transparence" évoqué par le salarié en lui exposant : "... Je vous informe que j'ai décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle.... J'ai pu constater que vos compétences tant techniques managériales n'étaient pas en adéquation avec l'ampleur des responsabilités qui cous étaient confiées ... Ces insuffisances ont notamment trait à votre incapacité à étudier et trancher certains dossiers.. à prendre en charge et manager des dossiers ... Vous avez d'ailleurs vous-même admis lors de l'entretien votre inexpérience en administration du personnel ... Votre attitude au plan managérial a déstabilisé certains de vos proches collaborateurs.. par votre difficulté à les motiver et à leur donner confiance annonces organisationnelles erronées, manque de transparence, notamment sur les sujets stratégiques " ; que dans la mesure où l'employeur n'entendait donc pas se placer sur le terrain disciplinaire, la procédure particulière prévue à ce titre par la convention collective, n'était pas applicable ; que par ailleurs, si le motif de licenciement pour insuffisance professionnelle n'est pas expressément visé dans cette convention collective, il n'en est pas pour autant exclu par celle-ci dont le recours résulte du droit commun du licenciement ; qu'en conséquence la procédure de licenciement est régulière ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE sur l'insuffisance professionnelle, M. [D] [Z] a été embauché par la caisse à compter du 14 avril 2008 en qualité de directeur adjoint des ressources humaines. Dès son recrutement il était prévu qu'il serait amené à remplacer [V] [M], directrice des ressources humaines qui devait quitter son poste quelques mois plus tard ; qu'il a été nommé DRH par intérim le 20 octobre 2008 ; que le 26 février 2009 il était licencié au motif ainsi exposé : "Je vous informe que j'ai décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle. Vous avez été embauché le 14 avril 2008 sous - directeur 2A, en qualité d'adjoint au directeur des ressources humaines dans la perspective d'une nomination interne en qualité de directeur des ressources humaines. S'agissant en dernier lieu de votre fonction de directeur des ressources humaines exercées depuis le 20 octobre 2008, j'ai pu constater que vos compétences tant techniques que managériales n'étaient pas en adéquation avec l'ampleur des responsabilités qui vous étaient confiées. Ces insuffisances notamment ont trait à votre incapacité à étudier et à trancher certains dossiers relatifs aux relations du travail à prendre en charge et manager des dossiers d'administration du personnel et de gestion de la commande publique. Vous avez d'ailleurs admis vous-même lors de l'entretien du 30 janvier votre inexpérience en administration du personnel et votre légèreté dans la gestion du lien contractuel avec des prestataires. De plus, votre attitude, au plan managérial, a déstabilisé certains de vos proches collaborateurs, par votre difficulté à les motiver et à leur donner confiance : annonces organisationnelles erronées, manque de transparence, notamment sur des sujets stratégiques. Ainsi, vos collaborateurs ont déploré de ne pas être associés à la gestion de certains dossiers tels que le baromètre social la démarche compétences, la charte des risques psychosociaux" ; que M. [D] [Z] explique que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; - qu'aucun reproche ne lui a été fait pendant toute la période au cours de laquelle il a été directeur des ressources humaines adjoint; que la lettre de licenciement ne vise que de prétendues insuffisances concernant son poste de directeur auquel il a été nommé le 20 octobre 2008 ; - que sur son service se sont succédés 3 directeurs au cours des 2 dernières années et que des collaborateurs ont exprimé leur crainte face à une situation qui ne leur semblait pas stable; - que la secrétaire générale l'a légitimité dans ses fonctions lors du comité de direction des ressources humaines du 18 novembre 2008, soit un mois après sa nomination en qualité de directeur par intérim alors que le 25 novembre elle lui faisait encore part de son intention de le nommer directeur des ressources humaines en lui demandant de rédiger sa lettre de nomination ; - que le 12 décembre, soit 2 semaines après, elle énonçait sa volonté de le voir partir ; qu'il n'est pas sérieux de prétendre que sa prétendue insuffisance professionnelle se serait subitement révélée lors de ces 2 semaines alors qu'il était directeur adjoint puis directeur par intérim depuis plusieurs mois ; - qu'à partir du 12 décembre et jusqu'à sa mise à pied un mois plus tard, il ne se verra plus assigner de nouvelles tâches ; que la CNAMTS répond : - que la lettre de licenciement ne circonscrit pas l'insuffisance professionnelle qui lui a été reprochée à la période pendant laquelle il a été directeur des ressources humaines à l'exclusion de ses fonctions antérieures de directeur des ressources humaines adjoint ; - que le salarié est dans l'incapacité de démontrer avoir réalisé la moindre tâche concrète ; - qu'elle justifie de 2 principaux griefs d'insuffisance liés à des insuffisances techniques et à une incapacité chronique à encadrer son équipe, à piloter les collaborateurs de la direction ; que l'insuffisance professionnelle se caractérise par l'incapacité du salarié à exercer de façon satisfaisante ses fonctions, par manque de compétence ; qu'elle doit reposer sur des faits précis, objectifs, imputables au salarié et vérifiables et est appréciée en considération de la qualification professionnelle, de l'ancienneté dans le service, et des circonstances qui ont entouré la rupture ; qu'à titre liminaire il importe de préciser que l'insuffisance professionnelle ne peut motiver le licenciement d'un salarié qu'en raison de son incapacité à exercer de façon satisfaisante ses fonctions dans le poste dans lequel il se trouve au moment de son licenciement ; qu'or même si elles sont proches et complémentaires les fonctions de directeur des ressources humaines adjoint et celles de directeur des ressources humaines sont différentes et d'ailleurs aucune carence du salarié à l'exercice de ses fonctions de directeur des ressources humaines adjoint n'a été repérée par l'employeur qui a choisi de le nommer directeur des ressources humaines par intérim le 20 octobre 2008 ; qu'en conséquence, l'insuffisance ne peut justifier le licenciement du salarié que si celle-ci est établie par l'existence de faits entrant dans ses obligations de directeur, celles-ci pouvant le cas échéant inclure la responsabilité de dossiers amorcés et suivis par lui lorsqu'il était directeur adjoint et qui sont restés dans son domaine de compétence lors de sa promotion en qualité de directeur ; que la fiche de vacance de poste de directeur des ressources humaines du 15 janvier 2008 démontre : - que la direction des ressources humaines de l'établissement public est l'une des 3 composantes du secrétariat général de la CNAMTS, au côté de la direction des affaires juridiques et institutionnelles, ainsi que de la direction de la gestion des moyens, - que cette direction est composée de 3 départements, 2 divisions et une mission soit : * le département de la gestion du personnel, * le département du développement des ressources humaines, *le département des ressources humaines du service médical, * la division conseil, orientation professionnelle et action sociale, * la division relations sociales, études, * la mission de pilotage du développement des ressources humaines ; - que les principales missions de cette direction visent à : * définir et mettre en oeuvre la politique des ressources humaines pour l'établissement public (2133 salariés), * recruter, gérer les carrières et administrer l'ensemble des agents, * assurer l'accompagnement de ces projets de ses missions, * mettre son expertise au service des différentes directions de la CNAM, que le poste de directeur exige : * autorité capacité de conviction, * compréhension des différents interlocuteurs, * connaissance des enjeux des priorités de la CNAMTS, * connaissance pointue de la fonction ressource humaines, surtout les champs couverts, * expérience de conduite de projet et de négociations ; que la caisse reproche à son directeur : - des insuffisances techniques : absence habituelle de positionnement clair sur les dossiers, délégation de ceux-ci et absence de traitement ; - conduite de manière complètement erratique et non professionnelle du projet de réorganisation de la DRHEP dont il avait la charge-absence de gestion sérieuse des relations contractuelles avec les prestataires extérieures en considérant avec légèreté les règles de la commande publique-incapacité de travailler en bonne intelligence avec les autres départements de la CNATMS et de s'intéresser aux domaines de compétences annexes à celui des ressources humaines-carences techniques incompatibles avec son niveau de poste-absence de préparation sérieuse et méthodique des réunions auxquelles il assistait ; - des insuffisances managériales: une incapacité chronique à encadrer son équipe, à piloter les collaborateurs de la direction se manifestant principalement par un manque absolu de communication envers ses collaborateurs, une attitude dilettante et une indisponibilité le décrédibilisant dans sa position de référent, un mauvais état d'esprit ; que s'agissant des insuffisances techniques : * sur l'absence habituelle de positionnement clair sur les dossiers, délégation de ceux-ci et absence de traitement pièces 8 à 13 - 21 ; que la caisse explique que le salarié a été incapable de gérer de manière satisfaisante les dossiers dont il avait la charge, soit qu'il n'y apportait aucune valeur ajoutée, soit qu'il ne les traitait pas de manière adéquate, soit qu'il ne disposait pas des connaissances nécessaires et qu'il a fait preuve de manière générale d'une attitude professionnelle dilettante ; qu'elle justifie de la réalité de ce grief par la production de plusieurs mails dans lesquels le salarié se contente de transférer des dossiers élaborés par ses collaborateurs à la secrétaire générale Mme [O] par la simple mention 'bonjour, est-ce que cela te convient" (16 décembre 2008), - 'bonjour, je te fais passer le dossier" (24 décembre 2008), - "info intéressante, qu'en penses-tu" (7 janvier 2009)- 'que veux-tu dire précisément par améliorer notre serviœ sur ce cas-là" (mail du 3 décembre 2008 ), alors même que le collaborateur qui transmettait le dossier émettait des réserves je crains que cela ne paraisse trop détaillé complexe ..." ou "..évoquait des nuances", des " positions qui pouwient faire un peu désordre.." des opérations qui pouvaient s'avérer délicates et qui devaient être négociées.: ; que le salarié ne vise pour démontrer qu'il ne s'agit que d'exemples non probants au regard de la quantité de questions à régler que des pièces antérieures à sa nomination en qualité de directeur si ce n'est un mail du 2 décembre qui ne reprend toujours rien au fond puisqu'il se limite à dire "pour moi c'est Ok' ; que * sur la conduite de manière complètement erratique et non professionnelle du projet de réorganisation de la DRHEP dont il avait la charge, la caisse explique que le salarié n'a pas su prendre le temps nécessaire de la réflexion et s'est précipité sans approfondir son sujet, au détriment de la cohérence d'ensemble du projet et de ses relations avec son équipe à qui il a délivré à plusieurs reprises des informations erronées contradictoires l'amenant à rétracter ses propos ; qu'elle justifie de ce grief par l'attestation Mme [K] [C], responsable division juridique et relations sociales de la caisse qui explique "le projet a été présenté à l'ensemble des agents de la direction des ressources humaines dans l'amphithéâtre le 24 octobre. Chaque responsable de a détaillé les missions de son et les changements adoptés par le projet de réorganisation. A ce titre [H] [Q] a présenté le département du développement du marché interne de remploi, et [N] [X] le département du service aux personnels et la mission d'accompagnement au changement qu'ils devaient prendre en charge dans le cadre de cette réorganisation dans le cadre de laquelle l'info, centre RH, ancien SIRH, quittait l'ancienne division études budget des systèmes d'information (DEBSI) pour intégrer le département service au personnel. Or lors du comité de direction ressources humaines du 2 décembre 2008, nous avons appris que Mme [Q] ne faisait plus partie de cette réorganisation et qu'elle devait désormais assumer le 'portage "du projet performance à la direction des ressources humaines avec un statut non défini. [H] paraissait bouleversée, avec les larmes aux bords des yeux. Le 4 décembre est paru une vacance de poste pour la remplacer. Lors de ce même comité de direction, [A] [W], représentant du DEBSI demandait stil y allait y avoir de nouveaux changements, si les informations continueraient à nous être communiquées au compte-gouttes, et si son secteur, en particulier, serait impacté par ces changements, M. [D] [Z] l'a rassuré pour l'instant, il n'était pas impacté. Le 10 décembre 2008, lors de la préparation des documents à envoyer aux élus en perspective du comité de concertation du 18 décembre au cours duquel devaient être présentés la réorganisation de la DRHEP, j'ai appris par la secrétaire générale que le SIRHR était rattachée aux services généraux dans le cadre de la mission maftrise d'ouvrage informatique de gestion interne, et que ce point avait été arrêté de longue date. Le 6 janvier 2009 lors du comité de direction RH nous apprenons que les 3 personnes qui sont à la mission d'accompagnement au changement ne sont pas rattachées à M. [I]" ; que les attestations de Mme [Y] [G], et de M. [I] sous-directeurs à la direction des ressources humaines, avec lesquels le salarié reconnait avoir travaillé sur les dossiers des risques psycho sociaux et Baromètre social, confirment et développent en donnant d'autres exemples, les informations apportées par Mme [K] quant à l'incapacité de M. [D] [Z] à prendre le temps nécessaire à la réflexion dans le cadre du projet de réorganisation de la direction des ressources humaines dont il avait la charge pour éviter de multiplier les annonces contradictoires démontrant une absence de vision claire et prédéfinie du résultat et un manque absolu de communication ; que * sur l'absence de gestion sérieuse des relations contractuelles avec les prestataires extérieures en considérant avec légèreté les règles de la commande publique ; que l'employeur démontre par la signature du protocole d'accord du 27 mars 2009 avec une société Cap compétences conseil qu'il a été contraint de régulariser la situation et faire cesser des prestations de cette société, dont les relations personnelles avec le salarié ressortent d'un échange de mail, dans la mesure où elle avait été sollicitée par celui-ci , qui avait délégation pour passer une commande publique allant jusqu'à 90.000 euros hors taxes dans le cas de la gestion des ressources humaines, sans l'intervention du centre de formation du Tours, et en dehors du cadre des règles applicables pour la passation des marchés publics ; qu'en conséquence le bien-fondé de ce grief est établi ; que *sur l'incapacité de travailler en bonne intelligence avec les autres départements de la CNATMS et de s'intéresser aux domaines de compétences annexes à celui des ressources humaines ; que l'employeur reproche au salarié de ne pas s'être suffisamment investi dans le domaine financier en n'assistant pas aux réunions budgétaires et en se faisant représenter par ses collaborateurs la plupart du temps ; que les comptes-rendus de réunions qu'il produit pour en justifier sont antérieurs à sa nomination en qualité de directeur et aucune pièce probante ne démontre la nature, l'ampleur des tâches budgétaires qui lui ont été confiées et qu'il aurait délaissées, ni que la reprise de la pratique du titulaire du poste antérieur à sa prise de fonction pour fixer des règles d'intervention de la direction des ressources humaines au niveau des conférences budgétaires pour défendre les intérêts de sa direction était inadaptée ; que certains mails échangés et produits par le salarié semblent même démontrer qu'au regard de l'importance des tâches à effectuer il était même écarté de certaines réunions ; qu'ainsi le secrétaire général lui écrit le 12 novembre "cette réunion ne constate que la partie poste budgétaire RH, c'est pourquoi seul [S] et dessinateur du mail. Il est bien évident que tout aurait dû être mis en copie. Pour ma part je pense que ta présence n'est pas indispensable c'est pourquoi je ne fais pas reporter sauf situ insistes. Merci de me le dire "et M [D] [Z] est obligé de lui répondre "il me semble que vu l'enjeu budgétaire et de la demande du directeur général que la direction des ressources humaines soutienne la DDSI dans son plan de transformation, il me paraît indispensable que j'y sois?" ; que par ailleurs, si M. [I], adjoint de M. [D] [Z] atteste "qu'à aucun moment celui-ci ne s'est intéressé aux dossiers liés à l'administration du personnel paie, dématérialisation autre", il ne développe pas la nécessité de s'y intéresser pendant la courte période au cours de laquelle M. [D] [Z] a été directeur de la direction ; qu'enfin, l'indisponibilité qu'il oppose le 22 décembre 2008 à une demande de réunion à la suite de l'assemblée générale des membres du comité de gestion pour un ordre de jour de subventions estivales, de gestion de la salle de sport et d'utilisation de messagerie, ne peut pas sérieusement être invoquée par l'employeur pour démontrer le désintéressement total du salarié de ses responsabilités sur ces points ; que * sur les carences techniques incompatibles avec son niveau de poste et absence de préparation sérieuse et méthodique des réunions auxquelles il assistait ; que lorsqu'il écrit le 30 septembre 2008 dans un mail qu'il ne connaît pas bien toutes les coutumes de la caisse en matière d'arrêts maladie, le salarié n'est pas encore directeur de sorte que ce grief ne peut venir au soutien de la preuve de l'employeur quant à l'existence de carences techniques incompatibles avec son niveau de poste ; que par ailleurs l'absence de préparation des réunions antérieures ne peut lui être reprochée avant le mois d'octobre de sorte que la seule pièce visant la réunion du comité de concertation du mois de juillet 2008 n'est pas probante ; que ce grief sera dès lors écarté ; que s'agissant des insuffisances managériales ; que * sur une incapacité chronique à encadrer son équipe, à piloter les collaborateurs de la direction se manifestant principalement par un manque absolu de communication envers ses collaborateurs ; que l'employeur lui reproche de ne s'être jamais imposé comme un supérieur hiérarchique légitime et respecté par tous ; qu'il est en effet démontré des difficultés à faire à ses collaborateurs des retours sur les dossiers en cours ou à leur permettre d'assister aux réunions stratégiques pour ses dossiers ; qu'ainsi, Mme [Y] sous-directeur précité atteste "depuis le début de l'été 2008 des rencontre hebdomadaires étaient organisées entre l'équipe de direction et la secrétaire générale pour évoquer des dossiers RH. Participaient à ces réunions la secrétaire générale, Mme [D] en tant que DRH, M. [Z] et moi-même. Je n'ai plus participé à cette réunion hebdomadaire depuis le 9 octobre, néanmoins jusquau 28 octobre M [D] [Z] me remontait les relevés de décisions de ces réunions. Je me suis demandé si cette suspension de transmission ne faisait pas suite à une remarque interrogative de ma part auprès du M. [D] [Z] concernant une décision prise lors de la réunion du 15 octobre" ; qu'elle observe par ailleurs "qu'elle n'a appris le renforcement de l'équipe de directions que lors de la diffusion sur l'intranet de la caisse, d'une vacance de poste 4 décembre" et relate un incident du 18 décembre au cours duquel M. [D] [Z] en matinée, l'a tenue informée de la remise en cause par Mme [O] de ses capacités à assurer la responsabilité de son futur département avant d'apprendre de la bouche même de celle-ci dans la soirée, que celle-ci avait été en réalité remise en cause par M. [Z] lui-même ; que de même, M. [I] atteste "j'ai été écarté des réunions bilatérales avec le secrétaire général, et n'ai plus d'informations sur ces réunions, depuis le mois de novembre. Je n'ai eu aucun retour dtinformation sur les dossiers afférents aux compétences, la politique de l'emploi, malgré la mission transversale " ; qu'enfin, Mme [K] responsable de la DJRS, et amenée à intervenir sous la direction de M. [D] [Z] pour traiter un certain nombre de dossiers sous l'angle juridique atteste que le 30 octobre 2008 elle a demandé à sa collaboratrice de remettre à M. [D] [Z] le dossier de synthèse qu'elle avait préparée sur l'évolution de carrière d'un salarié délégué du personnel ; que M. [Z] a reçu ce délégué le 6 novembre 2008 et qu'aucune instruction précise ne lui a été donnée à la suite de ce rendez-vous auquel elle n'a pas assisté ; qu'à sa demande elle a simplement obtenu un succinct compte rendu oral de l'entretien ; que ce n'est que le 2 décembre 2008 lors d'une réunion sur l'évolution des carrières des élus à la caisse que M. [Z] lui a rendu le dossier quelle lui avait remis en lui demandant de bien vouloir préparer une réponse de refus à l'attention du délégué ; qu'entre-temps la secrétaire générale a été saisie directement pour obtenir une décision de principe sur le dossier; que dans ce contexte le 9 décembre 2008 elle s'est positionnée dans un sens contraire à la réponse souhaitée par M [D] [Z]"; que *sur une attitude dilettante et une indisponibilité le décrédibilisant dans sa position de référent, un mauvais état d'esprit ; que lors du CODIR RH élargi du 15 décembre 2008 la situation de M. [D] [Z] est évoquée en ces termes "Il n'a pas le profil, l'étoffe, l'envergure d'un DRH. Il a des idées, des compétences en développement, mais est insuffisant sur la gestion opérationnelle au quotidien. Ces équipes ont remonté à la secrétaire générale qu'il ne prenait pas de décision et reportait les rendez-vous et réunions. La lettre ouverte de ses managers montre qu'il ne sait pas tenir ses cadres. La secrétaire a demandé au directeur général de ne pas le nommer directeur des ressources humaines." ; qu'or, alors même qu'il était présent à ce comité, et était ainsi critiqué, le compte rendu ne mentionne aucune observation de sa part sur ce bilan ; qu'en outre, il a transmis par mail du même jour ce compte rendu à ses collaborateurs avec la seule mention "suite au retour du secrétaire général faisant état de remonter de la direction des ressources humaines sur le fait que je ne prends pas de décision que je reporte réunion au rendez-vous, je vous serai gré de ne pas hésiter à me solliciter concrètement sur ces 2 sujets " ; que par ailleurs, la quasi intégralité des pièces communiquées par M. [D] [Z] pour démontrer ses qualités managériales datent d'avant sa prise de fonction en qualité de directeur du 20 octobre 2008 ; que par ailleurs, les actions dont il se prévaut à ce titre sur des dossiers tels que le baromètre social, la charte des risques sociaux, sont sans rapport avec la nature des griefs qui lui sont faits à savoir un mode de travail isolé et dévalorisant pour ses collaborateurs même s'il justifie ponctuellement avoir sollicité l'avis de ses collaborateurs ou avoir effectué un bref compte rendu sur un dossier ; qu'en outre, le compte rendu d'une enquête menée par un membre du CHSCT qui aurait interrogé les collaborateurs principaux du demandeur et dont il ressort en guise de conclusion que "le ressenti général est plutôt neutre voire positif, et ne confirme pas le drapeau le tableau dressé par le secrétaire général" n'est pas objectif en ce qu'il n'indique pas combien de salariés ont été interrogés, en ce que 2 collaborateurs ont été volontairement exclus du périmètre de cette enquête en raison des changements récents de fonctions qui leur avaient été imposées, en ce que en cette période de fin d'année certains collaborateurs se trouvaient en congé ce qui peut expliquer leur absence de réponse, en ce que 2 cadres n'ont pas donné suite aux messages laissés sur le répondeur, en ce qu'un cadre a refusé de donner son avis compte tenu de sa position, précisant seulement qu'une solution devait rapidement être trouvée de sorte qu'au total 5 personnes n'ont pas exprimé leur avis ; qu'en outre, la conclusion est curieuse dans la mesure où les cadres entendus ont affirmé pour l'un "M. [D] [Z] n'est pas parfait en tant que DRH; il s'intéresse plus à certains dossiers qu'à d'autres, présentant plus d'aptitudes et d'idées pour la gestion avec un profil plus intellectuel et conceptuel. il a fait un travail, peut être avec maladresse puisqu'il s'est attiré l'animosité de certains agents de direction." que pour un autre cadre interrogé, il fait part clairement de sa déception à propos de M. [D] [Z] " qui manque d'intérêt sur des sujets opérationnels conformes aux instructions relatives au recrutement, qui a manqué de disponibilité à son égard ", qu'un autre cadre indique "n'avoir aucune opinion particulière à l'égard de M. [D] [Z] avec lequel elle a assez peu travaillé en direct " et que finalement seul un cadre a affirmé avoir "des relations satisfaisantes et cordiales avec M. [D] [Z]"; que d'ailleurs, en conclusion ce rapport estime que les éléments recueillis ne justifient pas une mise à pied disciplinaire ce qui en l'espèce n'est pas l'objet du débat ; qu'en outre, la situation de crise du service décrite notamment par M. [P], directeur des affaires juridiques au cours de la même période, en raison notamment du changement de cadres de direction, était connue par M. [D] [Z] avant sa prise de fonction et il lui appartenait de tenir compte de la forte attente de management, de motivations et de cohésion qui était attendue ; qu'en conséquence, la lettre ouverte du 5 décembre 2008 qui lui a été adressée par les cadres de la caisse en raison de l'éviction de l'actuel responsable du département développement des RH, prié de laisser son poste et de reprendre le pilotage de performance, quoiqu'en atteste du contraire M. [P] précité, lui est directement adressé en ce qu'elle expose ".. que c'est un cadre de plus mis à l'écart pour des raisons tout aussi obscures qu'incomprise pour des prétextes de mobilité de reprise d'un projet stratégique qui ne leurre personne... que la situation actuelle est grave... qu'au-delà d'une dégradation sans précédent du climat interne c'est toute notre action auprès des directions qui décrédibiliser... Nous vous demandons de convoquer une réunion exceptionnelle des cadres pour clarifier la politique menée actuellement au sein du secrétariat général et échanger sur ces pratiques incompatibles avec le discours que l'on veut nous faire porter" ; qu'alors même qu'il rencontrait le secrétaire général le 11 décembre 2008 dans le cadre de leur entretien hebdomadaire, M. [Z] a gardé le silence sur la lettre ouverte qu'il venait de recevoir de sorte que celle-ci s'est vue obliger de programmer un second rendez-vous, dès le lendemain, pour contraindre celui-ci à aborder ce point ; qu'il lui écrivait le 12 décembre 2008 "je pensais t'en rédiger une synthèse suite au codir élargi de mercredi, mais suite à notre conversation, je me dis que le mieux est sans doute que tu vis par toi-même" sans tirer aucune conclusion, ni conséquences, ni prévoir de modifications de sa stratégie de son action vis-à-vis de l'équipe en réponse à la lettre ouverte ; qu'en conséquence, les insuffisances retenues démontrent que le salarié ne s'est pas adapté aux responsabilités qui l'ont été confiées en sa qualité de cadre de direction dans une entreprise de l'envergure de la CNAMTS et son inaptitude à gérer une équipe tant sur le plan des relations que sur celui de l'organisation qui s'est traduite par des plaintes de ses proches collaborateurs ; que le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 26 avril 2012 en ce qu'il a estimé que le licenciement de M. [D] [Z] pour insuffisance professionnelle reposait sur une cause réelle et sérieuse et le déboutant de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, doit dès lors être confirmé ; 1) ALORS QU'en application de l'article R. 122-3 du code de la sécurité sociale, le directeur a seul autorité sur le personnel, sauf en ce qui concerne les agents de direction des organismes de sécurité sociale et les agents comptables, de sorte qu'il ne lui appartient pas de procéder au licenciement de ceux-ci ; qu'il en résulte que seul le conseil d'administration de l'organisme de sécurité sociale possède le pouvoir de procéder au licenciement, fût-il non disciplinaire, d'un agent de direction ; qu'en décidant le contraire, quand le directeur de la CNAMTS n'avait pas le pouvoir de prononcer le licenciement de M. [Z], même pour insuffisance professionnelle de son agent de direction, la cour d'appel a violé l'article R 122-3 du code de la sécurité sociale, ensemble les dispositions des articles L. 217-6 et R. 121-1 du même code ; 2) ALORS QUE l'appréciation de l'aptitude professionnelle de l'agent de direction relève de la seule compétence de l'autorité de tutelle qui peut alors décider de procéder au retrait de son agrément, dans les conditions posées par l'article R 123-50 du code de la sécurité sociale ; qu'au cas d'espèce, il ressortait des propres motifs de l'arrêt que l'agrément de M. [Z], agent de direction, devait « être considéré comme obtenu » (arrêt, p. 3) ; qu'il en ressortait également que la procédure de retrait de son agrément prévue à l'article R. 123-50 du code de la sécurité sociale, relevant de la seule autorité du ministre chargé de la sécurité sociale et entraînant de plein droit cessation des fonctions pour lesquelles l'agrément avait été accordé, n'avait pas été mise en place dans le cas de M. [Z] (arrêt, p. 3) ; qu'en décidant cependant que le licenciement de l'intéressé pouvait être justifié par son insuffisance professionnelle, au motif inopérant que la convention collective n'avait pas explicitement exclu un tel licenciement, quand il résultait des textes légaux, réglementaires et conventionnels applicables que l'insuffisance professionnelle ne pouvait donner lieu qu'à une procédure de retrait d'agrément, emportant cessation des fonctions, le licenciement étant réservé aux manquements disciplinaires, et qu'il était constaté que n'avait pas été mise en oeuvre la procédure de retrait de l'agrément délivré par l'autorité de tutelle, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article R 123-50 du code de la sécurité sociale ; 3) ALORS QUE le licenciement d'un agent de direction d'un organisme de sécurité sociale ne peut intervenir que pour un motif disciplinaire, dans le respect de la procédure prévue à l'article R. 123-51 du code de la sécurité sociale et à l'article 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968, ou à la suite du retrait d'agrément décidé par l'autorité de tutelle et doit être, dans les tous cas, prononcé par le conseil d'administration de cet organisme ; qu'en l'espèce, en décidant que l'insuffisance professionnelle de M. [Z] pouvait justifier son licenciement, quand l'agrément délivré par l'autorité de tutelle ne lui avait pas été retiré, que la procédure prévue en matière disciplinaire n'avait été respectée, et que le conseil d'administration n'avait, en tout état de cause, pas été investi du pouvoir de licencier l'intéressé, la cour d'appel a violé les articles R. 123-50, R. 123-51 du code de la sécurité sociale et 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; 4) ALORS QUE, en toute hypothèse, si même la lettre de licenciement fixe les termes du litige, le caractère disciplinaire ou non de la cause du licenciement est déterminé par le juge en fonction de la nature des faits invoqués dans la lettre de licenciement adressée par l'employeur sans s'arrêter à la volonté de ce dernier ; que l'insuffisance professionnelle, dès lors qu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, est constitutive d'une faute disciplinaire et impose à l'employeur de mettre en oeuvre la procédure disciplinaire ; qu'en se bornant, en l'espèce, à relever que « dans la mesure où l'employeur n'entendait donc pas se placer sur le terrain disciplinaire, la procédure particulière prévue à ce titre par la convention collective, n'était pas applicable » (arrêt, p. 4) pour en déduire que la procédure de licenciement de M. [Z], motivée par son insuffisance professionnelle était régulière, quand il lui appartenait de se prononcer sur le caractère disciplinaire ou non disciplinaire du licenciement intervenu en fonction de la nature des faits invoqués dans la lettre de licenciement adressée par la CNAMTS, sans s'arrêter à la position de l'employeur lequel avait décidé de ne pas qualifier, dans sa lettre de licenciement, les manquements fautifs imputés à l'intéressé, la cour d'appel a violé a violé les articles R. 123-51 du code de la sécurité sociale et 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; 5) ALORS QUE, en tout état de cause, l'employeur n'est pas libre d'opter pour une procédure non disciplinaire afin d'éviter les contraintes de la procédure disciplinaire ; que partant, l'insuffisance professionnelle, dès lors qu'elle est imputée au salarié au titre d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, relève d'une faute disciplinaire qui impose de mettre en oeuvre la procédure disciplinaire ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement de M. [Z] était motivée par son insuffisance professionnelle caractérisée par un manque d'investissement, personnel et une légèreté dans l'exercice des fonctions, un manque de transparence vis-à-vis de ses collaborateurs évincés des réunions stratégiques, et un manque de loyauté, notamment au regard de la gestion de la commande publique, ce dont il se déduisait qu'elle avait un caractère disciplinaire ; que la cour d'appel a elle-même relevé que l'employeur reprochait à son salarié, tout à la fois, son attitude professionnelle dilettante, l'intéressé se bornant à transférer les dossiers élaborés par ses collaborateurs à la secrétaire générale sans y apporter de valeur ajoutée, son manque d'investissement personnel, l'intéressé se faisant représenter par ses collaborateurs la plupart du temps, son indisponibilité et son manque absolu de communication et de transparence envers ses collaborateurs qu'il écartait des réunions stratégiques et qu'il dévalorisait en optant pour un mode de travail isolé, son mauvais état d'esprit ou encore son non-respect des regles de commandes publique, M. [Z] ayant selon la caisse favorisé le référencement d'un prestataire dont il connaissait personnellement le représentant, sans faire procéder à une quelconque mise en concurrence préalable (arrêt, p. 6, 7, 8 et 9) ; que les manquements ainsi évoqués par la CNAMTS dans sa lettre de licenciement et considérés par l'arrêt comme établis avaient nécessairement un caractère disciplinaire, impliquant donc le respect de la procédure prévue à l'article 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; qu'en décidant néanmoins le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles R. 123-51 du code de la sécurité sociale et 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968 ; 6) ALORS QUE, en tout état de cause, il appartient au juge de rechercher au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement du salarié ; qu'en l'espèce, M. [Z] faisait observer qu'après avoir passé six mois comme DRH adjoint à la satisfaction générale, à suivre la caisse son insuffisance professionnelle se serait révélée en un peu plus d'un mois en tant que DRH par intérim sans n'avoir jamais reçu aucune remontrance ou critique sur son travail de la part de son employeur (conclusions d'appel de M. [Z], p. 3, 5 et 6) ; qu'il précisait à cet égard que, légitimé par le secrétariat général dans ses fonctions lors du Comité de Direction des Ressources Humaines du 18 novembre 2008, soit un mois après sa nomination, il avait successivement appris de la part de la secrétaire générale, le 25 novembre 2008, l'intention de cette dernière de le nommer Directeur des Ressources Humaines, puis le 12 décembre 2008, soit deux semaines après, la volonté de son interlocutrice de le voir partir (conclusions d'appel de M. [Z], p. 5, in fine et p. 7) ; que M. [Z] en déduisait que son licenciement pour une prétendue insuffisance professionnelle qui se serait subitement révélée lors de ces deux semaines procédait en réalité «de la volonté du secrétariat général de se débarrasser d'un collaborateur soucieux d'autonomie et de mener en responsabilité son rôle de DREI » (conclusions d'appel de M. [Z], p. 12) ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la véritable cause de licenciement du salarié n'était pas autre que celle énoncée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des articles R. 123-51 du code de la sécurité sociale et 30 de la convention collective nationale des agents de direction et agents comptables des organismes de sécurité sociale et d'allocations familiales du 25 juin 1968. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. [Z] reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté le salarié de sa demande d'indemnité de licenciement à ce titre ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'insuffisance professionnelle, M. [D] [Z] a été embauché par la caisse à compter du 14 avril 2008 en qualité de directeur adjoint des ressources humaines. Dès son recrutement il était prévu qu'il serait amené à remplacer [V] [M], directrice des ressources humaines qui devait quitter son poste quelques mois plus tard ; qu'il a été nommé DRH par intérim le 20 octobre 2008 ; que le 26 février 2009 il était licencié au motif ainsi exposé : "Je vous informe que j'ai décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle. Vous avez été embauché le 14 avril 2008 sous - directeur 2A, en qualité d'adjoint au directeur des ressources humaines dans la perspective d'une nomination interne en qualité de directeur des ressources humaines. S'agissant en dernier lieu de votre fonction de directeur des ressources humaines exercées depuis le 20 octobre 2008, j'ai pu constater que vos compétences tant techniques que managériales n'étaient pas en adéquation avec l'ampleur des responsabilités qui vous étaient confiées. Ces insuffisances notamment ont trait à votre incapacité à étudier et à trancher certains dossiers relatifs aux relations du travail, à prendre en charge et manager des dossiers d'administration du personnel et de gestion de la commande publique. Vous avez d'ailleurs admis vous-même lors de l'entretien du 30 janvier votre inexpérience en administration du personnel et votre légèreté dans la gestion du lien contractuel avec des prestataires. De plus, votre attitude, au plan managérial, a déstabilisé certains de vos proches collaborateurs, par votre difficulté à les motiver et à leur donner confiance : annonces organisationnelles erronées, manque de transparence, notamment sur des sujets stratégiques. Ainsi, vos collaborateurs ont déploré de ne pas être associés à la gestion de certains dossiers tels que le baromètre social la démarche compétences, la charte des risques psychosociaux" ; que M. [D] [Z] explique que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; - qu'aucun reproche ne lui a été fait pendant toute la période au cours de laquelle il a été directeur des ressources humaines adjoint; que la lettre de licenciement ne vise que de prétendues insuffisances concernant son poste de directeur auquel il a été nommé le 20 octobre 2008 ; - que sur son service se sont succédés 3 directeurs au cours des 2 dernières années et que des collaborateurs ont exprimé leur crainte face à une situation qui ne leur semblait pas stable; - que la secrétaire générale l'a légitimité dans ses fonctions lors du comité de direction des ressources humaines du 18 novembre 2008, soit un mois après sa nomination en qualité de directeur par intérim alors que le 25 novembre elle lui faisait encore part de son intention de le nommer directeur des ressources humaines en lui demandant de rédiger sa lettre de nomination ; - que le 12 décembre, soit 2 semaines après, elle énonçait sa volonté de le voir partir ; - qu'il n'est pas sérieux de prétendre que sa prétendue insuffisance professionnelle se serait subitement révélée lors de ces 2 semaines alors qu'il était directeur adjoint puis directeur par intérim depuis plusieurs mois ; - qu'à partir du 12 décembre et jusqu'à sa mise à pied un mois plus tard, il ne se verra plus assigner de nouvelles tâches ; que la CNAMTS répond : - que la lettre de licenciement ne circonscrit pas l'insuffisance professionnelle qui lui a été reprochée à la période pendant laquelle il a été directeur des ressources humaines à l'exclusion de ses fonctions antérieures de directeur des ressources humaines adjoint ; - que le salarié est dans l'incapacité de démontrer avoir réalisé la moindre tâche concrète ; - qu'elle justifie de 2 principaux griefs d'insuffisance liés à des insuffisances techniques et à une incapacité chronique à encadrer son équipe, à piloter les collaborateurs de la direction ; que l'insuffisance professionnelle se caractérise par l'incapacité du salarié à exercer de façon satisfaisante ses fonctions, par manque de compétence ; qu'elle doit reposer sur des faits précis, objectifs, imputables au salarié et vérifiables et est appréciée en considération de la qualification professionnelle, de l'ancienneté dans le service, et des circonstances qui ont entouré la rupture ; qu'à titre liminaire il importe de préciser que l'insuffisance professionnelle ne peut motiver le licenciement d'un salarié qu'en raison de son incapacité à exercer de façon satisfaisante ses fonctions dans le poste dans lequel il se trouve au moment de son licenciement ; qu'or même si elles sont proches et complémentaires les fonctions de directeur des ressources humaines adjoint et celles de directeur des ressources humaines sont différentes et d'ailleurs aucune carence du salarié à l'exercice de ses fonctions de directeur des ressources humaines adjoint n'a été repérée par l'employeur qui a choisi de le nommer directeur des ressources humaines par intérim le 20 octobre 2008 ; qu'en conséquence, l'insuffisance ne peut justifier le licenciement du salarié que si celle-ci est établie par l'existence de faits entrant dans ses obligations de directeur, celles-ci pouvant le cas échéant inclure la responsabilité de dossiers amorcés et suivis par lui lorsqu'il était directeur adjoint et qui sont restés dans son domaine de compétence lors de sa promotion en qualité de directeur ; que la fiche de vacance de poste de directeur des ressources humaines du 15 janvier 2008 démontre : - que la direction des ressources humaines de l'établissement public est l'une des 3 composantes du secrétariat général de la CNAMTS, au côté de la direction des affaires juridiques et institutionnelles, ainsi que de la direction de la gestion des moyens, - que cette direction est composée de 3 départements, 2 divisions et une mission soit : * le département de la gestion du personnel, * le département du développement des ressources humaines, *le département des ressources humaines du service médical, * la division conseil, orientation professionnelle et action sociale, * la division relations sociales, études, * la mission de pilotage du développement des ressources humaines ; - que les principales missions de cette direction visent à : * définir et mettre en oeuvre la politique des ressources humaines pour l'établissement public (2133 salariés), * recruter, gérer les carrières et administrer l'ensemble des agents, * assurer l'accompagnement de ces projets de ses missions, * mettre son expertise au service des différentes directions de la CNAM, que le poste de directeur exige : * autorité capacité de conviction, * compréhension des différents interlocuteurs, * connaissance des enjeux des priorités de la CNAMTS, * connaissance pointue de la fonction ressource humaines, surtout les champs couverts, * expérience de conduite de projet et de négociations ; que la caisse reproche à son directeur : - des insuffisances techniques : absence habituelle de positionnement clair sur les dossiers, délégation de ceux-ci et absence de traitement ; - conduite de manière complètement erratique et non professionnelle du projet de réorganisation de la DRHEP dont il avait la charge-absence de gestion sérieuse des relations contractuelles avec les prestataires extérieures en considérant avec légèreté les règles de la commande publique-incapacité de travailler en bonne intelligence avec les autres départements de la CNATMS et de s'intéresser aux domaines de compétences annexes à celui des ressources humaines-carences techniques incompatibles avec son niveau de poste-absence de préparation sérieuse et méthodique des réunions auxquelles il assistait ; - des insuffisances managériales: une incapacité chronique à encadrer son équipe, à piloter les collaborateurs de la direction se manifestant principalement par un manque absolu de communication envers ses collaborateurs, une attitude dilettante et une indisponibilité le décrédibilisant clans sa position de référent, un mauvais état d'esprit ; que s'agissant des insuffisances techniques : * sur l'absence habituelle de positionnement clair sur les dossiers, délégation de ceux-ci et absence de traitement pièces 8 à 13 -21 ; que la caisse explique que le salarié a été incapable de gérer de manière satisfaisante les dossiers dont il avait la charge, soit qu'il n'y apportait aucune valeur ajoutée, soit qu'il ne les traitait pas de manière adéquate, soit qu'il ne disposait pas des connaissances nécessaires et qu'il a fait preuve de manière générale d'une attitude professionnelle dilettante ; qu'elle justifie de la réalité de ce grief par la production de plusieurs mails dans lesquels le salarié se contente de transférer des dossiers élaborés par ses collaborateurs à la secrétaire générale Mme [O] par la simple mention "bonjour, est-ce que cela te convient" (16 décembre 2008), 'bonjour, je te fais passer le dossier" ( 24 décembre 2008), - "info intéressante, qu'en penses-tu" (7 janvier 2009)- "que veux-tu dire précisément par améliorer notre service sur ce cas-là" ( mail du 3 décembre 2008 ), alors même que le collaborateur qui transmettait le dossier émettait des réserves je crains que cela ne paraisse trop détaillé complexe ..." ou "..évoquait des nuances", des " .. positions qui pouvaient faire un peu désordre.." ".. des opérations qui pouvaient s'avérer délicates et qui devaient être négociées.: ; que le salarié ne vise pour démontrer qu'il ne s'agit que d'exemples non probants au regard de la quantité de questions à régler que des pièces antérieures à sa nomination en qualité de directeur si ce n'est un mail du 2 décembre qui ne reprend toujours rien au fond puisqu'il se limite à dire "pour moi c'est Ok" ; que * sur la conduite de manière complètement erratique et non professionnelle du projet de réorganisation de la DRHEP dont il avait la charge, la caisse explique que le salarié n'a pas su prendre le temps nécessaire de la réflexion et s'est précipité sans approfondir son sujet, au détriment de la cohérence d'ensemble du projet et de ses relations avec son équipe à qui il a délivré à plusieurs reprises des informations erronées contradictoires l'amenant à rétracter ses propos ; qu'elle justifie de ce grief par l'attestation Mme [K] [C], responsable division juridique et relations sociales de la caisse qui explique "le projet a été présenté à l'ensemble des agents de la direction des ressources humaines dans l'amphithéâtre le 24 octobre. Chaque responsable de département a détaillé les missions de son département et les changements adoptés par le projet de réorganisation. A ce titre [H] [Q] a présenté le département du développement du marché interne de l'emploi, et [N] [I], le département du service aux personnels et la mission d'accompagnement au changement qu"ils devaient prendre en charge dans le cadre de cette réorganisation dans le cadre de laquelle l'info centre RH, ancien SIRH, quittait l'ancienne division études budget des systèmes d'information (DEBSI) pour intégrer le département service au personnel. Or lors du comité de direction ressources humaines du 2 décembre 2008, nous avons appris que Mme [Q] ne faisait finalement plus partie de cette réorganisation et qu'elle devait désormais assumer le "portage "du projet performance à la direction des ressources humaines avec un statut non défini. [H] paraissait bouleversée, avec les larmes aux bords des yeux Le 4 décembre est paru une vacance de poste pour la remplacer. Lors de ce même comité de direction, [A] [W], représentant du DEBSI demandait sil y allait y avoir de nouveaux changements, si les informations continueraient à nous être communiquées au compte-gouttes, et si son secteur, en particulier, serait impacté par ces changements. M [D] [Z] t'a rassuré pour l'instant il n'était pas impacté. Le 10 décembre 2008, lors de la préparation des documents à envoyer aux élus en perspective du comité de concertation du 18 décembre au cours duquel devaient être présentés la réorganisation de la DRHEP, j'ai appris par la secrétaire générale que le SIRHR était rattachée aux services généraux dans le cadre de la mission maîtrise d'ouvrage informatique de gestion interne, et que ce point avait été arrêté de longue date. Le 6 janvier 2009 lors du comité de direction RH nous apprenons que les 3 personnes qui sont à la mission d'accompagnement au changement ne sont pas rattachées à M [I]" ; que les attestations de Mme [Y] [G], et de M. [I] sous-directeurs à la direction des ressources humaines, avec lesquels le salarié reconnait avoir travaillé sur les dossiers des risques psycho sociaux et Baromètre social, confirment et développent en donnant d'autres exemples, les informations apportées par Mme [K] quant à l'incapacité de M. [D] [Z] à prendre le temps nécessaire à la réflexion dans le cadre du projet de réorganisation de la direction des ressources humaines dont il avait la charge pour éviter de multiplier les annonces contradictoires démontrant une absence de vision claire et prédéfinie du résultat et un manque absolu de communication ; que * sur l'absence de gestion sérieuse des relations contractuelles avec les prestataires extérieures en considérant avec légèreté les règles de la commande publique ; que l'employeur démontre par la signature du protocole d'accord du 27 mars 2009 avec une société Cap compétences conseil qu'il a été contraint de régulariser la situation et faire cesser des prestations de cette société, dont les relations personnelles avec le salarié ressortent d'un échange de mail, dans la mesure où elle avait été sollicitée par celui-ci , qui avait délégation pour passer une commande publique allant jusqu'à 90.000 euros hors taxes dans le cas de la gestion des ressources humaines, sans l'intervention du centre de formation du Tours, et en dehors du cadre des règles applicables pour la passation des marchés publics ; qu'en conséquence le bien-fondé de ce grief est établi ; que *sur l'incapacité de travailler en bonne intelligence avec les autres départements de la CNATMS et de s'intéresser aux domaines de compétences annexes à celui des ressources humaines ; que l'employeur reproche au salarié de ne pas s'être suffisamment investi dans le domaine financier en n'assistant pas aux réunions budgétaires et en se faisant représenter par ses collaborateurs la plupart du temps ; que les comptes-rendus de réunions qu'il produit pour en justifier sont antérieurs à sa nomination en qualité de directeur et aucune pièce probante ne démontre la nature, l'ampleur des tâches budgétaires qui lui ont été confiées et qu'il aurait délaissées, ni que la reprise de la pratique du titulaire du poste antérieur à sa prise de fonction pour fixer des règles d'intervention de la direction des ressources humaines au niveau des conférences budgétaires pour défendre les intérêts de sa direction était inadaptée ; que certains mails échangés et produits par le salarié semblent même démontrer qu'au regard de l'importance des tâches à effectuer il était même écarté de certaines réunions ; qu'ainsi le secrétaire général lui écrit le 12 novembre "cette réunion ne constate que la partie poste budgétaire RH, c'est pourquoi seul [S] et dessinateur du mail. Il est bien évident que tout aurait dû être mis en copie. Pour ma part je pense que ta présence n'est pas indispensable c'est pourquoi je ne fais pas reporter sauf si tu insistes. Merci de me le dire "et M. [D] [Z] est obligé de lui répondre "il me semble que vu l'enjeu budgétaire et de la demande du directeur général que la direction des ressources humaines soutienne la DDSI dans son plan de transformation, il me paraît indispensable que j'y sois?" ; que par ailleurs, si M. [I], adjoint de M. [D] [Z] atteste "qu'à aucun moment celui-ci ne s'est intéressé aux dossiers liés à l'administration du personnel paie, dématérialisation autre", il ne développe pas la nécessité de s'y intéresser pendant la courte période au cours de laquelle M. [D] [Z] a été directeur de la direction ; qu'enfin, l'indisponibilité qu'il oppose le 22 décembre 2008 à une demande de réunion à la suite de l'assemblée générale des membres du comité de gestion pour un ordre de jour de subventions estivales, de gestion de la salle de sport et d'utilisation de messagerie, ne peut pas sérieusement être invoquée par l'employeur pour démontrer le désintéressement total du salarié de ses responsabilités sur ces points ; que * sur les carences techniques incompatibles avec son niveau de poste et absence de préparation sérieuse et méthodique des réunions auxquelles il assistait ; que lorsqu'il écrit le 30 septembre 2008 dans un mail qu'il ne connaît pas bien toutes les coutumes de la caisse en matière d'arrêts maladie, le salarié n'est pas encore directeur de sorte que ce grief ne peut venir au soutien de la preuve de l'employeur quant à l'existence de carences techniques incompatibles avec son niveau de poste ; que par ailleurs l'absence de préparation des réunions antérieures ne peut lui être reprochée avant le mois d'octobre de sorte que la seule pièce visant la réunion du comité de concertation du mois de juillet 2008 n'est pas probante ; que ce grief sera dès lors écarté ; que s'agissant des insuffisances managériales ; que * sur une incapacité chronique à encadrer son équipe, à piloter les collaborateurs de la direction se manifestant principalement par un manque absolu de communication envers ses collaborateurs ; que l'employeur lui reproche de ne s'être jamais imposé comme un supérieur hiérarchique légitime et respecté par tous ; qu'il est en effet démontré des difficultés à faire à ses collaborateurs des retours sur les dossiers en cours ou à leur permettre d'assister aux réunions stratégiques pour ses dossiers ; qu'ainsi, Mme [Y] sous-directeur précité atteste "depuis le début de l'été 2008 des rencontres hebdomadaires étaient organisées entre l'équipe de direction et la secrétaire générale pour évoquer des dossiers RH. Participaient à ces réunions la secrétaire générale, Mme [D] en tant que DRH, M. [Z] et moi-même. Je n'ai plus participé à cette réunion hebdomadaire depuis le 9 octobre, néanmoins jusqu'au 28 octobre M. [D] [Z] me remontait les relevés de décisions de ces réunions. Je me suis demandé si cette suspension de transmission ne faisait pas suite à une remarque interrogative de ma part auprès du M. [D] [Z] concernant une décision prise lors de la réunion du 15 octobre"; qu'elle observe par ailleurs "qu'elle n'a appris le renforcement de l'équipe de directions que lors de la diffusion sur l'intranet de la caisse, d'une vacance de poste 4 décembre" et relate un incident du 18 décembre au cours duquel M. [D] [Z] en matinée, l'a tenue informée de la remise en cause par Mme [O] de ses capacités à assurer la responsabilité de son futur département avant d'apprendre de la bouche même de celle-ci dans la soirée, que celle-ci avait été en réalité remise en cause par M. [Z] lui-même ; que de même, M. [I] atteste "j'ai été écarté des réunions bilatérales avec le secrétaire générai et n'ai plus d'informations sur ces réunions, depuis le mois de novembre. Je n'ai eu aucun retour d'information sur les dossiers afférents aux compétences, la politique de l'emploi, malgré la mission transversale " ; qu'enfin, Mme [K] responsable de la DJRS, et amenée à intervenir sous la direction de M. [D] [Z] pour traiter un certain nombre de dossiers sous l'angle juridique atteste que "le 30 octobre 2008 elle a demandé à sa collaboratrice de remettre à M. [D] [Z] le dossier de synthèse qu'elle avait préparée sur l'évolution de carrière d'un salarié délégué du personnel ; que M. [Z] a reçu ce délégué le 6 novembre 2008 et qu'aucune instruction précise ne lui a été donnée à la suite de ce rendez-vous auquel elle n'a pas assisté ; qu'à sa demande elle a simplement obtenu un succinct compte rendu oral de l'entretien ; que ce n'est que le 2 décembre 2008 lors d'une réunion sur l'évolution des carrières des élus à la caisse que M. [Z] lui a rendu le dossier qu'elle lui avait remis en lui demandant de bien vouloir préparer une réponse de refus à l'attention du délégué ; qu'entre-temps la secrétaire générale a été saisie directement pour obtenir une décision de principe sur le dossier; que dans ce contexte le 9 décembre 2008 elle s'est positionnée dans un sens contraire à la réponse souhaitée par M. [D] [Z]"; que *sur une attitude dilettante et une indisponibilité le décrédibilisant dans sa position de référent, un mauvais état d'esprit ; que lors du CODIR RH élargi du 15 décembre 2008 la situation de M. [D] [Z] est évoquée en ces termes "il n'a pas le profil, l'étoffe, l'envergure d'un DRH. Il a des idées, des compétences en développement, mais est insuffisant sur la gestion opérationnelle au quotidien. Ces équipes ont remonté à la secrétaire générale qu'il ne prenait pas de décision et reportait les rendez-vous et réunions. La lettre ouverte de ses managers montre qu'il ne sait pas tenir ses cadres. La secrétaire a demandé au directeur général de ne pas le nommer directeur des ressources humaines." ; qu'or, alors même qu'il était présent à ce comité, et était ainsi critiqué, le compte rendu ne mentionne aucune observation de sa part sur ce bilan ; qu'en outre, il a transmis par mail du même jour ce compte rendu à ses collaborateurs avec la seule mention "suite au retour du secrétaire général faisant état de remonter de la direction des ressources humaines sur le fait que je ne prends pas de décision que je reporte réunion au rendez-vous, je vous serai gré de ne pas hésiter à me solliciter concrètement sur ces 2 sujets " ; que par ailleurs, la quasi intégralité des pièces communiquées par M. [D] [Z] pour démontrer ses qualités managériales datent d'avant sa prise de fonction en qualité de directeur du 20 octobre 2008 ; que par ailleurs, les actions dont il se prévaut à ce titre sur des dossiers tels que le baromètre social, la charte des risques sociaux, sont sans rapport avec la nature des griefs qui lui sont faits à savoir un mode de travail isolé et dévalorisant pour ses collaborateurs même s'il justifie ponctuellement avoir sollicité l'avis de ses collaborateurs ou avoir effectué un bref compte rendu sur un dossier ; qu'en outre, le compte rendu d'une enquête menée par un membre du CHSCT qui aurait interrogé les collaborateurs principaux du demandeur et dont il ressort en guise de conclusion que "le ressenti général est plutôt neutre voire positif et ne confirme pas le drapeau le tableau dressé par le secrétaire général" n'est pas objectif en ce qu'il n'indique pas combien de salariés ont été interrogés, en ce que 2 collaborateurs ont été volontairement exclus du périmètre de cette enquête en raison des changements récents de fonctions qui leur avaient été imposées, en ce que en cette période de fin d'année certains collaborateurs se trouvaient en congé ce qui peut expliquer leur absence de réponse, en ce que 2 cadres n'ont pas donné suite aux messages laissés sur le répondeur, en ce qu'un cadre a refusé de donner son avis compte tenu de sa position, précisant seulement qu'une solution devait rapidement être trouvée de sorte qu'au total 5 personnes n'ont pas exprimé leur avis ; qu'en outre, la conclusion est curieuse dans la mesure où les cadres entendus ont affirmé pour l'un "M. [D] [Z] n'est pas parfait en tant que DRH; il s'intéresse plus à certains dossiers qu'à d'autres, présentant plus d'aptitudes et d'idées pour la gestion avec un profil plus intellectuel et conceptuel.. il a fait un travail, peut être avec maladresse puisqu'il s'est attiré l'animosité de certains agents de direction.." que pour un autre cadre interrogé, il fait part clairement de sa déception à propos de M. [D] [Z] " qui manque d'intérêt sur des sujets opérationnels conformes aux instructions relatives au recrutement qui a manqué de disponibilité à son égard " , qu'un autre cadre indique "n'avoir aucune opinion particulière à l'égard de M [D] [Z] avec lequel elle a assez peu travaillé en direct " et que finalement seul un cadre a affirmé avoir "des relations satisfaisantes et cordiales avec M. [D] [Z]"; que d'ailleurs, en conclusion ce rapport estime que les éléments recueillis ne justifient pas une mise à pied disciplinaire ce qui en l'espèce n'est pas l'objet du débat ; qu'en outre, la situation de crise du service décrite notamment par M. [P], directeur des affaires juridiques au cours de la même période, en raison notamment du changement de cadres de direction, était connue par M. [D] [Z] avant sa prise de fonction et il lui appartenait de tenir compte de la forte attente de management, de motivations et de cohésion qui était attendue ; qu'en conséquence, la lettre ouverte du 5 décembre 2008 qui lui a été adressée par les cadres de la caisse en raison de l'éviction de l'actuel responsable du département développement des RH, prié de laisser son poste et de reprendre le pilotage de performance, quoiqu'en atteste du contraire M. [P] précité, lui est directement adressé en ce qu'elle expose ".. que c'est un cadre de plus mis à l'écart pour des raisons tout aussi obscures qu'incomprises pour des prétextes de mobilité de reprise d'un projet stratégique qui ne leurre personne... que la situation actuelle est grave... qu'au-delà d'une dégradation sans précédent du climat interne c'est toute notre action auprès des directions qui décrédibiliser... Nous vous demandons de convoquer une réunion exceptionnelle des cadres pour clarifier la politique menée actuellement au sein du secrétariat général et échanger sur ces pratiques incompatibles avec le discours que l'on veut nous faire porter"; qu'alors même qu'il rencontrait le secrétaire général le 11 décembre 2008 dans le cadre de leur entretien hebdomadaire, M. [Z] a gardé le silence sur la lettre ouverte qu'il venait de recevoir de sorte que celle-ci s'est vue obliger de programmer un second rendez-vous, dès le lendemain, pour contraindre celui-ci à aborder ce point ; qu'il lui écrivait le 12 décembre 2008 "je pensais t'en rédiger une synthèse suite au codir élargi de mercredi, mais suite à notre conversation, je me dis que le mieux est sans doute que tu vois par toi-même" sans tirer aucune conclusion, ni conséquences, ni prévoir de modifications de sa stratégie de son action vis-à-vis de l'équipe en réponse à la lettre ouverte ; qu'en conséquence, les insuffisances retenues démontrent que le salarié ne s'est pas adapté aux responsabilités qui l'ont été confiées en sa qualité de cadre de direction dans une entreprise de l'envergure de la CNAMTS et son inaptitude à gérer une équipe tant sur le plan des relations que sur celui de l'organisation qui s'est traduite par des plaintes de ses proches collaborateurs ; que le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 26 avril 2012 en ce qu'il a estimé que le licenciement de M. [D] [Z] pour insuffisance professionnelle reposait sur une cause réelle et sérieuse et le déboutant de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, doit dès lors être confirmé ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la rupture du contrat de travail de M. [Z], que le conseil constate que, peu de temps après sa prise de fonctions, M. [Z] a fait preuve de carences indiscutables qui se sont accentuées au fil des jours ; qu'ainsi, il ne se positionnait pas sur ses dossiers et les déléguait le plus souvent, sans aucune préconisation ; qu'il s'est révélé, par un manque absolu de communication, dans l'incapacité de manager ses collaborateurs et de travailler en bonne intelligence avec les autres départements de la CNAMTS ; qu'il n'a pas su, également, gérer les relations contractuelles avec les prestataires extérieurs notamment dans le cadre des rées des commandes publiques ; qu'il s'est totalement désintéressé de certaines responsabilités lui incombant : paie, dématérialisation ... ; que dans ces conditions, son licenciement est justifié et il doit être débouté de ses demandes à l'exception de son indemnité de licenciement qui lui sera versée en denier ou quittance ; que de surcroit, le conseil relève que les circonstances du licenciement n'ont été ni brutales, ni vexatoires et que la procédure de mise à pied conservatoire a été régulière ; 1) ALORS QUE l'employeur n'est pas libre d'opter pour une procédure non disciplinaire afin d'éviter les contraintes de la procédure disciplinaire ; que partant, dès lors qu'une faute est reprochée au salarié parmi les motifs de rupture, les règles du licenciement disciplinaire, plus protectrices pour le salarié, doivent s'appliquer à défaut de quoi, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il en va ainsi de l'insuffisance professionnelle laquelle, dès lors qu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée, est constitutive d'une faute disciplinaire imposant à l'employeur de mettre en oeuvre la procédure disciplinaire ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement de M. [Z] était motivée par son insuffisance professionnelle caractérisée par un manque d'investissement, personnel et une légèreté dans l'exercice des fonctions, un manque de transparence vis-à-vis de ses collaborateurs évincés des réunions stratégiques, et un manque de loyauté, notamment au regard de la gestion de la commande publique, ce dont il se déduisait qu'elle avait un caractère disciplinaire ; que ce constat était corroboré et éclairé par les constatations mêmes de l'arrêt dont il s'évinçait que l'employeur reprochait à son salarié, tout à la fois, son attitude professionnelle dilettante, l'intéressé se bornant à transférer les dossiers élaborés par ses collaborateurs à la secrétaire générale sans y apporter de valeur ajoutée, son manque d'investissement personnel, l'intéressé se faisant représenter par ses collaborateurs la plupart du temps, son indisponibilité et son manque absolu de communication et de transparence envers ses collaborateurs qu'il écartait des réunions stratégiques et qu'il dévalorisait en optant pour un mode de travail isolé, son mauvais état d'esprit ou encore son non-respect des règles de commandes publique, M. [Z] ayant favorisé le référencement d'un prestataire dont il connaissait personnellement le représentant, sans faire procéder à une quelconque mise en concurrence préalable (arrêt, p. 6, 7, 8 et 9) ; que les manquements ainsi évoqués par la CNAMTS dans sa lettre de licenciement et considérés par l'arrêt comme établis avaient nécessairement un caractère fautif et impliquaient le respect de la procédure disciplinaire ; qu'en jugeant néanmoins le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2) ALORS QUE, en toute hypothèse, si même la lettre de licenciement fixe les termes du litige, le caractère disciplinaire ou non de la cause du licenciement est déterminé par le juge en fonction de la nature des faits invoqués dans la lettre de licenciement adressée par l'employeur sans s'arrêter à la volonté de ce dernier ; que partant, dès lors qu'une faute est reprochée au salarié dans la lettre de licenciement, le licenciement prononcé a nécessairement un caractère disciplinaire ; que l'insuffisance professionnelle est constitutive d'une faute disciplinaire imposant à l'employeur de mettre en oeuvre la procédure disciplinaire, dès lors qu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement de M. [Z] était motivée par son insuffisance professionnelle caractérisée par un manque d'investissement, personnel et une légèreté dans l'exercice des fonctions, un manque de transparence vis-à-vis de ses collaborateurs évincés des réunions stratégiques, et un manque de loyauté, notamment au regard de la gestion de la commande publique, ce dont il se déduisait qu'elle avait un caractère disciplinaire ; que ce constat était corroboré et éclairé par les constatations mêmes de l'arrêt dont il s'évinçait que l'employeur reprochait à son salarié, tout à la fois, son attitude professionnelle dilettante, l'intéressé se bornant à transférer les dossiers élaborés par ses collaborateurs à la secrétaire générale sans y apporter de valeur ajoutée, son manque d'investissement personnel, l'intéressé se faisant représenter par ses collaborateurs la plupart du temps, son indisponibilité et son manque absolu de communication et de transparence envers ses collaborateurs qu'il écartait des réunions stratégiques et qu'il dévalorisait en optant pour un mode de travail isolé, son mauvais état d'esprit ou encore son non-respect des règles de commandes publique, M. [Z] ayant favorisé le référencement d'un prestataire dont il connaissait personnellement le représentant, sans faire procéder à une quelconque mise en concurrence préalable (arrêt, p. 6, 7, 8 et 9) ; que les manquements ainsi évoqués par la CNAMTS dans sa lettre de licenciement avaient nécessairement un caractère fautif et impliquaient le respect de la procédure disciplinaire ; qu'en décidant le contraire, en se fondant uniquement sur la position de l'employeur lequel avait décidé de ne pas qualifier, dans sa lettre de licenciement, les manquements fautifs imputés au salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3) ALORS QUE, en tout état de cause, il appartient au juge de rechercher au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement du salarié ; qu'en l'espèce, M. [Z] faisait observer qu'après avoir passé six mois comme DRH adjoint à la satisfaction générale, son insuffisance professionnelle se serait révélée en un peu plus d'un mois en tant que DRH par intérim sans n'avoir jamais reçu aucune remontrance ou critique sur son travail de la part de son employeur (conclusions d'appel de M. [Z] p. 3, 5 et 6) ; qu'il précisait à cet égard que légitimé par le secrétariat général dans ses fonctions lors du Comité de Direction des Ressources Humaines du 18 novembre 2008, soit un mois après sa nomination, il avait successivement appris de la part de la secrétaire générale, le 25 novembre 2008, l'intention de cette dernière de le nommer Directeur des Ressources Humaines, puis le 12 décembre 2008, soit deux semaines après, la volonté de son interlocutrice de le voir partir (conclusions d'appel de M. [Z], p. 5, in fine et p. 7) ; que M. [Z] en déduisait que son licenciement pour une prétendue insuffisance professionnelle qui se serait subitement révélée lors de ces deux semaines procédait en réalité « de la volonté du secrétariat général de se débarrasser d'un collaborateur soucieux d'autonomie et de mener en responsabilité son rôle de DRH » (conclusions d'appel de M. [Z], p. 12) ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la véritable cause de licenciement du salarié n'était pas autre que celle énoncée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des articles L. 12321 et L. 1331-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 4) ALORS subsidiairement QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que manque à cette obligation l'employeur qui met en oeuvre le licenciement du salarié pour insuffisance professionnelle, sans l'avoir jamais préalablement alerté sur ses insuffisances ; qu'au cas d'espèce, M. [Z] faisait valoir que durant la très courte période où il avait exercé ses fonctions de DRH par intérim, aucun grief ne lui avait jamais été adressé par la CNAMTS (cf. conclusions d'appel de M. [Z], p. 5) ; qu'en se bornant à considérer que les éléments fournis par l'employeur démontraient l'absence d'adaptation de M. [Z] aux responsabilités qui lui avaient été confiées en sa qualité de cadre de direction dans une entreprise de l'envergure de la CNAMTS et son inaptitude à gérer son équipe (arrêt, p. 10), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur avait alerté le salarié quant à ses carences, préalablement à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1222-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 5°) ALORS QUE le doute quant à l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement doit profiter au salarié ; qu'en l'espèce, M. [Z] faisait valoir que durant la très courte période où il avait exercé ses fonctions de DRH par intérim, aucun grief ne lui avait jamais été adressé par la CNAMTS (cf. conclusions d'appel de M. [Z], p. 5) ; qu'il rappelait également qu'il avait été confirmé et légitimé par le secrétariat général dans ses fonctions lors du Comité de Direction des Ressources Humaines du 18 novembre 2008, soit un mois après sa nomination, puis qu'il avait successivement appris de la part de la secrétaire générale, le 25 novembre 2008, l'intention de cette dernière de le nommer Directeur des Ressources Humaines, puis le 12 décembre 2008, soit deux semaines après, la volonté de son interlocutrice de le voir partir (conclusions d'appel de M. [Z], p. 5, in fine et p. 7) ; qu'en s'abstenant de rechercher si le fait même que des insuffisances aussi nombreuses, répétées et graves que celles finalement imputées au salarié pour le licencier, tandis qu'il avait fait ses preuves pendant plusieurs mois et avait été promu directeur des ressources humaines peu de temps auparavant, de sorte que ces insuffisances étaient censées se concentrer sur deux semaines, ne créait pas à tout le moins un doute, devant profiter au salarié, sur la réalité et le sérieux du motif de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de parts variables ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le paiement d'une part variable correspondant à un mois de salaire pour les années 2008 et 2009 ; que si dans sa lettre d'intention d'embauche du 18 mars 2008, le secrétaire général offre au salarié 'une rémunération de 95 000 euros bruts annuels, à laquelle s'ajoute en particulier, une part variable d'un mois maximum ", en revanche le contrat de travail conclu postérieurement le 28 mars 2008 fixe une rémunération mensuelle brute de 6 789,85 euros et ne mentionne plus la part variable d'un mois maximum précisant qu'à la rémunération "s'ajoutent une gratification annuelle égale au salaire normal du dernier mois de chaque année, payable en décembre ainsi qu'une allocation vacances qui est payée en mai et en septembre, et correspond pour chaque versement à la moitié du salaire mensuel et dont bénéficie, tout membre du personnel de direction, dont le contrat n'est pas résolu ou suspendu, pour le premier versement le 31 mai, pour le second le 30 septembre" ; qu'en l'absence de reprise du versement de la part variable dans le contrat de travail, il ne peut qu'être déduit que les parties n'ont pas entendu convenir de la faculté offerte à l'article 2.4 de la convention collective qui énonce que "les personnels de direction peuvent bénéficier dune part variable, destinée à rétribuer l'atteinte d'objectifs et que les éléments nécessaires à l'attribution éventuelle de la part variable doivent être évoquées dans un entretien tel que défini à l'article 3" ; qu'aussi, la seule mention sans aucun développement sur ce point " d'une part variable de 2.553,74 euros " apparaissant sur un bulletin de salaire de la CNAMTS du mois d'août 2011 alors que le salarié reconnait d'ailleurs lui-même qu'il n'a obtenu ni même sollicité aucun d'entretien au cours duquel aurait été fixés les éléments nécessaires à l'attribution éventuelle de la part variable, ne lui ouvre aucun droit ; que le conseil de prud'hommes sera dès lors confirmé en ce qu'il déboute le salarié de ses prétentions à ce titre ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le rappel de salaire ; que le conseil constate que la CNAMTS ne s'est jamais engagée à une telle augmentation de salaire ; qu'il y a lieu de débouter M. [Z] de sa demande ; 1) ALORS QUE lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif; ces clauses s'appliquent aux contrats de travail, sauf stipulation plus favorable ; qu'un salarié ne peut valablement renoncer aux avantages qu'il tire d'un accord collectif sauf stipulations plus favorables du contrat de travail ; qu'a fortiori, aucune renonciation tacite ne saurait-elle être déduite de l'absence de reprise dans le contrat de travail des avantages stipulés dans l'accord collectif, lesquels ont précisément vocation à s'appliquer de plein droit sans avoir à être contractualisés ; qu'au cas d'espèce, le protocole d'accord du 22 juillet 2005 relatif au dispositif de rémunération des personnels de direction prévoyait en son article 2 le versement d'une prime annuelle sur objectifs, d'un mois maximum; qu'il s'en évinçait que le principe de l'octroi d'une prime était acquis, seul restant à déterminer le quantum de cette part variable en fonction de la performance du salarié à atteindre ses objectifs ; qu'en jugeant néanmoins que les parties avaient finalement renoncé à instaurer cette part variable, au motif erroné que si la lettre d'intention de son embauche du 18 mars 2008 mentionnait bien une part de rémunération variable d'un mois maximum, cette mention n'avait pas été reprise dans le contrat de travail régularisé par les parties le 28 mars suivant (arrêt, p. 11), quand la prime prévue conventionnellement avait vocation à s'appliquer de plein droit sans avoir à être reprise dans le contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 2 du protocole d'accord du 22 juillet 2005 relatif au dispositif de rémunération des personnels de direction, ensemble l'article L. 2254-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail, sauf stipulation plus favorable ; qu'un salarié ne peut valablement renoncer aux avantages qu'il tire d'un accord collectif sauf stipulations plus favorables du contrat de travail ; qu'a fortiori, aucune renonciation tacite ne saurait-elle être déduite de l'absence de reprise dans le contrat de travail des avantages stipulés dans l'accord collectif, lesquels ont précisément vocation à s'appliquer de plein droit sans avoir à être contractualisés ; qu'en considérant, en l'espèce, que «le salarié reconnais d'ailleurs lui-même qu'il n'a obtenu ni même sollicité aucun d'entretien au cours duquel aurait été fixés les éléments nécessaires à l'attribution éventuelle de la part variable », pour en déduire que la seule mention d'une part variable de 2553,74 euros apparaissant sur un bulletin de salaire de la CNAMTS du mois d'août 2011 « ne lui ouvre aucun droit » (arrêt, p. 12), quand ces circonstances étaient indifférentes, la cour d'appel, statuant aux termes d'un motif inopérant, a de nouveau violé les dispositions de l'article 2 du protocole d'accord du 22 juillet 2005 relatif au dispositif de rémunération des personnels de direction.