Cour de cassation, 12 novembre 2020. 18-19.654

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 novembre 2020 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1023 F-D Pourvoi n° K 18-19.654 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 NOVEMBRE 2020 M. E... C..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° K 18-19.654 contre l'arrêt rendu le 16 mai 2018 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur de la société Transports Frigo 7 Locatex, représentée par Mme H... I..., 2°/ à M. N... V..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur de la société [...], 3°/ à l'AGS Centre Ouest-CGEA de Rennes, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. C..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...] , ès qualités, après débats en l'audience publique du 23 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 16 mai 2018), M. C... a été engagé en qualité de chauffeur routier, le 2 mai 2000, par la société des Transports [...] . Son contrat a été transféré à la société Transports Frigo 7 locatex (la société) le 1er octobre 2011. 2. La société des [...] a été placée en liquidation judiciaire par jugement en date du 30 novembre 2011 et M. V..., désigné en qualité de liquidateur. 3. Le 4 avril 2012, le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement d'heures supplémentaires non rémunérées, de repos compensateurs et des congés payés afférents, d'indemnité pour travail dissimulé. 4. La société a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce le 22 mai 2013 et la société [...], désignée en qualité de liquidateur. 5. M. V..., liquidateur de la société [...] , a été appelé à l'instance. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter la fixation de sa créance au passif de la société à certaines sommes au titre du paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, alors : « 1°/ que la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées ne doit pas peser exclusivement sur le salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'au soutien de sa demande tendant à voir inscrite au passif de la société transports Frigo Locatex 7 la somme de 15 961 euros à titre d'heures supplémentaires pour la période du 4 avril 2007 au 31 décembre 2011, le salarié versait aux débats pour la période du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011 pour laquelle il en existait, les relevés de ses cartes chauffeurs, dont il résultait un temps de travail moyen hebdomadaire de 52,214 heures et la minoration systématique de son temps de travail par son employeur sur les relevés d'activité établis par ce dernier qui étaient annexés à ses bulletins de salaires ; que pour la période antérieure non prescrite du 4 avril 2007 au 31 mars 2010, le salarié ne disposant que de ses relevés d'activité établis par l'employeur, se fondait en conséquence sur une extrapolation de son temps de travail à partir de celui constaté sur la base de ses cartes chauffeurs, dès lors qu'il était constant qu'il avait toujours effectué le même travail ; que la cour d'appel a relevé qu'au vu des pièces produites « il apparaît certain que le salarié a effectué également des heures supplémentaires entre le 04 avril 2007 et le 31 mars 2010 » et que l'employeur ne produisait de son côté aucune pièce de nature à établir le temps de travail effectivement réalisé ; qu'en se fondant, pour la période comprise entre le 4 avril 2007 et le 31 mars 2010, sur les relevés d'activité dont elle avait pourtant constaté qu'ils minoraient le temps de travail du salarié et en refusant l'extrapolation à laquelle le salarié avait procédé sur cette période en lui reprochant de ne rien produire d'autre que les relevés d'activité, la cour d'appel a exclusivement fait peser la charge de la preuve sur le salarié, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que sauf accord collectif portant aménagement du temps de travail, la durée du travail s'apprécie sur la semaine ; qu'en se fondant sur les relevés d'activité établis par l'employeur, dont elle avait constaté qu'ils minoraient systématiquement la durée du travail du salarié, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces relevés ne mentionnant qu'un temps de travail sur le mois, permettaient d'établir le temps de travail hebdomadaire seul de nature à déterminer le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-10 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016 du 8 août 2016 et L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ que M. C... faisait valoir et offrait de prouver au moyen du relevé de ses cartes chauffeur, retenue par la cour d'appel comme pièces de nature à constituer la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié, que pour la seule période du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011, il avait effectué plus de 400 heures supplémentaires au-delà du forfait mensuel de 200 heures prévu par son contrat de travail ; que la cour d'appel a également relevé qu'il était certain que des heures supplémentaires avaient été effectuées sur la période antérieure ; que dès lors, en retenant que M. C... n'avait effectué que 77 heures supplémentaires sur toute la période comprise entre avril 2007 et décembre 2011, sans nullement s'expliquer sur ce nombre d'heures nettement inférieur à celui résultant des relevés de la carte chauffeur du salarié pour la seule période du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4°/ qu'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce il résultait des relevés de carte chauffeur retenus par la cour d'appel comme pièces de nature à constituer la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié, que pour la seule période du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011, M. C... avait effectué 482 heures et 8 minutes au-delà du plafond mensuel de 200 heures par mois ; qu'en affirmant qu'il résultait des pièces de la procédure que M. C... avait effectué 77 heures supplémentaires, la cour d'appel a dénaturé le relevé des cartes chauffeur produit par le salarié, en violation du principe susvisé. » Réponse de la Cour 7. Sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, manque de base légale et de dénaturation, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond, qui après avoir analysé les pièces versées aux débats par l'une et l'autre des parties, sans être tenue de préciser le calcul appliqué, ont retenu que le salarié avait effectué 77 heures supplémentaires non payées au cours de la période du 4 avril 2007 au 31 décembre 2011. 8. Le moyen, qui manque en fait en ses première et deuxième branches, n'est donc pas fondé. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 9. Le salarié fait grief à l'arrêt de limiter la fixation de sa créance au passif de la société à une certaine somme au titre du repos compensateur, alors : « 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant limité la créance du salarié à la somme de 1108,04 euros au titre des heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que l'article V du contrat de travail prévoyait que « les heures effectuées au-delà du plafond génèrent un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà du plafond de 200 heures » ; qu'en évaluant à la somme de 115,50 euros les droits à repos compensateurs du salarié après avoir retenu qu'il avait effectué 77 heures supplémentaires, sans s'expliquer sur les modalités de calcul de cette somme, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil ; 3°/ que l'article VI du contrat de travail prévoyait également que « les heures supplémentaires constitutives du temps de service ouvrent droit à un repos récupérateur fixé forfaitairement à 6 jours par an » ; que M. C... faisait valoir qu'il n'en avait jamais bénéficié, et intégrait dans le calcul de ses droits à repos compensateurs, ce droit à repos récupérateur forfaitaire de 6 jours par an dû à tout salarié effectuant des heures supplémentaires dans la limite du plafond de 200 heures ; qu'en évaluant à la somme de 115,50 euros les droits à repos compensateurs du salarié sans préciser si cette somme incluait ses droits à repos récupérateurs, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil. » Réponse de la Cour 10. Le rejet du premier moyen rend, d'abord, sans portée la première branche du deuxième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence. 11. Ensuite, c'est sans encourir les griefs du moyen qu'ayant constaté l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel a, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, souverainement évalué l'indemnité due au salarié pour la perte des repos compensateurs auxquels ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies. 12. Enfin, sous le couvert d'un grief de manque de base légale, le moyen critique une omission de statuer sur un chef de demande qui ne peut donner lieu à ouverture à cassation et peut être réparée dans les conditions prévues à l'article 463 du code de procédure civile. 13. Le moyen, qui n'est pas recevable en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 14. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la fixation au passif de la société d'une créance de dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors : « 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant limité la créance du salarié à la somme de 1108,04 euros au titre des heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que l'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé dès lors que l'employeur sait ou ne peut ignorer que le nombre d'heures figurant sur les bulletins de paye ne correspond pas au nombre d'heures de travail accomplies par le salarié ; qu'en l'espèce il résulte des propres constatations de l'arrêt que les relevés d'activité établis par l'employeur, qui étaient annexés aux bulletins de salaire, mentionnaient fréquemment un nombre d'heures supérieur au plafond contractuel de 200 heures et au forfait de 210 heures mensuelles pour lequel le salarié était rémunéré, et que ces relevés minimisaient en outre le temps de service du salarié tel qu'il résultait de ses cartes chauffeurs pour la période comprise entre le 1er avril 2010 et le 31 décembre 2011 ; qu'en jugeant néanmoins que la dissimulation de ces heures supplémentaires n'était pas intentionnelle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 15. Le rejet du premier moyen rend, d'abord, sans portée la première branche du troisième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence. 16. Ensuite, sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par laquelle la cour d'appel a retenu l'absence de caractère intentionnel dans la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. 17. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. C... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. C... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la fixation de la créance de M. C... au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex aux sommes de 1108,04 € au titre de paiement d'heures supplémentaires, et 110,80 € à titre de congés payés afférents AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. C... soutient que, alors qu'il était rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois, comme les autres chauffeurs de l'entreprise, il avait en réalité une durée de travail bien supérieure ; que les relevés de sa carte chauffeur de la période d'avril 2010 à décembre 201l révèlent une moyenne hebdomadaire de 52,214 heures, que les relevés Prise, ne correspondant pas aux exigences réglementaires, sont systématiquement minorés, que la lecture de son ancienne carte de chauffeur expirant en juillet 201l et sur laquelle restent les semaines 41 à 52 de 2010 et 1 à 28 de 2011 révèle une moyenne hebdomadaire de 54,54 heures de travail effectif, il estime que la comparaison des relevés mensuels Prise et des relevés de carte aboutit à une minoration moyenne de 7,78 %. Il reproche au premier juge d'avoir refusé d'appliquer la moyenne hebdomadaire résultant de la lecture de la carte chauffeur à la période antérieure, au motif qu'il lui incombait de vérifier avec exactitude les heures supplémentaires effectivement réalisées, alors qu'il est permis en matière de transport routier de procéder par extrapolation de données parcellaires. Il reproche également au premier juge d'avoir retenu le chiffre de 77 heures supplémentaires non rémunérées sans en justifier et d'avoir opéré un calcul erroné en multipliant le taux horaire de base par 50 % au lieu d'y ajouter 50 %. Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. C..., qui prétend qu'il effectuait une durée de travail supérieure à son forfait de 210 heures mensuelles comprenant un forfait d'heures supplémentaires et qu'il a procédé à la lecture de son ancienne carte, ne communique pas la carte sur laquelle il dit avoir procédé à une lecture pour en tirer une moyenne mensuelle lui permettant d'alléguer un temps de travail constant et permanent sur de mêmes bases depuis 2007 et que, ce faisant, il ne respecte pas le principe du contradictoire, alors que cette soit disant carte doit être versée aux débats, comme l'ont fait d'autres salariés et communiquée pour permettre de vérifier la véracité des retranscriptions faites par lui-même. Il considère que son raisonnement, consistant à établir une moyenne de temps de travail réalisé pendant la période passée au sein de la société Frigo 7 Locatex et considérer que cette période d'activité était également la même antérieurement pour la période passée au sein de la société [...] , est particulièrement abusif. Sur les repos compensateurs, il fait valoir que, les dispositions contractuelles prévoyant un droit à repos compensateur de 150% des heures effectuées au-delà d'un plafond de 200 heures étant indissociables de la première partie de l'article 5 du contrat de travail qui déroge de manière totalement illégitime aux dispositions d'ordre public applicables en matière de décompte de temps de travail, puisqu'il plafonne la rémunération à un nombre d'heures forfaitaires en dehors de la réalité de heures effectuées par les salariés, comme le soutient le salarié lui-même, celui-ci ne peut se prévaloir d'une partie seulement de cette disposition contractuelle, relative au repos compensateur, et en rejeter l'application s'agissant du décompte du temps de travail et du calcul de la rémunération. Il ajoute que les décomptes sont opérés avec un calcul à la semaine et que ce mode de calcul n'est pas acceptable car il ne correspond pas aux prescriptions légales résultant du décret 83-40 préconisant un calcul au trimestre, qu'en outre les nouveaux calculs opérés en réponse prennent en compte pour le calcul des repos compensateurs les congés payés, repos compensateurs pris, jours fériés rémunérés, arrêts pour accidents du travail, et doivent être rejetés. Le CGEA fait également valoir que la demande de M. C..., fondée sur aucun élément sérieux, tels que les relevés d'activité et disques, ne saurait être accueillie. Sur ce: Aux termes de l'article L 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié: le juge tonne sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par la salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. M. C... produit des relevés d'activité de 2007 à 201l et des relevés de retranscription de sa carte pour la période d'avril 2010 à septembre 2011, le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex ne produit pas d'autres pièces mais critique les décomptes effectués dont il fait valoir qu'ils ne répondent pas aux modalités de calcul réglementaires et il souligne le caractère peu fiable des tableaux du salarié, qui a varié dans son chiffrage. Au vu des éléments fournis par les 2 parties, le premier juge doit être confirmé en ce qu'il a retenu que M. C... a effectué 77 heures supplémentaires impayées à majorer à 50 %. Sur la base du coefficient 150, la créance doit être fixée à 1 108,04 € à ce titre, outre 110,80 € de congés payés afférents » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « L'article L 3171-4 du code du travail dispose qu' « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. ». Il en résulte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Il appartient donc au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires et il incombe ensuite à l'employeur de démontrer que les heures alléguées n'ont pas été effectuées. En l'espèce, il est stipulé dans le contrat de travail signé le 02 mai 2000 par l'employeur et le salarié que, pour faire face aux situations imprévisibles qui provoqueraient un dépassement de plafond, le temps de service rémunéré étant plafonné à 200 heures, il est instauré un repos compensateur de récupération en remplacement du paiement des heures effectuées au-delà; les heures effectuées au-delà du plafond génèrent un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà de 200 heures; Monsieur C... est informé de ces droits sur annexe au bulletin de salaire; les heures supplémentaires constitutives du temps de service ouvrent droit également à un repos récupérateur. En l'occurrence, il ressort des débats à l'audience et des éléments du dossier et en particulier de la lecture des deux cartes chauffeur de Monsieur E... C... que, du 1 er avril 2010 au 31 décembre 2011, le salarié a effectué des heures supplémentaires dans la mesure où la moyenne hebdomadaire de travail effectif peut être évaluée à 52,214 heures. De surcroît, les documents intitulés "Relevé d'activité" et versés à la procédure par le requérant, qui affirme qu'ils ont été établis par l'employeur, corroborent ses dires et la comparaison entre lesdits documents et les relevés de carte, pour la période d'avril 2010 à septembre 2011, montre que les "relevés d'activité" sont systématiquement minorés, en moyenne de 8 %. Dès lors, il appartient à l'employeur ou au mandataire-liquidateur de justifier des horaires effectivement réalisés par l'intéressé. En l'espèce, la SCP GOIC et Maître N... V... prétendent que les pièces litigieuses ne sont pas des relevés d'activité mais seulement des tableaux récapitulatifs qui seraient la retranscription desdits relevés. Toutefois, il convient de relever que les mandataires liquidateurs ne fournissent aucun élément de nature à remettre en cause les mentions figurant sur ces relevés d'activité mensuels ou les relevés de carte. Ces pièces sont donc de nature à constituer la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié. En revanche, il convient de relever que, pour la période antérieure, soit du 04 avril 2007 au 31 mars 2010, le demandeur ne produit que les documents intitulés "Relevé d'activité". Si, au regard des pièces versées à la procédure, il apparaît certain que le salarié a effectué également des heures supplémentaires entre le 04 avril 2007 et le 31 mars 2010, il ne peut pour autant être retenu, pour la période susvisée, la même moyenne mensuelle que celle qui a été constatée pour la période du 1 er avril 2010 au 31 décembre 2011: en effet, il incombe au Conseil Des prud'hommes de vérifier avec exactitude quelles ont été les heures supplémentaires effectivement réalisées par Monsieur C... et non d'appliquer un forfait. Dès lors, seuls les documents intitulés "Relevé d'activité" sont de nature à fonder la demande du salarié se rapportant aux heures supplémentaires réalisées entre avril 2007 et mars 2010. Dans ces conditions et en l'absence d'autres éléments communiqués par les parties, les documents produits par le salarié seront retenus comme preuve des heures supplémentaires effectuées. En l'occurrence, il résulte des pièces de la procédure que, pour la période considérée, Monsieur M. C... a effectué 77 heures supplémentaires » 1/ ALORS QUE la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées ne doit pas peser exclusivement sur le salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'au soutien de sa demande tendant à voir inscrite au passif de la société transports Frigo Locatex 7 la somme de 15 961 euros à titre d'heures supplémentaires pour la période du 4 avril 2007 au 31 décembre 2011, le salarié versait aux débats pour la période du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011 pour laquelle il en existait, les relevés de ses cartes chauffeurs, dont il résultait un temps de travail moyen hebdomadaire de 52,214 heures et la minoration systématique de son temps de travail par son employeur sur les relevés d'activité établis par ce dernier qui étaient annexés à ses bulletins de salaires ; que pour la période antérieure non prescrite du 4 avril 2007 au 31 mars 2010, le salarié ne disposant que de ses relevés d'activité établis par l'employeur, se fondait en conséquence sur une extrapolation de son temps de travail à partir de celui constaté sur la base de ses cartes chauffeurs, dès lors qu'il était constant qu'il avait toujours effectué le même travail ; que la cour d'appel a relevé qu'au vu des pièces produites « il apparaît certain que le salarié a effectué également des heures supplémentaires entre le 04 avril 2007 et le 31 mars 2010 » et que l'employeur ne produisait de son côté aucune pièce de nature à établir le temps de travail effectivement réalisé; qu'en se fondant, pour la période comprise entre le 4 avril 2007 et le 31 mars 2010, sur les relevés d'activité dont elle avait pourtant constaté qu'ils minoraient le temps de travail du salarié et en refusant l'extrapolation à laquelle le salarié avait procédé sur cette période en lui reprochant de ne rien produire d'autre que les relevés d'activité, la cour d'appel a exclusivement fait peser la charge de la preuve sur le salarié, en violation de l'article L 3171-4 du code du travail ; 2/ ALORS QUE sauf accord collectif portant aménagement du temps de travail, la durée du travail s'apprécie sur la semaine ; qu'en se fondant sur les relevés d'activité établis par l'employeur, dont elle avait constaté qu'ils minoraient systématiquement la durée du travail du salarié, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces relevés ne mentionnant qu'un temps de travail sur le mois, permettaient d'établir le temps de travail hebdomadaire seul de nature à déterminer le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-10 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016 - du 8 août 2016 et L 3171-4 du code du travail ; 3/ ALORS en tout état de cause QUE M. C... faisait valoir et offrait de prouver au moyen du relevé de ses cartes chauffeur, retenue par la cour d'appel comme pièces de nature à constituer la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié, que pour la seule période du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011, il avait effectué plus de 400 heures supplémentaires au-delà du forfait mensuel de 200 heures prévu par son contrat de travail (conclusions d'appel de l'exposant p 11 ; pièce n° 5 : relevés de carte chauffeur) ; que la cour d'appel a également relevé qu'il était certain que des heures supplémentaires avaient été effectuées sur la période antérieure ; que dès lors, en retenant que M. C... n'avait effectué que 77 heures supplémentaires sur toute la période comprise entre avril 2007 et décembre 2011, sans nullement s'expliquer sur ce nombre d'heures nettement inférieur à celui résultant des relevés de la carte chauffeur du salarié pour la seule période du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ; 4/ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce il résultait des relevés de carte chauffeur retenus par la cour d'appel comme pièces de nature à constituer la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié, que pour la seule période du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011, M. C... avait effectué 482 heures et 8 minutes au-delà du plafond mensuel de 200 heures par mois ; qu'en affirmant qu'il résultait des pièces de la procédure que M. C... avait effectué 77 heures supplémentaires, la cour d'appel a dénaturé le relevé des cartes chauffeur produit par le salarié, en violation du principe susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la fixation de la créance de M. C... au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex à la somme de 115,50 € au titre du repos compensateur AUX MOTIFS QUE « M. C... soutient que, alors qu'il était rémunéré constamment sur un forfait de 210 heures par mois, comme les autres chauffeurs de l'entreprise, il avait en réalité une durée de travail bien supérieure ; que les relevés de sa carte chauffeur de la période d'avril 2010 à décembre 201l révèlent une moyenne hebdomadaire de 52,214 heures, que les relevés Prise, ne correspondant pas aux exigences réglementaires, sont systématiquement minorés, que la lecture de son ancienne carte de chauffeur expirant en juillet 201l et sur laquelle restent les semaines 41 à 52 de 2010 et 1 à 28 de 2011 révèle une moyenne hebdomadaire de 54,54 heures de travail effectif, il estime que la comparaison des relevés mensuels Prise et des relevés de carte aboutit à une minoration moyenne de 7,78 %. Il reproche au premier juge d'avoir refusé d'appliquer la moyenne hebdomadaire résultant de la lecture de la carte chauffeur à la période antérieure, au motif qu'il lui incombait de vérifier avec exactitude les heures supplémentaires effectivement réalisées, alors qu'il est permis en matière de transport routier de procéder par extrapolation de données parcellaires. Il reproche également au premier juge d'avoir retenu le chiffre de 77 heures supplémentaires non rémunérées sans en justifier et d'avoir opéré un calcul erroné en multipliant le taux horaire de base par 50 % au lieu d'y ajouter 50 %. Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. C..., qui prétend qu'il effectuait une durée de travail supérieure à son forfait de 210 heures mensuelles comprenant un forfait d'heures supplémentaires et qu'il a procédé à la lecture de son ancienne carte, ne communique pas la carte sur laquelle il dit avoir procédé à une lecture pour en tirer une moyenne mensuelle lui permettant d'alléguer un temps de travail constant et permanent sur de mêmes bases depuis 2007 et que, ce faisant, il ne respecte pas le principe du contradictoire, alors que cette soit disant carte doit être versée aux débats, comme l'ont fait d'autres salariés et communiquée pour permettre de vérifier la véracité des retranscriptions faites par lui-même. Il considère que son raisonnement, consistant à établir une moyenne de temps de travail réalisé pendant la période passée au sein de la société Frigo 7 Locatex et considérer que cette période d'activité était également la même antérieurement pour la période passée au sein de la société [...] , est particulièrement abusif. Sur les repos compensateurs, il fait valoir que, les dispositions contractuelles prévoyant un droit à repos compensateur de 150% des heures effectuées au-delà d'un plafond de 200 heures étant indissociables de la première partie de l'article 5 du contrat de travail qui déroge de manière totalement illégitime aux dispositions d'ordre public applicables en matière de décompte de temps de travail, puisqu'il plafonne la rémunération à un nombre d'heures forfaitaires en dehors de la réalité de heures effectuées par les salariés, comme le soutient le salarié lui-même, celui-ci ne peut se prévaloir d'une partie seulement de cette disposition contractuelle, relative au repos compensateur, et en rejeter l'application s'agissant du décompte du temps de travail et du calcul de la rémunération. Il ajoute que les décomptes sont opérés avec un calcul à la semaine et que ce mode de calcul n'est pas acceptable car il ne correspond pas aux prescriptions légales résultant du décret 83-40 préconisant un calcul au trimestre, qu'en outre les nouveaux calculs opérés en réponse prennent en compte pour le calcul des repos compensateurs les congés payés, repos compensateurs pris, jours fériés rémunérés, arrêts pour accidents du travail, et doivent être rejetés. Le CGEA fait également valoir que la demande de M. C..., fondée sur aucun élément sérieux, tels que les relevés d'activité et disques, ne saurait être accueillie. Sur ce: Aux termes de l'article L 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié: le juge tonne sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par la salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. La preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. M. C... produit des relevés d'activité de 2007 à 201l et des relevés de retranscription de sa carte pour la période d'avril 2010 à septembre 2011, le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex ne produit pas d'autres pièces mais critique les décomptes effectués dont il fait valoir qu'ils ne répondent pas aux modalités de calcul réglementaires et il souligne le caractère peu fiable des tableaux du salarié, qui a varié dans son chiffrage. Au vu des éléments fournis par les 2 parties, le premier juge doit être confirmé en ce qu'il a retenu que M. C... a effectué 77 heures supplémentaires impayées à majorer à 50 %. Sur la base du coefficient 150, la créance doit être fixée à 1 108,04 € à ce titre, outre 110,80 € de congés payés afférents, et à 115,50 € du repos compensateur majoré à 50%, le jugement sera donc infirmé sur ces chefs » 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant limité la créance du salarié à la somme de 1108, 04 euros au titre des heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE l'article V du contrat de travail prévoyait que « les heures effectuées au-delà du plafond générent un droit au repos d'une durée équivalente à 150 % de ces heures au-delà du plafond de 200 heures » ; qu'en évaluant à la somme de 115, 50 euros les droits à repos compensateurs du salarié après avoir retenu qu'il avait effectué 77 heures supplémentaires, sans s'expliquer sur les modalités de calcul de cette somme, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil ; 3/ ALORS QUE l'article VI du contrat de travail prévoyait également que « les heures supplémentaires constitutives du temps de service ouvrent droit à un repos récupérateur fixé forfaitairement à 6 jours par an » ; que M. C... faisait valoir qu'il n'en avait jamais bénéficié (ses conclusions d'appel p 8), et intégrait dans le calcul de ses droits à repos compensateurs, ce droit à repos récupérateur forfaitaire de 6 jours par an dû à tout salarié effectuant des heures supplémentaires dans la limite du plafond de 200 heures; qu'en évaluant à la somme de 115, 50 euros les droits à repos compensateurs du salarié sans préciser si cette somme incluait ses droits à repos récupérateurs, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 devenu 1103 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. C... de sa demande tendant à voir fixer au passif de la société Transports Frigo 7 Locatex une créance de dommages et intérêts pour travail dissimulé AUX MOTIFS PROPRES QUE « Le mandataire liquidateur de la société Frigo 7 Locatex fait valoir que M. C... est de mauvaise foi lorsqu'il fait valoir que de manière générale il aurait été rémunéré un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli, et critique le premier juge en ce qu'il a retenu l'existence d'un travail dissimulé au motif que les 2 liquidateurs ne versaient pas aux débats les relevés d'activité, alors que les demandes de rappel de salaires sont liées à une période antérieure à la cession intervenue au profit de la société, qui n'est pas, et n'a jamais été, en possession desdits relevés. Le CGEA fait également valoir que la réalité des heures supplémentaires alléguées n'est pas rapportée et que la demande au titre du travail dissimulé ne peut qu'être rejetée, qu'en toute hypothèse, outre que les bulletins de salaire ont été normalement établis, le caractère intentionnel du manquement n'est pas établi. M. C... soutient qu'il faisait systématiquement des horaires supérieurs au nombre d'heures forfaitaire mentionné sur ses bulletins de salaire, que le fait de rémunérer un salarié systématiquement sur la base d'une durée forfaitaire alors qu'on sait par les relevés d'activité joints aux bulletins de salaire que son temps de travail est toujours supérieur manifeste clairement l'intention de ne pas tenir compte de la durée réelle de travail et de dissimuler les heures; que l'indemnité pour travail dissimulé incombe toujours au dernier employeur. Sur ce: Les pièces parcellaires versées aux débats ne permettent pas de retenir que le forfait appliqué ait été systématiquement inférieur aux heures réellement effectuées par le salarié, l'employeur adressait des bulletins de salaires accompagnés de relevés d'activité et M. C... n'établit pas que celui-ci ait volontairement dissimulé des heures, le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande du salarié au titre d'un travail dissimulé » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En l'occurrence, il ressort des débats à l'audience et des éléments du dossier et en particulier de la lecture des deux cartes chauffeur de Monsieur E... C... que, du 1er avril 2010 au 31 décembre 2011, le salarié a effectué des heures supplémentaires dans la mesure où la moyenne hebdomadaire de travail effectif peut être évaluée à 52, 214 heures. De surcroît, les documents intitulés "Relevé d'activité" et versés à la procédure par le requérant, qui affirme qu'ils ont été établis par l'employeur, corroborent ses dires et la comparaison entre lesdits documents et les relevés de carte, pour la période d'avril 2010 à septembre 2011, montre que les "relevés d'activité" sont systématiquement minorés, en moyenne de 8 %. Dès lors, il appartient à l'employeur ou au mandataire-liquidateur de justifier des horaires effectivement réalisés par l'intéressé. En l'espèce, la SCP GOIC et Maître N... V... prétendent que les pièces litigieuses ne sont pas des relevés d'activité mais seulement des tableaux récapitulatifs qui seraient la retranscription desdits relevés. Toutefois, il convient de relever que les mandataires liquidateurs ne fournissent aucun élément de nature à remettre en cause les mentions figurant sur ces relevés d'activité mensuels ou les relevés de carte. Ces pièces sont donc de nature à constituer la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié. En revanche, il convient de relever que, pour la période antérieure, soit du 04 avril 2007 au 31 mars 2010, le demandeur ne produit que les documents intitulés "Relevé d'activité". Si, au regard des pièces versées à la procédure, il apparaît certain que le salarié a effectué également des heures supplémentaires entre le 04 avril 2007 et le 31 mars 2010, il ne peut pour autant être retenu, pour la période susvisée, la même moyenne mensuelle que celle qui a été constatée pour la période du 1 er avril 2010 au 31 décembre 2011: en effet, il incombe au Conseil Des prud'hommes de vérifier avec exactitude quelles ont été les heures supplémentaires effectivement réalisées par Monsieur C... et non d'appliquer un forfait. Dès lors, seuls les documents intitulés "Relevé d'activité" sont de nature à fonder la demande du salarié se rapportant aux heures supplémentaires réalisées entre avril 2007 et mars 2010. Dans ces conditions et en l'absence d'autres éléments communiqués par les parties, les documents produits par le salarié seront retenus comme preuve des heures supplémentaires effectuées. En l'occurrence, il résulte des pièces de la procédure que, pour la période considérée, Monsieur M. C... a effectué 77 heures supplémentaires » 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de dispositif ayant limité la créance du salarié à la somme de 1108,04 euros au titre des heures supplémentaires entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE l'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé dès lors que l'employeur sait ou ne peut ignorer que le nombre d'heures figurant sur les bulletins de paye ne correspond pas au nombre d'heures de travail accomplies par le salarié ; qu'en l'espèce il résulte des propres constatations de l'arrêt que les relevés d'activité établis par l'employeur, qui étaient annexés aux bulletins de salaire, mentionnaient fréquemment un nombre d'heures supérieur au plafond contractuel de 200 heures et au forfait de 210 heures mensuelles pour lequel le salarié était rémunéré, et que ces relevés minimisaient en outre le temps de service du salarié tel qu'il résultait de ses cartes chauffeurs pour la période comprise entre le 1er avril 2010 et le 31 décembre 2011 ; qu'en jugeant néanmoins que la dissimulation de ces heures supplémentaires n'était pas intentionnelle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.