Texte intégral
COMM.
CGA
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 15 novembre 2016
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 972 F-D
Pourvoi n° P 14-16.674
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par la société Carnoustie Holding Limited, société de droit irlandais, dont le siège est [...] co., Dublin (Irlande),
contre l'arrêt rendu le 5 décembre 2013 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Archibald, dont le siège est [...] , représentée par Mme A... U..., prise en qualité de liquidateur de la société Golf de Fontenailles,
2°/ à M. J... S..., domicilié [...] uni),
3°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 4 octobre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Schmidt, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Schmidt, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Carnoustie Holding Limited, de la SCP Gaschignard, avocat de la société Archibald, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, qui est recevable :
Vu l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après la mise en liquidation judiciaire, le 22 septembre 2008, de la société Golf de Fontenailles (la société débitrice), le liquidateur a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif M. S... et la société Carnoustie Holding Limited, en qualité, respectivement de dirigeant de droit et de dirigeant de fait de la société débitrice, et a demandé le prononcé d'une mesure de faillite personnelle contre M. S... ;
Attendu que pour rejeter la fin de non-recevoir opposée par la société Carnoustie Holding Limited, fondée sur l'absence de convocation de son représentant légal en vue de son audition préalable, et la condamner, solidairement avec M. S..., à contribuer à l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient que les assignations comportent les mentions obligatoires dont celle de comparaître en personne ou de se faire représenter ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que l'assignation délivrée à la société Carnoustie Holding Limited comportait la mention claire et non équivoque d'une convocation de son représentant légal en vue de son audition personnelle et préalable aux débats, à laquelle une invitation de la société à comparaître en personne ou par son représentant n'équivalait pas, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il prononce à l'encontre de M. S... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une société ou une personne morale pour une durée de dix années, l'arrêt rendu le 5 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Archibald, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Golf de Fontenailles, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Carnoustie Holding Limited
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif exercée par la Sté ARCHIBALD ès qualités contre la Sté CARNOUSTIE HOLDING LIMITED,
AUX MOTIFS QUE sur la recevabilité de l'action, la cour observe que la prescription invoquée par les intimés est acquise le 22 septembre 2011 compte tenu d'un jugement d'ouverture de procédure en date du 22 septembre 2008 ; que l'assignation du mandataire a été remise à la Circuit Court of Dublin le 1er septembre 2011, puis complétée le 20 septembre 2011 pour une délivrance le 26 septembre 2011 aux parties concernées ; qu'elle considère qu'au delà du fait que l'article 647-1 du code de commerce considère que l'on droit prendre en considération la date d'expédition des actes à l'étranger, et à défaut de réception, par le parquet compétent, et que l'article 9 du règlement n° 1393 / 2007 du 13 novembre 2007 dit que lorsque l'acte doit être signifié, ou notifié dans un délai déterminé, la date à prendre en considération à l'égard du requérant est celle fixée par la législation de cet Etat membre, laquelle n'est pas fournie, la demande en justice constituée par l'assignation a interrompu la prescription en l'espèce, le 20 septembre 2011, soit un jour avant l'expiration du délai de prescription ;
ET AUX MOTIFS QUE sur le défaut de convocation préalable, que la cour d'appel observe que les assignations comportent les mentions obligatoires dont celle de comparaître en personne ou de se faire représenter et que la date d'audience fixée était postérieure de 3 mois à la date de l'assignation et qu'elle comportait les griefs articulés par le demandeur en langue anglaise ;
1 ) ALORS QUE conformément à l'article L.651-2 du code de commerce, l'action en comblement de l'insuffisance d'actif exercée par le liquidateur contre le dirigeant du débiteur est soumise à un délai de prescription d'une durée de trois ans, commençant à courir à compter du prononcé du jugement de liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, la Sté [...] avait fait valoir dans ses conclusions que ce délai de prescription devait bénéficier au défendeur, fondé à se prévaloir de la prescription de l'action dont l'acte introductif d'instance ne lui avait pas été délivré dans le délai légal ; que la cour d'appel, pour dire recevable l'action exercée par la Sté ARCHIBALD dont l'acte introductif d'instance avait été délivré à la Sté [...] plus de trois ans après le prononcé du jugement de liquidation judiciaire, s'est déterminée au regard des règles applicables à la signification des actes de procédure telle qu'organisée au sein d'un Etat membre de la communauté européenne mais s'est abstenue de rechercher, comme elle y était invitée, si la nature du délai de l'action exercée n'excluait pas toute prorogation liée à la durée des délais de réception de l'acte ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé la disposition susvisée par refus d'application et par fausse application les dispositions de l'article 9 du Règlement du 13 novembre 2007 et l'article 647-1 du code de procédure civile ;
2 ) ALORS QU'aux termes de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable aux procédures collectives ouvertes avant le 15 février 2009, pour l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce, le dirigeant doit être convoqué à la diligence du greffier du tribunal et être entendu en chambre du conseil, ce que l'assignation doit mentionner, à défaut de quoi, la demande est irrecevable ; qu'en énonçant, pour dire que la demande exercée par le liquidateur aux fins de comblement de l'insuffisance d'actif par la Sté [...] était recevable, que l'assignation comportait les mentions obligatoires et notamment celle de comparaître en personne, la date d'audience et les griefs, la cour d'appel qui n'a pas constaté, comme la Sté [...] l'avait demandé dans ses conclusions, que l'assignation comportait la mention relative à la convocation du dirigeant aux fins d'une audition en chambre du conseil préalable et personnelle et que cette audition avait eu lieu, a violé le texte susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné solidairement la Sté CARNOUSTIE HOLDING LTD et Monsieur S... à payer à la Sté ARCHIBALD ès qualités, la somme de 3 837 882 € au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la Sté Golf de Fontenailles, générée par leurs fautes,
AUX MOTIFS QUE sur la gérance de la Sté Golf de Fontenailles, elle observe que Monsieur S... était bien le gérant de droit de la société et son gérant de fait dès lors qu'il était également le gérant de la maison mère Q... qui avait la mainmise sur sa fille et ne l'a jamais dénié ; qu'elle considère que [...], maison mère de la Sté Golf de Fontenailles, était également le gérant de fait de celle-ci, non seulement parce que ses deux entités étaient dirigées par la même personne physique mais parce qu'en réalité les deux entreprises constituaient une même unité économique indissociable : -la reprise du golf de Fontenailles a en effet été montée par Monsieur S... qui a alors constitué [...] pour ce faire, laquelle a déposé l'offre de reprise en la présentant comme une société spécialisée sur le marché du golf alors qu'elle n'avait aucune activité préalable puis a créé la SARL, et réparti les risques en plaçant les actifs dans [...] et en laissant l'exploitation dans la SARL avec les charges y afférentes ; -l'immixtion évidente dans la gestion de la mère dans sa filiale découle : < du financement de l'activité au moyen des seules avances en compte courant de la maison mère, au point que les paiements étaient effectués pour le compte de la fille, par les associés de la mère, et imputés en compte courant de la mère dans les comptes de la fille ; < du choix imposé par la mère à la fille d'une convention d'occupation précaire des locaux au lieu d'un bail commercial, laquelle s'est prolongée au-delà de la durée normale d'un tel contrat, et a conduit la mère à priver la fille d'une propriété commerciale pouvant constituer un actif valorisable pour mener une activité autonome ; que sur les fautes de gestion ayant conduit à l'insuffisance d'actif, il est clairement établi que l'insuffisance d'actif créée à hauteur de 5,5 M€ résulte de l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal si l'on observe que la perte d'exploitation est de 628 K € en 2005 et de 1037 K € en 2006 et de 1708 K € en 2007 pour un chiffre d'affaires de 1 M € ; qu'on constate d'ailleurs que dès le 30 juin 2006, il a fallu réunir une AGE pour décider de la poursuite d'exploitation malgré la perte de la moitié du capital social, et que les capitaux propres n'ont pas été reconstitués bien au contraire, puisque le report à nouveau s'est accru de façon irrémédiable sur les exercices suivants ; qu'il faut constater que –dès le départ de son activité, la société se trouvait dans l'impossibilité de faire face à son activité puisque non seulement le fonds de roulement était négatif mais le besoin en fonds de roulement dramatiquement problématique puisque face à une absence totale de ressources propres, l'activité générait chaque mois des charges importantes en terme de salaires (200 K€) et de loyer d'ailleurs impayé, et que l'entreprise ne disposait pas des recettes pour y faire face ; -au plus tard le 20 juillet 2007, non seulement la cessation des paiements était patente, mais la situation irrémédiablement compromise ainsi que le démontre le rapport GARDINI ; qu'or, Monsieur S... n'a procédé à la déclaration de cessation des paiements de la société que le 19 septembre 2008, plus de quatre mois après la date de cessation des paiements fixée par le tribunal et plus de 14 mois après la date retenue par le sachant ; que la poursuite d'une activité déficitaire découle de ces constatations mêmes, étant ajouté qu'elle n'a fait qu'aggraver le passif aux dépens des créanciers et au profit des associés de Q... et de cette société ; qu'en effet, -on trouve dans le passif les déclarations de créance correspondant à des factures de consultant qui sont des associés de [...] lesquels ne pouvaient pas ignorer la situation irrémédiablement compromise de la SARL, mais aussi que celle-ci ne pouvait même pas faire face à son loyer ; -on trouve dans le passif la déclaration de créance de [...] pour les loyers non versés par la SARL à hauteur de 969 K€ ; que la cour observe d'ailleurs qu'il n'est pas anodin que le bilan de Q... au 30 juin 2008 figurant parmi les pièces de la procédure montre que tous les postes sont la traduction de l'opération de rachat des actifs de la Sté Golf de Fontenailles, révélant que cette société créée à cet effet n'a pas eu d'autre activité et d'autre objet que -de protéger depuis l'étranger le patrimoine immobilier acquis au profit de ses actionnaires en faisant porter tous les risques sur la filiale et donc les créanciers ; -celle de permettre de facturer à la SARL des charges externes de consultant dont on ne voit pas le résultat économique au regard des résultats de l'entreprise ; que la cour infirmera donc le jugement pour condamner le gérant de droit Monsieur S... et le gérant de fait, la Sté [...] à verser à Maître U... ès qualités, la somme de 3 837 882 € correspondant au report à nouveau à l'ouverture de l'exercice 2008, en prononçant leur solidarité, dès lors que les actes ont été commis de concert et dans le même but, et le même intérêt ; qu'elle entend que la Sté [...] soutient que l'insuffisance d'actif est moindre que celle avancée par le mandataire judiciaire à raison des abandons de créance de [...] et de ses associés mais considère que ces abandons ne peuvent être pris en compte à ce stade dès lors que les créances figurent au passif et qu'il appartiendra aux parties de s'entendre sur ce point ;
1 ) ALORS QUE conformément à l'article L.651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance, peut décider qu'en tout ou partie, le montant en sera supporté par les dirigeants de droit ou de fait, y ayant contribué par leur faute ; qu'en l'espèce, pour attribuer la qualité de dirigeant de fait à la Sté [...], la cour d'appel a retenu l'existence des relations étroites existant entre elle et la Sté Golf de Fontenailles dont elle a dit que le gérant de droit était le gérant de fait de la Sté [...] et réciproquement ; que cette identité de dirigeants des sociétés n'entraîne pas la substitution du dirigeant de fait au dirigeant de droit dans l'administration de la société, à défaut d'actes précis accomplis par le dirigeant de fait se substituant au dirigeant de droit ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas relevé d'actes précis de direction accomplis par la Sté [...] que le gérant de la Sté Golf de Fontenailles aurait ignorés ou n'aurait pas voulus a, en condamnant néanmoins la Sté [...] au paiement de l'insuffisance d'actif, violé la disposition susvisée ;
2) ALORS QUE dans ses conclusions, la Sté [...] avait fait valoir que la scission de l'immobilier et du fonds de commerce avait été acceptée par la le tribunal, comme l'avait été la substitution de la Sté [...] par la Sté Golf de Fontenailles, tandis que la convention d'occupation précaire, également acceptée, n'avait eu pour cause que la réalisation de travaux de remise en état du golf, selon un projet visé dans le jugement de cession, et ne s'était poursuivie que faute d'obtention des crédits nécessaires, elle-même ayant dépensé une somme de 6 500 000 € pour la reprise des actifs de la Sté Golf de Fontenailles, outre des avances de l'ordre de plus de 3 300 000 €, ce qui excluait que la Sté [...] ait commis des fautes de gestion ayant porté préjudice aux créanciers ; qu'en retenant que la Sté [...], en qualité de dirigeant de fait, avait commis une faute de gestion en imputant les charges d'exploitation à la société débiteur et en poursuivant une activité déficitaire dans son intérêt, propre à lui faire supporter la totalité de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé les fautes de gestion retenues ni apprécié la proportionnalité des fautes au préjudice, a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ;
3 ) ALORS QUE conformément aux articles L. 623-3 et L.621-1 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, le retard dans la déclaration de la cessation de paiement ne peut être retenu comme une faute de gestion qu'à la condition de constater la date à laquelle le débiteur était dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en se bornant à relever l'évolution des pertes d'exploitation entre 2005 et 2006 par rapport au montant du chiffre d'affaires en 2007, le défaut de reconstitution du capital social, les besoins en fonds de roulement, le défaut de ressources propres et le montant des charges, la cour d'appel qui n'a pas constaté la date à laquelle le débiteur s'était trouvé dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible mais a retenu une faute de gestion à raison du retard dans la déclaration de cessation des paiements constituait, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
4 ) ALORS QUE conformément aux articles 4 et 5 du code de procédure civile, les limites du litige sont fixées par les conclusions respectives des parties et le juge est tenu de les respecter ; qu'en l'espèce, la Sté ARCHIBALD, ès qualités, a demandé la condamnation de la Sté [...] au paiement de la somme de 2 025 152 € au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la Sté Golf de Fontenailles générées par les fautes de gestion prétendument commises ; qu'en condamnant néanmoins la Sté [...] au paiement de la somme de 3 837 882 €, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
