Cour d'appel, 13 juin 2019. 18/01019

COUR D'APPEL D'ORLÉANS CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE GROSSES + EXPÉDITIONS : le 13/06/2019 la SCP CABINET LEROY & ASSOCIES Me Delphine COUSSEAU Me Benoit DE GAULLIER DES BORDES, SCP LAVAL - FIRKOWSKI Me Estelle GARNIER, ARRÊT du : 13 JUIN 2019 No : 208 - 19 No RG 18/01019 - No Portalis DBVN-V-B7C-FVLF DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 25 Janvier 2018 PARTIES EN CAUSE APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265214075964477 SARL COTINVESTISSEMENTS prise en la personne de son représentant légal [...] Ayant pour avocat Me Hugues LEROY, membre de la SCP CABINET LEROY & ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS, D'UNE PART INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265223159264764 Maître P... J... Ès qualités liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS BARON BONIVIN par jugement du Tribunal de Commerce de BOURGES du 4 juillet 2017 [...] Ayant pour avocat postulant Me Delphine COUSSEAU, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Béatrice BOUILLAGUET, membre de la SCP GERIGNY & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES, - Timbre fiscal dématérialisé No:1265222065638361 EURL A... W... prise en la personne de son représentant légal [...] Ayant pour avocat Me Benoit DE GAULLIER DES BORDES, membre de la SCP LEMAIGNEN - WLODYKA - DE GAULLIER, avocat au barreau d'ORLEANS SA AXA FRANCE IARD Société anonyme immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 722 057 460, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social. 313 Terrasses de l'Arche 92727 NANTERRE CEDEX Ayant pour avocat Me Benoit DE GAULLIER DES BORDES, membre de la SCP LEMAIGNEN - WLODYKA - DE GAULLIER, avocat au barreau d'ORLEANS - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265214250881376 SA MMA IARD prise en la personne de son représentant légal [...] Ayant pour avocat postulant Me Joanna FIRKOWSKI, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Chantal MALARDE, membre de la SELAS LARRIEU ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265237239509575 SARL BUREAU D'ETUDES CVCP Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège, 87 Route de Méry es Bois 18000 BOURGES Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Vanessa DRUJONT, membre de la SELARL CM&B ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS, PARTIE INTERVENANTE : - Timbre fiscal dématérialisé No:1265222065638361 Monsieur W... A... Ès qualités de mandataire ad hoc de l'EURL A... né le [...] à DARVOY (45150) [...] [...] Ayant pour avocat Me Benoit DE GAULLIER DES BORDES, membre de la SCP LEMAIGNEN - WLODYKA - DE GAULLIER, avocat au barreau d'ORLEANS D'AUTRE PART DÉCLARATION D'APPEL en date du : 16 Avril 2018 ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 14 mars 2019 COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats à l'audience publique du 14 MARS 2019, à 14 heures, Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, en son rapport, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile. Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de : Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller, Greffier : Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé, ARRÊT : Prononcé le 13 JUIN 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. EXPOSE DU LITIGE La société COTINVESTISSEMENTS qui a fait réaliser en qualité de maître d'ouvrage, sous la maîtrise d'œuvre de l'EURL W... A..., assurée auprès de la compagnie AXA FRANCE IARD la transformation de l'ancien collège de la commune de Châteauneuf sur Loire en un immeuble à usage d'hôtel, brasserie, commerces, bureaux, logements, a confié le lot plomberie-chauffage-climatisation et VMC à la société BARON BONIVIN, assurée auprès de la compagnie MMA, et ayant pour bureau d'études, en sous-traitance, la société CVCP. La société BARON BONIVIN a fait assigner devant le tribunal de commerce d'Orléans par acte du 23 juillet 2010, pour obtenir le paiement du solde de ses factures, la société COTINVESTISSEMENTS qui à son tour a appelé dans la cause les sociétés W... A..., AXA et MMA. Par jugement du 17 février 2011, le tribunal a ordonné une expertise confiée à Monsieur V... qui a été étendue à la société CVCP par jugement du 12 septembre 2013. L'expert a déposé son rapport le 13 avril 2015. La société BARON BONIVIN a été placée en liquidation judiciaire suivant jugement du 4 juillet 2017 du tribunal de commerce de Bourges qui a désigné Maître J... ès qualités de liquidateur. Dans l'état de ses dernières écritures déposées pour l'audience du 28 septembre 2017, Maître J... ès qualités a demandé au tribunal de condamner la société COTINVESTISSEMENTS à lui payer la somme de 24.361,83 euros avec intérêts au taux légal à compter du 15 avril 2010, de la débouter de toutes ses prétentions et à titre subsidiaire de condamner le bureau d'études CVCP à relever indemne la société BARON BONIVIN de toutes condamnations. La société COTINVESTISSEMENTS qui s'est opposée aux prétentions de Maître J... ès qualités a sollicité la condamnation : - de l'EURL W... A... in solidum avec son assureur AXA à lui payer la somme de 22.800 euros HT au titre de la remise en conformité de l'isolation, 2.834 euros HT au titre de la suppression du pont thermique, - de l'EURL W... A... in solidum avec la société BARON BONIVIN et leurs assureurs AXA et MMA à lui payer 4.393,11 euros HT au titre de l'absence de chauffage dans les circulations, 15.254,69 euros au titre de l'insuffisance de puissance de chauffage, 5.894 euros HT au titre du capotage des appareils de climatisation, 315.420 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des nuisances et désordres subis. L'EURL W... A... et son assureur AXA qui ont conclu au débouté de la société COTINVESTISSEMENTS ont sollicité à titre subsidiaire la condamnation de la société BARON BONIVIN et de son assureur MMA, de la société Y... de son assureur et du bureau d'études CVCP, à les garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées contre eux. La société MMA qui a conclu à titre principal au rejet des prétentions dirigées contre elle et à sa mise hors de cause, a demandé, à titre subsidiaire, au tribunal de débouter la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande pour perte d'exploitation et trouble commercial comme étant postérieure à la résiliation de la police d'assurance, de limiter l'éventuelle condamnation au titre des nuisances acoustiques à la somme de 2.400 euros HT, de condamner in solidum les sociétés A..., AXA et CVCP à la relever indemne de toutes condamnations qui pourraient être mises à sa charge, à titre infiniment subsidiaire d'appliquer un partage de responsabilité entre les locateurs d'ouvrage et de la dire bien fondée à opposer les limites de sa garantie contractuelle. La société CVCP qui s'est également opposée aux demandes a sollicité la fixation de sa créance au passif de la société BARON BONIVIN à la somme de 6.570 euros. Par jugement du 25 janvier 2018, le tribunal a dit l'EURL W... A... et son assureur AXA irrecevables en leurs demandes dirigées contre la société Y... et son assureur, a débouté la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande en paiement de la somme de 4.393,11 euros au titre de l'absence de chauffage dans les circulations, a dit n'y avoir lieu en l'état des mises en cause, à condamnation au titre de la remise en conformité de l'isolation, a débouté la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande de condamnation au titre de la suppression du pont thermique, a condamné in solidum Maître J... ès qualités de liquidateur avec son assureur MMA à payer à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'insuffisance de chauffage et 2.400 euros à titre de dommages et intérêts pour le capotage des appareils de climatisation et a ordonné l'inscription de ces sommes au passif de la société BARON BONIVIN, a condamné la société CVCP à payer à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 5.000 euros de dommages et intérêts pour insuffisance de chauffage, a condamné la société COTINVESTISSEMENTS à payer à Maître J... ès qualités de liquidateur de la société BARON BONIVIN la somme de 24.361,83 euros HT avec intérêts au taux légal à compter du 15 avril 2010 et a débouté les parties de leurs plus amples demandes. La société COTINVESTISSEMENTS a relevé appel de la décision le 28 février 2018 et le 16 avril 2018. Les deux instances enrôlées sous les numéros de RG 18/1019 et 18/1022 ont été jointes par ordonnance du 2 mai 2018. Elle poursuit l'infirmation du jugement dont appel et demande à la cour au visa de l'article 1792 du code civil de déclarer Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... responsable de l'ensemble des désordres et dommages qu'elle a subis et la société BARON BONIVIN de ceux concernant les lots dont elle avait la charge, de condamner in solidum Monsieur W... A... ès qualités avec son assureur la société AXA FRANCE IARD, à lui payer 22.880 euros HT au titre de la remise en conformité de l'isolation, la somme de 2.834 euros HT au titre de la suppression du pont thermique, de condamner in solidum Monsieur W... A... ès qualités, la société AXA FRANCE IARD et la compagnie MMA IARD, à lui payer 4.393,11 euros HT, au titre de l'absence de chauffage dans les circulations, 5.894 euros HT au titre du capotage des appareils extérieurs de climatisation et in solidum avec le bureau d'études CVCP, au visa de l'article 1382 ancien du code civil, 15.245,69 euros HT au titre de l'insuffisance de chauffage, de condamner in solidum Monsieur W... A... ès qualités, la société AXA FRANCE IARD et la compagnie MMA IARD, à lui payer la somme de 315.420 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des dommages consécutifs aux nuisances et désordres subis toutes causes confondues (perte d'exploitation, trouble commercial, démarches, désagréments, etc ) et de fixer à cette somme sa créance au passif de la société BARON BONIVIN. Elle conclut au rejet des prétentions adverses et réclame la condamnation in solidum de Monsieur W... A... ès qualités, Maître J... ès qualités et leurs assureurs la société AXA FRANCE IARD et la compagnie MMA IARD, ou les unes à défaut des autres, à lui payer 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de la SCP Hugues LEROY. Elle répond aux moyens tirés de l'irrecevabilité de l'appel et de ses demandes soulevées par Monsieur W... A... ès qualités et par la société AXA FRANCE IARD, que Monsieur W... A... qui a frauduleusement procédé à la liquidation de l'EURL W... A... alors que l'instance était en cours, ce qui engage sa responsabilité en application de l'article L 237-12 du code de commerce, ne peut se prévaloir de la radiation de l'EURL, qu'il s'agit d'une demande nouvelle irrecevable en appel, que l'EURL qui a été régulièrement assignée devant le tribunal a été représentée à tous les stades de la procédure, qu'elle a fait procéder dès qu'elle a eu connaissance de la liquidation de l'EURL à la désignation de Monsieur A... en qualité de mandataire ad'hoc de l'EURL afin de la représenter devant la cour et a conclu à son encontre, qu'il n'est pas justifié que l'erreur affectant le numéro de RCS de l'EURL dans l'assignation, dont la mention n'est pas exigée par l'article 648 du code de procédure civile, et celle relative à la dénomination de la société AXA (AXA ASSURANCES au lieu de AXA FRANCE) leur aient causé un quelconque grief. Se fondant sur les conclusions de l'expert, elle soutient que l'EURL A... qui a reçu une mission complète de maîtrise d'oeuvre et la société BARON BONIVIN, en charge du lot plomberie-chauffage-climatisation-VMC, sont responsables de l'insuffisance de chauffage qui rend l'immeuble à usage d'hôtel impropre à sa destination et qu'ils lui doivent par conséquent réparation intégrale de son préjudice au titre de la garantie décennale, que le partage de responsabilité proposé par l'expert entre les différents intervenants à la construction ne lui est pas opposable et que c'est par conséquent à tort que le tribunal a analysé isolément chacune des causes de désordres retenues par l'expert, alors que la mise en jeu de la responsabilité décennale n'exige pas de rechercher les causes des désordres. Elle estime que c'est à juste titre que le tribunal, a retenu que les désordres ne pouvaient être couverts par la réception sans réserves intervenue le 14 septembre 2009, dès lors qu'ils se sont révélés postérieurement et rétorque que ni le maître d'œuvre, ni l'entrepreneur ne peuvent s'exonérer de la présomption de responsabilité qui pèse sur eux en invoquant les fautes des autres intervenants, qu'il importe peu que la puissance de l'appareillage de chauffage soit conforme au CCTP, dès lors que, comme l'a indiqué l'expert, la responsabilité de l'insuffisance de puissance est imputable conjointement à l'entreprise BARON BONIVIN et à son bureau d'études CVCP, qui par ses erreurs de calcul de déperdition de chaleur, n'a pas prescrit les puissances suffisantes. Reprochant au tribunal de l'avoir déboutée de sa demande au titre du chauffage au motif erroné qu'elle aurait dû supporter les frais de l'installation si elle avait été prévue initialement, alors qu'elle a droit à la réparation de son préjudice sans que l'on puisse lui opposer un enrichissement sans cause qui n'est pas caractérisé, elle soutient qu'elle est fondée à obtenir la condamnation in solidum de Monsieur W... A... ès qualités qui aurait dû veiller à ce que les couloirs d'accès aux chambres soient chauffés et des MMA assureur de la société BARON BONIVIN qui n'a pas prévu l'installation de radiateurs dans les circulations à lui payer la somme de 4.393,11 euros HT qu'elle a réglée suivant facture DAMA ELEC du 24 janvier 2013 validée par l'expert pour la pose de convecteurs. Elle indique s'agissant de l'installation de climatisation réversible que l'expert a retenu une insuffisance de l'installation due à un calcul erroné des déperditions de chaleur et à un défaut de puissance des appareils dont il a imputé la responsabilité conjointement à la société BARON BONIVIN et à son bureau d'études CVCP et que le montant des travaux de reprise chiffrés par l'expert s'élèvent à 15.245,69 euros HT, soit 18.294,83 euros TTC. Et elle prétend que c'est à tort que le tribunal, en méconnaissance du principe de responsabilité in solidum, a limité le montant de son préjudice à ce titre à la somme de 5.000 euros aux motifs que l'expert a retenu parmi les causes de ce désordre un défaut d'isolation imputable à l'entreprise Z..., non appelée dans la cause, alors qu'elle a droit à la réparation intégrale de son préjudice. Elle considère être en droit, en conséquence, d'obtenir la condamnation in solidum de Monsieur W... A... ès qualités, de son assureur AXA FRANCE IARD et des MMA assureur de la société BARON BONIVIN, à lui payer cette somme ainsi que la condamnation, sous la même solidarité, de la société CVCP sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle, compte tenu de ses erreurs de calcul concernant la déperdition de chaleur. Reprenant les conclusions de l'expert concernant la mise en conformité de l'isolation et la suppression du pont thermique créé par le panneau de verre de l'escalier, pour lesquels il a chiffré les travaux de reprise respectivement aux sommes de 22.880 euros HT et de 2.834 euros HT, elle estime que c'est à tort que le tribunal l'a déboutée de sa demande en paiement dirigée contre l'EURL W... A... alors que l'expert a retenu à l'encontre du maître d'oeuvre un défaut de suivi du chantier et un manquement à sa mission de conception et d'exécution. Elle s'estime encore fondée à obtenir la condamnation in solidum de Monsieur A... ès qualités, de son assureur et de l'assureur de la société BARON BONIVIN à lui payer la somme de 7.078,80 euros qu'elle a été contrainte d'exposer pour assurer le capotage des appareils de climatisation installés sous les fenêtres des chambres afin de faire cesser les nuisances sonores constatées par l'expert dues à un choix d'implantation inadaptée de ces installations imputable au maître d'oeuvre et à la société BARON BONIVIN. Elle souhaite, subsidiairement, que lui soit allouée la somme de 2.400 euros HT évaluée par l'expert. Elle fait valoir qu'elle a subi un important dommage commercial en raison de l'insuffisance de chauffage et du système de climatisation de l'hôtel qui l'a empêchée de louer plusieurs chambres, lorsque les températures extérieures étaient inférieures à 5o et supérieures à 25o, que le montant des nuitées d'hôtel perdues s'élève à 315.200 euros sur une période de 7 ans, que c'est à tort que le tribunal a rejeté sa demande formée à ce titre au motif qu'il ne pouvait être exclu que la baisse de chiffre d'affaires soit due à une activité réduite, alors qu'à tout le moins il aurait dû lui être alloué une indemnité pour perte de chance à la charge de la société W... A... et de son assureur et de l'assureur de la société BARON BONIVIN. Elle s'oppose à la demande en paiement de Maître J... ès qualités au titre du solde des travaux, dès lors que la société BARON BONIVIN qui a manqué à son obligation de résultat ne peut prétendre au paiement d'une prestation qu'elle n'a pas exécutée et fait observer que la réclamation au titre de la chaufferie est étrangère au litige et qu'aucune somme n'est due puisque l'installation était sous garantie. La société AXA et Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A..., demandent à la cour de déclarer la société COTINVESTISSEMENTS irrecevable en son appel et ses demandes, de la débouter de toutes ses prétentions qui pourraient être dirigées à l'encontre de l'EURL W... A..., et de W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... immatriculée au RCS d'Orléans sous le numéro 495 083 644, de la compagnie AXA ASSURANCES et de la compagnie AXA FRANCE IARD, pris en tant qu'assureur de l'EURL W... A... et de la société BARON BONIVIN, de confirmer le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile, de condamner la société COTINVESTISSEMENTS et ou à défaut toute partie succombante à payer à la compagnie AXA FRANCE IARD une somme de 10.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de Maître Benoit de GAULLIER. Ils souhaitent, subsidiairement, voir inscrire au passif de la société BARON BONIVIN et au besoin voir condamner Maître J... ès qualités de liquidateur de la société BARON BONIVIN et son assureur les MMA et le bureau d'études CVCP, à les garantir, de toutes condamnations qui pourraient être prononcées contre elles, voir fixer la créance d'AXA au passif de la liquidation judiciaire de la société BARON BONIVIN pour un montant équivalent aux sommes qui seraient mises à sa charge, de débouter toute partie de toutes demandes qui seraient dirigées à l'encontre d'AXA en tant qu'assureur de la société BARON BONIVIN. Elles soutiennent au visa de l'article 32 du code de procédure civile, qui dispose qu'est irrecevable toute prétention émise contre une personne dépourvue du droit d'agir, que l'appel et les demandes de la société COTINVESTISSEMENTS dirigées à l'encontre de l'EURL W... A... et de Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... sont irrecevables dans la mesure où l'appelante a interjeté appel et a conclu à l'encontre de l'EURL A... immatriculée sous le no 309 613 917 alors que l'EURL A... immatriculée sous le no 410 575 518 a fait l'objet d'une dissolution le 19 février 2016, qu'elle a dénoncé le 6 juin 2018 des conclusions d'appel prises à l'encontre de l'EURL A... immatriculée sous le numéro 309 613 917 au mandataire ad'hoc de l'EURL A... immatriculée sous le numéro 410 575 518 et qu'elle n'a pas pris de conclusions à l'égard de ce dernier. Elles estiment que les demandes dirigées contre la société AXA FRANCE qui n'existe pas sont irrecevables sur le même fondement. Elles concluent au fond au débouté des demandes formées par la société COTINVESTISSEMENTS sur le fondement de l'article 1792 du code civil faute pour celle-ci de rapporter la preuve que les désordres dont elle se plaint rendent l'immeuble impropre à sa destination puisque l'hôtel est toujours resté ouvert au public. Elles relèvent que l'expert n'a pas respecté les droits de la défense puisqu'il a déposé son rapport sans avoir établi de pré-rapport, ni répondu aux dires des parties ce qui, selon elles, empêche que ses conclusions puissent être entérinées. Elles estiment que les demandes de l'appelante ne peuvent prospérer dans la mesure où les désordres qui étaient connus et apparents ont été couverts par la réception et que la garantie de parfait achèvement n'a pas été engagée dans le délai légal. Reprenant chacun des désordres, elles font valoir subsidiairement, que la responsabilité de l'EURL W... A... ne peut être recherchée au titre de l'insuffisance de chauffage, des défauts concernant l'installation de climatisation et de l'absence de capotage des appareils extérieurs qui incombent pour partie à Monsieur Y... économiste de la construction qui a commis une erreur de calcul quant au dimensionnement de l'installation et qui n'a pas prévu dans le CCTP de chauffage des parties communes, pour partie à l'entreprise Z... chargée de l'isolation qui a été jugée défaillante par l'expert, pour partie à la société BARON BONIVIN s'agissant de l'implantation des appareils extérieurs et pour partie au bureau d'études de cette dernière, la société CVCP s'agissant de l'insuffisance de chauffage. Et elles prétendent s'agissant des désordres dus au pont thermique créé par le panneau de verre, que c'est à tort que l'expert en a imputé la responsabilité à l'EURL W... A... alors que ce point relève d'un défaut de rédaction des pièces contractuelles et que c'est également sans fondement que l'expert a mis à sa charge 15% du coût de la remise en conformité de l'isolation alors que le maître d'oeuvre ne peut pas surveiller en permanence les entreprises. Elles objectent s'agissant du préjudice immatériel dont l'appelante sollicite réparation que celle-ci ne rapporte pas la preuve ni d'une faute de l'EURL W... A... ni d'un préjudice, alors que l'expert indique au surplus que si l'éventuelle perte d'exploitation est justifiée, elle devra être pondérée compte tenu du mode de fonctionnement de l'établissement qui consiste à couper le chauffage des chambres non louées ce qui accentue les problèmes constatés sur l'installation. Elles soutiennent que seul l'assureur dommage ouvrage pourrait être tenu pour responsable des retards dans la reprise des désordres et donc de la perte d'exploitation pour autant que celle-ci soit avérée et relèvent qu'en première instance, AXA a été mise en cause en qualité d'assureur de l'EURL W... A... et non en tant qu'assureur de la société BARON BONIVIN et que par conséquent l'appelante est irrecevable à formuler pour la première fois en cause d'appel des demandes à son encontre en cette qualité et, qu'en tout état de cause, une telle demande ne peut être que rejetée puisqu'elle est l'assureur responsabilité civile de la société BARON BONIVIN depuis le 13 février 2015 qu'elle ne couvre pas les préjudices immatériels et qu'en application de l'article 80 de la loi du 1er août 2013 en cas de réclamation multiples c'est à l'assureur au moment de la première réclamation qu'il appartient d'assumer l'entier dommage soit en l'espèce aux MMA. AXA conclut au rejet de la demande de garantie de la société CVCP et de toutes demandes formées à son encontre en qualité d'assureur de la société BARON BONIVIN. Elles sollicitent pour le cas ou des condamnations seraient prononcées à leur encontre à en être relevées indemnes par Maître J... ès qualités de liquidateur de la société BARON BONIVIN et son assureur les MMA et par la société CVCP. Maître J... ès qualités de liquidateur de la société BARON BONIVIN, qui souhaite voir confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a condamné in solidum ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société BARON BONIVIN avec son assureur MMA et la société CVCP à payer chacun à la société COTINVESTISSEMENTS 5.000 euros de dommages et intérêts pour l'insuffisance de chauffage, l'a condamné en cette qualité in solidum avec l'assureur MMA à payer à la société COTINVESTISSEMENTS 2.400 euros à titre de dommages et intérêts pour le capotage des appareils extérieurs de climatisation et a rejeté sa demande de dommages et intérêts et d'indemnité de procédure, conclut au débouté des prétentions formées par la société COTINVESTISSEMENTS à son encontre et demande à la cour, à titre infiniment subsidiaire, de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société BARON BONIVIN les sommes dues et de dire que la société CVCP la garantira de toute condamnation éventuellement prononcée contre elle. Il réclame, en tout état de cause, 5.000 euros de dommages et intérêts à la société COTINVESTISSEMENTS et sa condamnation ou à défaut de toute partie succombante à lui payer 5.000 euros pour frais de procédure ainsi qu'aux entiers dépens qui comprendront les frais d'expertise. Reprochant à l'expert de ne pas avoir déposé de pré-rapport, il fait valoir pour s'opposer aux prétentions de la société COTINVESTISSEMENTS : - sur l'absence de chauffage dans les circulations, que c'est à bon droit que le tribunal a retenu que la demande formée à ce titre ne correspondait pas à la réparation d'un préjudice puisque le maître de l'ouvrage aurait dû en supporter le coût si la prestation avait été initialement prévue, qu'en tout état de cause, la société BARON BONIVIN n'a commis aucune faute, que cette prestation ne figurait pas dans son lot et que, n'ayant pas été destinataire du CCTP des autres entreprises, elle ignorait ce qu'il avait été convenu entre l'économiste et le maître de l'ouvrage pour le chauffage des circulations et qu'elle pouvait penser, au vu des gaines posées par l'électricien, que les parties communes devaient être équipées de radiateurs, - sur la suppression du pont thermique, que ce désordre ne rend pas l'immeuble impropre à sa destination et ne rentre pas dans la garantie décennale comme l'a jugé le tribunal, qu'en outre l'expert en impute la responsabilité à l'EURL W... A..., - sur l'installation de climatisation réversible, que l'expert a commis une erreur en considérant que la puissance des appareils était insuffisante alors que les équipements installés sont conformes au CCTP et au DCE de sorte que la société BARON BONIVIN n'a commis aucune faute et, à titre subsidiaire, qu'il doit être tenu compte de ce que l'expert a considéré que l'insuffisance de puissance mettait en cause l'entreprise Z... et l'EURL W... A... pour un défaut d'isolation, et enfin que le bureau d'études CVCP qui a effectué les calculs thermiques lui doit sa garantie, - sur le capotage des appareils extérieurs de climatisation, que le maître de l'ouvrage, qui a demandé le déplacement des groupes par rapport à leur emplacement initial, doit en assumer les conséquences, que les travaux ont été réceptionnés sans réserve de sorte que la responsabilité de la société BARON BONIVIN ne peut être recherchée. Il relève que l'appelante n'a jamais justifié de la réalité de la perte d'exploitation alléguée de sorte que le jugement qui l'a déboutée de sa demande sur ce point doit être confirmé. Il soutient qu'en l'absence de réserve à la réception, l'intégralité du solde du marché aurait dû être réglée par le maître de l'ouvrage et qu'il est fondé, par conséquent, à obtenir paiement de la somme de 24.361,83 euros outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure. Il souhaite être indemnisé du préjudice causé par la résistance abusive de la société COTINVESTISSEMENTS qui a privé la société des sommes qui lui sont dues sans motif pendant plus de 6 années ce qui a affecté sa trésorerie. La compagnie d'assurance MMA, qui sollicite la confirmation du jugement dont appel, sauf en ce qu'il l'a condamnée au titre des désordres affectant l'installation de chauffage et des nuisances acoustiques et des dépens et a rejeté ses appels en garantie et sa demande pour frais de procédure, entend voir débouter la société COTINVESTISSEMENTS de ses prétentions. Elle souhaite, à titre subsidiaire, voir débouter la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande pour perte d'exploitation et trouble commercial et, plus subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour devait faire droit à tout ou partie des prétentions formées contre elle, voir limiter à 5.000 euros l'indemnité pour les défauts de chauffage et à 2.400 euros l'indemnisation pour les nuisances acoustiques, voir condamner in solidum les sociétés A... W..., AXA et CVCP à la relever indemne des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre. Elle conclut à titre infiniment subsidiaire au rejet de toute demande de condamnation in solidum formulée à son encontre, à la limitation de la quote-part de responsabilité applicable à la société BARON BONIVIN à 15% au titre de l'absence de radiateurs dans les couloirs, 20% au titre de la sous-puissance de l'installation et à 20% au titre du bruit généré par les équipements extérieurs. Elle réclame en toute hypothèse la condamnation de tout succombant à lui payer 5.000 euros pour frais de procédure ainsi qu'aux dépens des instances de référé, de première instance et d'appel dont distraction au profit de la SCP LAVAL FIRKOWSKI BELLOUARD. Elle critique les conclusions de l'expert auquel elle reproche également de ne pas avoir déposé de pré-rapport et de ne pas avoir répondu aux dires des parties. Rappelant qu'elle est l'assureur en responsabilité décennale de la société BARON BONIVIN, elle soutient que sa garantie ne peut être mobilisée en l'absence de désordres de nature décennale imputables à son assurée. Elle indique : - s'agissant des désordres sur l'installation de chauffage, que l'expert n'a pas conclu qu'ils entraient dans la garantie décennale et empêchaient l'occupation des chambres, que les relevés sommaires de températures effectués lors d'une journée exceptionnellement froide ne peuvent caractériser l'insuffisance de l'installation et que par conséquent ni la matérialité des désordres, ni leur caractère décennal ne sont établis, - en ce qui concerne les désordres acoustiques, qu'il n'a pas été effectué de mesures acoustiques et contradictoires dans les chambres, que l'impropriété de l'installation à sa destination n'est pas caractérisée. Elle soutient que les désordres allégués étaient apparents à la réception puisque l'absence de chauffage dans les circulations avait été constatée par le maître de l'ouvrage et que les compresseurs ont été déplacés à sa demande. Elle ajoute qu'aucun désordre n'est imputable à son assurée, que son lot ne comprenait pas l'installation de radiateurs électriques dans les couloirs, que les travaux qu'elle a effectués sont conformes au CCTP et ont été acceptés par le maître d'oeuvre, qu'elle n'avait pas à réaliser la synthèse des lots du chantier, qu'elle ne peut être tenue pour responsable de la défaillance de l'isolation qui ne lui incombait pas, ni des calculs réalisés par la société CVCP, que les équipements installés correspondent à ceux prévus par le CCTP comme l'a constaté l'expert, que le pont thermique créé par le panneau de verre est de la responsabilité exclusive du maître d'oeuvre, comme d'ailleurs le défaut de capotage, la société BARON BONIVIN n'ayant fait qu'appliquer ses préconisations. Elle fait valoir dans l'hypothèse ou la cour devait accueillir des prétentions sur le fondement de l'article 1792 du code civil, qu'en cas de sinistre, les demandes successives d'indemnisation de préjudices matériels et immatériels constituent des réclamations distinctes, quand bien même elles résulteraient d'un même fait dommageable, que la garantie des dommages immatériels est instruite en base réclamation de sorte que la demande indemnitaire ayant été formulée pour la première fois le 7 juillet 2016 postérieurement à la résiliation du contrat d'assurance, elle ne relève pas de sa garantie mais de la société AXA FRANCE IARD assureur à cette date de la société BARON BONIVIN. Elle discute à titre subsidiaire la réalité et le montant des préjudices et relève s'agissant du préjudice immatériel que l'appelante n'en rapporte pas la preuve qui ne saurait résulter d'une estimation qu'elle a effectuée de la perte de son chiffre d'affaires, ni davantage que ce préjudice entre dans le champ de sa garantie. Elle répond sur l'irrecevabilité des demandes soulevée par AXA et par Monsieur A... ès qualités, qu'ils ont été représentés à tous les stades de la procédure, que la clôture et la radiation de la société ont été faites en méconnaissance des droits des parties ce qui engage la responsabilité de Monsieur A... en application de l'article L 237-12 du code de commerce, qu'ils ne rapportent pas la preuve d'un grief que leur aurait causé l'erreur de numéro de RCS et de dénomination, qu'au demeurant ils sont régulièrement désignés dans les conclusions et que ce moyen qui n'a pas été soulevé in limine litis est irrecevable. Elle s'estime fondée à rechercher la garantie de l'EURL W... A... et de son assureur dans la mesure où il appartenait au maître d'oeuvre de s'assurer que les travaux réalisés par la société BARON BONIVIN étaient conformes aux documents contractuels et aux règles de l'art ainsi que celle de la société CPVC, s'il était retenu une erreur dans le dimensionnement de l'installation, puisque la société BARON BONIVIN s'est conformée aux études d'exécution réalisées par le bureau d'études. A titre infiniment subsidiaire, elle souhaite qu'il soit opéré un partage de responsabilité sur la base des quotes parts retenues par l'expert, et s'estime fondée à opposer la franchise contractuelle. La société CVCP, qui reproche au tribunal d'avoir statué extra petita, demande à la cour d'en prononcer le retranchement de la condamnation prononcée à son encontre, de juger irrecevables les prétentions de la société COTINVESTISSEMENTS comme étant nouvelles en cause d'appel et de débouter la société AXA FRANCE IARD et Monsieur W... A... ès qualités ainsi que Maître J... ès qualités et la compagnie MMA de leur appel incident. Elle souhaite, à titre subsidiaire, voir infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 5.000 euros au titre des désordres relatifs au chauffage et rejeter toute prétention et à défaut voir condamner in solidum les MMA assureur de BARON BONIVIN et AXA FRANCE IARD assureur de l'EURL A... W... à la garantir de toutes condamnations. Elle entend, en toute hypothèse, voir débouter les parties de toutes leurs demandes, voir fixer sa créance au passif de la société BARON BONIVIN à la somme de 6.570 euros TTC et voir condamner les parties succombantes in solidum à lui verser 1.500 euros pour frais de procédure ainsi qu'à supporter les dépens de première instance, comprenant les frais de référé et d'expertise judiciaire et d'appel dont distraction au profit de Maître GARNIER. Elle reproche aux premiers juges d'avoir statué extra petita en la condamnant à indemniser la société COTINVESTISSEMENTS, alors que celle-ci n'avait formulé aucune prétention à son encontre, et conclut au visa de l'article 564 du code de procédure civile à l'irrecevabilité de la demande de l'appelante formée pour la première fois devant la cour. Subsidiairement, elle soutient que tous les désordres dont se plaint la société COTINVESTISSEMENTS concernant l'absence de chauffage dans les zones de circulation, le défaut de température et le bruit des compresseurs étaient nécessairement connus dans l'année qui a suivi la réception par le maître de l'ouvrage qui a fait le choix économique de ne pas poser de radiateurs, que la preuve d'une impropriété de l'immeuble à sa destination n'est pas établie et que le délai de la garantie d'achèvement n'ayant pas été interrompu aucune demande ne peut prospérer. Déniant avoir commis un quelconque manquement, elle indique qu'elle n'a pas eu connaissance de l'intégralité du CCTP rédigé par la société Y... et qu'il ne peut lui être opposé la réglementation thermique RT 2005 qui ne s'appliquait pas à l'opération de réhabilitation de sorte que l'appréciation du sapiteur qui se fonde sur des valeurs inapplicables en l'espèce et qui n'a pas répondu à son dire ne lui est pas opposable. Elle affirme que les désordres rencontrés ne concernent pas le lot climatisation et fait valoir : - concernant l'absence de chauffage dans les circulations, que le maître de l'ouvrage a fait le choix de ne pas y installer de convecteurs ce qu'elle ignorait n'ayant pas eu connaissance du CCTP, qu'elle a sans faute fait ses études thermiques en retenant que la température des circulations attenantes aux chambres seraient normalement chauffées, - sur le pont thermique qu'il est dû au mur de verre et ne lui est pas imputable, - s'agissant de l'installation de climatisation chauffage, qu'elle n'est pas responsable des problèmes d'isolation qui incombent à la société Z..., - quant à la puissance des appareils de chauffage, que ses études thermiques et ses calculs n'ont pas été transmis au sapiteur qui n'a pas répondu à ses dires, que le matériel installé est conforme à celui commandé par le maître de l'ouvrage et que le maître d'oeuvre a validé ses calculs, - sur les nuisances sonores des appareils de climatisation, qu'elles ne concernent pas la mission d'études qu'elle a réalisée qui porte uniquement sur les matériels installés dans les chambres. Elle estime être fondée, dans l'hypothèse où la cour entrerait en voie de condamnation, à obtenir la garantie des assureurs des sociétés BARON BONIVIN et W... A.... Elle indique qu'elle n'a pas été réglée de sa situation no3 par la société BARON BONIVIN et sollicite, en conséquence, la fixation de sa créance au passif de la société, le tribunal ayant omis de se prononcer sur sa demande. Le délibéré initialement fixé au 16 mai 2019 a été prorogé au 13 juin 2019. SUR CE : Attendu que le jugement qui n'est pas critiqué en ce qu'il a dit que l'EURL W... A... et son assureur AXA FRANCE IARD étaient irrecevables en leurs demandes à l'encontre de la société Y... et de son assureur AEAS ASSURANCES est définitif sur ce point ; I - Sur la recevabilité de l'appel et des demandes dirigés contre AXA et l'EURL A... : Attendu que la société AXA FRANCE IARD et Monsieur W... A... qui concluent à l'irrecevabilité de l'appel, reprochent à la société COTINVESTISSEMENTS d'avoir dirigé son appel contre l'EURL A... immatriculé au RCS sous le numéro 309 613 917 alors que l'EURL A... a fait l'objet d'une dissolution avec désignation de Monsieur W... A... ès qualités de liquidateur amiable le 19 février 2016 suivie d'une liquidation et d'une radiation à compter du 1er juillet 2016 et d'avoir formé son appel contre la société AXA ASSURANCES au lieu de AXA FRANCE IARD ; Attendu que selon l'article 914 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état est, lorsqu'il est désigné et jusqu'à son dessaisissement, seul compétent pour prononcer la caducité de l'appel et trancher toute question ayant trait à l'irrecevabilité de l'appel et les parties ne sont plus recevables à invoquer la caducité ou l'irrecevabilité après son dessaisissement à moins que leur cause ne survienne ou se soit révélée postérieurement ; Attendu que les moyens invoqués par les intimés à l'appui de leur fin de non recevoir qui ont trait à leur désignation dans la déclaration d'appel et dans les conclusions dirigées à leur encontre étaient connus d'eux avant le dessaisissement du juge de la mise en état ; Qu'ils sont par conséquent irrecevables à soulever devant la cour, l'irrecevabilité de l'appel dirigé à leur encontre ; Attendu qu'ils prétendent encore que les demandes de l'appelante seraient irrecevables en application de l'article 32 du code de procédure civile comme étant dirigées à l'encontre de personnes n'ayant pas qualité ; Attendu que la cour relève à titre liminaire que Monsieur W... A... a procédé à la liquidation de l'EURL du même nom alors que la procédure était en cours devant le tribunal de commerce et que l'EURL qui était représentée à tous les stades de la procédure en première instance a dissimulé qu'elle faisait l'objet d'une dissolution; que nul ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude, Monsieur W... A... ès qualités ne peut reprocher à la société COTINVESTISSEMENTS d'avoir conclu à l'encontre de l'EURL W... A... alors qu'il a créé les conditions de cette erreur ; Attendu qu'en tout état de cause la société COTINVESTISSEMENTS a régularisé la procédure puisqu'elle a obtenu la désignation par ordonnance du président du tribunal de commerce d'Orléans d'un mandataire ad'hoc aux fins de représenter l'EURL W... A... devant la cour et que ses dernières conclusions sont bien dirigées contre Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... immatriculé sous le numéro RCS 410 575 518 ; Attendu que l'appelante dirige également ses demandes dans ses dernières conclusions à l'encontre de la société AXA FRANCE IARD ; Qu'il s'ensuit que le moyen d'irrecevabilité des demandes n'est pas fondé ; II - Sur les demandes de la société COTINVESTISSEMENTS : Attendu que les intimés soutiennent que le rapport d'expertise ne peut être entériné en raison de la violation du principe du contradictoire par l'expert auquel ils reprochent de ne pas avoir déposé de pré rapport et de ne pas avoir répondu à leur dire ; Attendu que l'expert n'a effectivement pas déposé de pré rapport comme le prescrivait sa mission ; qu'il ressort en revanche des énonciations du rapport qui détaille le déroulement des opérations d'expertise qu'il a procédé à 5 réunions d'expertise, à l'issue desquelles il a établi et diffusé en lettre suivie une note aux parties en sollicitant la remise de pièces et de dires éventuels et en leur fixant une date de dépôt, qu'il a recensé les pièces et courriers qui lui ont été transmis à la suite et a répondu en particulier à la note de la société CVCP du 29 janvier 2013 de sorte que les parties ont été mises en mesure de discuter ses conclusions, ce qu'au demeurant, ils ont pu faire dans le cadre de l'instance ; que rien dès lors ne justifie de ne pas prendre en compte ce rapport ; 1 ) sur l'absence de chauffage dans les circulations : Attendu que l'expert écrit qu'il a été constaté que les couloirs desservant les chambres n'étaient pas chauffés, qu'aucun chauffage n'a été prévu au CCTP (établi par le cabinet Y...), ni au lot chauffage (par climatiseurs réversibles), ni au lot électricité (par convecteurs), que le calcul des déperditions fait par le bureau d'études CVCP n'avait pas pris en compte ces déperditions considérant que les couloirs étaient chauffés et que cette absence de chauffage avait pourtant été constatée avant la fin du chantier par le maître d'ouvrage et l'architecte puisque des gaines pour un câblage ultérieur avaient été mises en oeuvre par l'électricien entre le tableau et les points supposés de distribution ; Attendu qu'il ressort de ces énonciations non contredites que l'installation de convecteurs dans les circulations n'a pas été commandée par le maître de l'ouvrage puisque cette prestation ne figure pas dans le CCTP ni dans aucun des lots attribués aux entreprises intervenantes ; que par ailleurs, cette absence de convecteurs était connue du maître de l'ouvrage avant même la fin des travaux et qu'en tout état de cause elle était visible puisque les gaines avaient été pré- positionnées par l'électricien; Attendu que les travaux ont été réceptionnés sans réserves le 14 septembre 2009 ; Qu'il s'ensuit que le maître de l'ouvrage qui n'a formé aucune réserve à la réception alors que les non-façons étaient apparentes ne peut réclamer réparation à ce titre et le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande ; 2) sur le capotage des appareils extérieurs : Attendu que l'expert indique qu'il a constaté que les deux compresseurs installés dans la cour à l'arrière du bâtiment sur un socle béton situé à peu près au milieu de la longueur de la façade générait un bruit important de fonctionnement amplifié par des vibrations de tôle ; qu'il précise que la position des appareils sous des fenêtres de chambre amplifie la perception de cette nuisance sonore ; Attendu qu'aucune mesure des nuisances sonores n'a été réalisée de sorte que l'on en ignore l'amplitude et si elles affectent les conditions d'occupation des chambres ; qu'il s'ensuit qu'en l'absence d'éléments objectifs établissant que ces désordres rendent l'immeuble impropre à sa destination ces nuisances ne rentrent pas dans le cadre de la garantie décennale contrairement à ce que le tribunal a retenu ; Attendu qu'il ressort du rapport d'expertise que l'hôtel était ouvert depuis le 10 juin 2009 soit 3 mois avant la date de réception des travaux prononcée le 14 septembre 2009; qu'il s'ensuit que ces nuisances sonores liées au bruit du moteur était nécessairement perceptibles à la réception et que n'ayant fait l'objet d'aucune réserve la société COTINVESTISSEMENTS ne peut en demander réparation ; Qu'il convient par conséquent d'infirmer le jugement sur ce point et de débouter la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande formée à ce titre ; 3) sur le défaut d'isolation et le pont thermique : Attendu que l'expert mentionne s'agissant de l'isolation, que le constat effectué par l'architecte Monsieur A... à sa demande et en accord avec les parties, suite au constat initialement réalisé à la caméra thermique par Monsieur M... et à ses propres constatations, révèle des manquements dans l'isolation ; qu'il fait état à ce titre: au 1er étage de panneaux de laines de verres déplacés et non jointifs en plafond et rampants et d'une isolation manquante en plafond des zones de dégagement, cage d'escalier et salon 1, sur une surface globale de 34 m² disjoints ; Qu'il ajoute que lors de ses précédentes opérations, il a été constaté d'une part des zones froides dans les plafonds sous rampants et angles de plafonds horizontaux des chambres (zones froides dues à des absences ou déplacement d'isolant, certaines zones étant devenues depuis inaccessibles), d'autre part des absences totales d'isolation horizontales au-dessus des plafonds suspendus en dalles et l'absence d'isolant vertical au dos des doublages dans les greniers et autres zones perdues ; Qu'il précise que des différences de températures selon les parois relevées à une hauteur d'environ 1 m 50, peuvent varier de plus de 5o selon qu'il s'agisse d'un plafond rampant, d'un plafond droit ou d'un doublage extérieur ou intérieur ; Qu'il impute la responsabilité de cette malfaçon à la société Z... qui n'a pas réalisé l'ensemble de ses prestations et qui a laissé de nombreuses imperfections, et à concurrence de 15% à l'EURL W... A... pour défaut de suivi de chantier ; Qu'il chiffre le coût des travaux de reprise del'isolation à la somme de 22.880 euros HT ; Qu'il a également relevé la présence d'un ensemble en pavés de verre simple paroi (éclairant la cage d'escalier) qui entraîne un pont thermique important, la température de cet élément ayant été relevé à + 2o ; Qu'il a chiffré le coût des travaux de réparation du pont thermique à la somme de 2.834 euros HT ; Attendu que le défaut d'isolation thermique rentre dans la garantie décennale dans la mesure où il rend l'ouvrage impropre à sa destination compte tenu des variations importantes de températures relevées par l'expert dans les pièces et la cage d'escalier et ce d'autant plus qu'il s'agit d'un hôtel ; Attendu que dès lors que les désordres relèvent de la garantie décennale et qu'il n'est pas justifié d'une cause étrangère de nature à limiter la responsabilité du maître d'oeuvre celle-ci est engagée de plein droit et pour le tout (Cass civ 3ème 20 juin 2001 pourvoi no 9920242) ; Qu'il s'ensuit que la société COTINVESTISSEMENTS est fondée à réclamer à l'EURL W... A... la réparation intégrale de son préjudice sans que celle-ci ne puisse lui opposer les manquements de l'entreprise Z... ; Qu'il convient en conséquence d'infirmer la décision déférée et de condamner in solidum Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... avec son assureur AXA FRANCE IARD à payer à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 22.880 euros HT au titre de la remise en conformité de l'isolation et celle de 2.834 euros HT au titre de la suppression du pont thermique ; 4) sur l'insuffisance de puissance de chauffage : Attendu que l'expert indique que les chambres sont équipées d'une climatisation dite réversible permettant d'obtenir du froid et du chaud, qu'il a visité les chambres 8,9,10,17 et 21 et a constaté pour un thermostat réglé à 21o des températures relevées à hauteur des lits respectivement de 13.5o, 13.5o, 11o, 14o, 10o, 17,5o. Qu'il impute l'insuffisance de chauffage mis en oeuvre à une triple cause à savoir: - un calcul erroné des déperditions dû pour partie à l'absence de chauffage dans les couloirs et dégagements communs, - une isolation défaillante des locaux, entraînant des déperditions supérieures à celles qui étaient prévisibles, - une puissance de l'appareillage mis en oeuvre inférieure à celle qui aurait dû l'être et qu'avait calculée le fournisseur DAIKIN qui avait préconisé 2 groupes RXYQ12 alors que n'ont été mis en oeuvre qu'un groupe RXYQ 12 et un groupe RXYQ 10 ; Qu'il précise que la note technique du sapiteur Monsieur M... pièce 20 du rapport (non communiquée par les parties) indique plusieurs points concernant l'étude thermique susceptible d'expliquer les insuffisances de chauffage constatées à savoir des ventilations qui n'ont pas été prises en compte, des zones considérées chauffées par erreur, des données d'isolation non conformes à la réalité et une absence totale de chauffage dans les circulations, une épaisseur d'isolation des murs ne permettant pas la conformité à la norme RT 2005 qui est rappelée dans les différents lots du CCTP dont le chauffage, un matériel installé et demandé au CCTP différent de celui calculé et préconisé par le fournisseur DAIKIN ; Qu'il conclut que la responsabilité de cette insuffisance de puissance est à imputer conjointement à l'entreprise BARON BONIVIN et à son bureau d'études CVCP qui par ses erreurs de calcul n'a pas prescrit des puissances suffisantes et n'a pas vérifié les indications données aux CCTP étaient compatibles avec les besoins ; Qu'il a chiffré le coût des modifications de l'installation à la somme de 15.245,69 euros HT ; Attendu que l'amplitude des écarts constatés entre la température programmée et celle relevée dans les chambres allant jusqu'à 10 o rendent l'immeuble impropre à sa destination puisque les températures ne permettent pas d'y séjourner et d'y dormir par temps froid dans des conditions de confort normales s'agissant de chambres d'hôtels; Attendu que ces désordres sont imputables à l'insuffisance de l'installation de chauffage ; Attendu que la responsabilité décennale de la société BARON BONIVIN qui était titulaire du lot chauffage et chargée à ce titre de la pose et de l'installation des unités intérieures de climatisation se trouve engagée à l'égard du maître de l'ouvrage sans qu'elle puisse lui opposer les manquements de son bureau d'études la société CVCP ou d'autres intervenants à l'opération d'aménagement et qu'elle doit réparer l'intégralité du préjudice résultant de l'insuffisance de chauffage ; Attendu que la responsabilité décennale du maître d'oeuvre qui avait une mission complète de conception et de réalisation se trouve également engagée envers le maître de l'ouvrage sans qu'il puisse opposer les manquements des autres intervenants ; Attendu que le tribunal a statué extra petita en condamnant la société CVCP à payer une indemnité de 5.000 euros à la société COTINVESTISSEMENTS au titre de l'insuffisance de chauffage alors que cette dernière n'avait formé aucune demande à son encontre ; Attendu qu'il convient en application des dispositions des articles 463 et 464 du code de procédure civile de retrancher cette condamnation du jugement déféré ; Attendu qu'en application de l'article 564 du code de procédure civile, la demande de la société COTINVESTISSEMENTS de condamnation de la société CVCP au titre de l'insuffisance de chauffage qui est formée pour la première fois devant la cour est irrecevable ; Attendu qu'il y a lieu en conséquence de ce qui précède de condamner in solidum Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A..., son assureur AXA FRANCE IARD et la compagnie MMA IARD assureur de la société BARON BONIVIN à payer à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 15.245,69 euros HT au titre des travaux de reprise de l'installation de chauffage ; Attendu que la créance de la société COTINVESTISSEMENTS au passif de la société BARON BONIVIN sera fixée à cette somme et le jugement sera infirmé en conséquence ; 5) sur la demande de réparation des dommages consécutifs aux nuisances et désordres : Attendu que la société COTINVESTISSEMENTS affirme ne pas avoir pu louer certaines chambres compte tenu des désordres et nuisances subies ce qui lui a causé une importante perte d'exploitation et un trouble commercial, qu'elle chiffre sur la période de 2009 à 2015 à 315.420 euros correspondant à 5.257 chambres à 60 euros qui ont été perdues, soit 8 chambres l'hiver par des températures inférieures à - 5o et 3 chambres l'été par des températures supérieures à 25 o ; Attendu qu'elle communique au soutien de sa demande des relevés de température émanant du site info climat un document intitulé estimation de la perte du chiffre d'affaires des années 2009 à 2015 qu'elle a établi qui comporte les indications suivantes: - estimation pour les chambres non louées en hiver : 5 chambres par jour pour une température de 14o sur le lit et 3 chambre pour le bruit au-dessus des blocs de chauffage à partir de 5o à l'extérieur, - estimation pour les chambres non louées l'été : 3 chambres non louées pour le bruit au-dessus des blocs de climatisation à une température de 25o à l'extérieur ; Attendu que l'expert indique qu'il a été constaté une insuffisance de chauffage dans les locaux de l'hôtel qui peut avoir eu comme conséquence une diminution de la fréquentation pendant les périodes froides, qu'aucune estimation d'une éventuelle perte d'exploitation ne lui a été transmise, que cette éventuelle perte d'exploitation, si elle est justifiée, devra cependant être pondérée par le mode de fonctionnement de l'établissement qui consiste de l'aveu de l'exploitant à couper le chauffage dans les chambres non louées ce qui a pour effet d'accentuer les problèmes constatés sur l'installation ; Attendu qu'aucune responsabilité n'ayant été retenue au titre des nuisances sonores la société COTINVESTISSEMENTS ne peut obtenir réparation des conséquences qui résulteraient de l'impossibilité de louer des chambres pour ce motif, ni davantage en raison de températures extérieures supérieures à 25 oalors que l'expert a relevé une insuffisance de chauffage et non de climatisation et qu'il n'est fourni aucun élément établissant que le système de climatisation serait inefficace dans 3 chambres ; Attendu que la société COTINVESTISSEMENTS ne communique aucune information sur le taux de remplissage de l'établissement ; qu'elle ne justifie pas qu'elle ait dû comme elle le soutient adresser des clients à un autre établissement du fait de l'impossibilité de louer certaines chambres ; Attendu que son préjudice ne peut consister qu'en la perte de chance de ne pas avoir pu louer 5 chambres supplémentaires lorsque les températures étaient inférieures à 5o, l'expert ayant relevé dans ces conditions une insuffisance de température dans les chambres empêchant leur usage ; Attendu qu'au regard du taux d'occupation moyen d'un hôtel de 62%, du nombre de jours au cours desquels la température a été inférieure à 5o soit 617 jours sur la période couvrant l'hiver 2009/2010 à l'hiver 2015, du prix moyen d'une chambre et du mode de fonctionnement de l'établissement pointé par l'expert consistant à couper le chauffage, le préjudice de la société COTINVESTISSEMENTS sera évalué sur la base d'une perte de chance estimée à 30% à la somme de 55.000 euros en l'absence de preuve d'un plus ample dommage ; Attendu que la compagnie MMA IARD soutient que les demandes successives d'indemnisation des préjudices matériels et immatériels constituent des réclamations distinctes quand bien même elles résulteraient d'un même fait dommageable, que la garantie des dommages immatériels souscrite par la société BARON BONIVIN est instruite en base réclamation et qu'elle ne peut être tenue à garantie dès lors que la réclamation de la société COTINVESTISSEMENTS pour perte d'exploitation et trouble commercial a été formulée pour la première fois dans ses écritures en ouverture de rapport signifiées pour l'audience du 7 juillet 2016, soit postérieurement à la résiliation du contrat survenue le 13 février 2015 et à une date à laquelle la société BARON BONIVIN était assurée auprès de la société AXA FRANCE IARD ; Attendu qu'il ressort de l'attestation d'assurance du 15 janvier 2015 établie par AXA FRANCE IARD communiquée par la compagnie MMA IARD (pièce 6) que la société BARON BONIVIN a souscrit auprès de cette société un contrat BTPLUS à effet du 13 février 2015 couvrant les dommages immatériels et que cette assurance est en base réclamation puisqu'il est indiqué que l'assurance couvre les réclamations notifiées à l'assureur à compter du 13 février 2015 et qui se rapportent à de faits dommageables survenus avant la date de résiliation ou d'expiration de la garantie ; Or, attendu que selon l'article 4 de l'annexe de l'article A 112 du code des assurances un même fait dommageable peut être à l'origine de dommages multiples qui interviennent où se révèlent à des moments différents plusieurs réclamations ont alors vocation à être successivement adressées par les différents tiers concernés dans ce cas le sinistre est considéré comme unique ; qu'il est précisé que dès lors que l'assureur est compétent au titre de la première réclamation, les réclamations ultérieures seront alors traitées par le même assureur quelle que soit la date à laquelle ces réclamations sont formulées même si la période subséquente est dépassée ; Qu'il s'ensuit que la compagnie MMA IARD assureur de la société BARON BONIVIN à la date de la première déclaration formulée avant la date de résiliation du contrat doit sa garantie au titre des dommages immatériels ; Qu'elle est en droit en revanche d'opposer aux tiers la franchise contractuelle pour la garantie des dommages immatériels qui est de 10% du montant du dommage avec un minimum de 2.650 euros et un maximum de 24.400 euros ; Attendu que la responsabilité décennale de l'EURL W... A... et de la société BARON BONIVIN ayant été retenue au titre de l'insuffisance de chauffage, la société COTINVESTISSEMENTS est fondée à obtenir la condamnation in solidum de Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A..., de son assureur AXA FRANCE IARD et de la compagnie MMA IARD assureur de la société BARON BONIVIN à lui payer cette somme sous déduction pour la compagnie MMA du montant de la franchise de 10% ; Attendu que la créance de la société COTINVESTISSEMENTS sera fixée au passif de la société BARON BONIVIN à la somme de 55.000 euros ; Qu'il convient par suite d'infirmer le jugement en conséquence ; III - Sur les demandes en garanties : Attendu que la garantie de la société CVCP ne peut être recherchée pour faute prouvée qu'au titre de l'insuffisance de chauffage puisqu'elle a été chargée par la société BARON BONIVIN, titulaire du lot chauffage- climatisation, de procéder notamment au calcul des déperditions de chaleur et au dimensionnement du matériel; Attendu que la société CVCP qui dénie avoir commis une quelconque faute fait valoir que n'ayant pas eu connaissance de l'intégralité du CCTP, il ne peut lui être opposé la norme thermique RT 2005 qui ne s'appliquait pas au projet, que c'est en toute logique alors que le CCTP du lot électricité aurait dû comprendre la pose des convecteurs électriques dans les circulations, qu'elle a fait ses calculs en retenant que ces espaces seraient à température constante, que la baisse de température a été amplifiée par le pont thermique, qu'elle n'est pas davantage responsable des défauts d'isolation au-dessus des chambres qui a concouru à l'insuffisance de chauffage et qu'enfin, rien ne permet de remettre en cause ses études de puissance des appareils alors que ses explications et calculs n'ont pas été transmis au sapiteur ; Mais attendu que comme l'a à juste titre relevé l'expert la société CVCP ne pouvait pas procéder à une étude sérieuse des déperditions de chaleur sans se renseigner sur les conditions de chauffage des parties communes ce qu'elle reconnaît ne pas avoir fait, qu'elle ne peut pas davantage invoquer sa méconnaissance des CCTP pour justifier du non respect de la norme RT 2005 alors qu'il lui appartenait d'en prendre connaissance pour adapter son étude aux exigences contractuelles, qu'il ressort, en outre, de la réponse de l'expert que la société CVCP a réalisé son étude sans se renseigner sur la composition des doublages alors que les plans de l'architecte faisaient état d'un doublage et qu'enfin l'inadaptation de puissance des appareils, qui a été diagnostiquée par le fabricant, se trouve suffisamment établie par les relevés de températures réalisés dans les chambres ; Attendu qu'il est ainsi suffisamment établi que la société CVCP a commis une faute dans l'exécution de sa mission d'étude qui engage sa responsabilité ; Attendu que Monsieur W... A... ès qualités et son assureur AXA FRANCE IARD qui recherchent la garantie de la société BARON BONIVIN et de son assureur la compagnie MMA IARD n'étayent pas leurs prétentions alors qu'ils ont l'obligation en application de l'article 954 du code de procédure civile de formuler les moyens de fait et de droit sur lesquels ils fondent leurs prétentions ; qu'en tout état de cause, la garantie de la société BARON BONIVIN qui s'est conformée aux stipulations du CCTP et qui n'a commis aucune faute dans la mise en oeuvre de l'installation de chauffage ne peut être utilement recherchée ; Qu'il convient en conséquence de les débouter de leur demande de garantie dirigée contre la société BARON BONIVIN et son assureur ; Attendu que la société BARON BONIVIN ayant fait appel à un bureau d'études pour la réalisation de son lot, l'architecte n'avait pas à faire procéder à la vérification de la pertinence de ses calculs et préconisations de sorte que l'EURL A... et son assureur sont bien fondés à rechercher la garantie de la société CVCP à raison des fautes qu'elle a commises à l'origine de l'insuffisance de l'installation de chauffage ; Attendu qu'il résulte de l'expertise que l'insuffisance de chauffage a comme cause, outre le calcul erroné des déperditions de chaleur et la puissance insuffisante des appareils imputable à la société CVCP, l'isolation défaillante des locaux entraînant des déperditions supérieures à ce qui était prévisible dont le maître d'oeuvre est responsable du fait d'un défaut de surveillance ; Qu'il convient, en conséquence et en l'absence de mise en cause par l'EURL W... A... de l'entreprise Z... qui a réalisé les travaux d'isolation de retenir que le maître d'oeuvre est responsable à hauteur de 40% des dommages résultant de l'insuffisance de chauffage ; Attendu qu'il y a lieu par suite de condamner la société CVCP à garantir Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... et son assureur AXA FRANCE IARD à concurrence de 60% du montant des condamnations mises à leur charge au titre de l'insuffisance de chauffage pour le préjudice matériel et immatériel ; Attendu que la société BARON BONIVIN recherche la garantie de la société CVCP, que son assureur la compagnie MMA IARD poursuit la condamnation in solidum de la société CVPC, de l'EURL A... et de son assureur AXA FRANCE IARD à la relever indemne des condamnations prononcées à son encontre ; Attendu qu'en raison du partage de responsabilité entre la société CVCP et l'EURL A... concernant les désordres relatifs à l'insuffisance de chauffage, la société CVCP sera condamnée à garantir la compagnie MMA IARD à hauteur de 60% des condamnations mises à sa charge au titre des dommages matériels et immatériels et Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... et son assureur AXA FRANCE IARD à hauteur de 40% ; Attendu que la société BARON BONIVIN ne formant sa demande de garantie qu'à l'égard de la société CVCP celle-ci sera condamnée à la garantir des sommes mises à sa charge au titre de l'insuffisance de chauffage pour le préjudice matériel et immatériel à concurrence de 60% ; IV - Sur les demandes en paiement de Maître J... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société BARON BONIVIN : Attendu que Maître J... réclame la confirmation de la décision qui a condamné la société COTINVESTISSEMENTS à payer la somme de 24.361,83 euros correspondant à la situation numéro 14 septembre 2009, au solde du décompte définitif du 10 février, et à la facture de la chaufferie ; Attendu que la société COTINVESTISSEMENTS fait valoir que la société BARON BONIVIN ayant manqué à son obligation de résultat, elle ne peut prétendre au paiement de prestations non exécutées et qu'elle doit être déboutée de sa demande à titre de dommages et intérêts complémentaires et que s'agissant de la facture de la chaudière celle-ci n'a pas été payée car l'installation était sous garantie ; Mais attendu que les désordres dont la société BARON BONIVIN a été déclarée responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil ne constituent pas des non-façons ; que la société COTINVESTISSEMENTS qui a obtenu la réparation de son entier préjudice en résultant ne peut dès lors s'opposer au paiement des travaux qui ont été réalisés et facturés ; Attendu qu'il n'est pas discuté que les travaux facturés au titre de la chaufferie ont bien été exécutés ; que c'est sans preuve que la société COTINVESTISSEMENTS soutient qu'ils sont couverts pas une garantie dont on ignore qui en serait le débiteur alors même que l'examen de la facture révèle qu'il s'agit de travaux de pose et d'installation ; Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré sur ce point ; Attendu que Maître J... ès qualités réclame une indemnité de 5.000 euros pour résistance abusive de la société COTINVESTISSEMENTS au motif qu'elle a retenu des sommes supérieures au montant de la retenue de garantie ; Mais attendu qu'il a été vu ci dessus que la société BARON BONIVIN a engagé sa responsabilité à l'égard de la société COTINVESTISSEMENTS à raison des travaux qu'elle a exécutés de sorte qu'il ne peut être reproché à cette dernière de ne pas s'être acquittée des sommes restant dues dans l'attente de l'issue du litige, que par ailleurs, il n'est pas justifié d'un préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement réparé par les intérêts moratoires ; Qu'il convient de confirmer le jugement déféré qui l'a débouté de sa demande formée à ce titre ; V - Sur la demande en paiement de la société CVCP : Attendu que la société CVCP réclame la fixation au passif de la société de BARON BONIVIN de la somme de 6.578 euros correspondant à la situation no 3 définitive au titre de l'étude d'exécution qu'elle a réalisée ; qu'elle communique à l'appui de sa demande copie de sa déclaration de créance. Attendu que Maître J... ès qualités n'élève aucune contestation à ce titre ; Attendu que le tribunal ayant omis de statuer sur cette demande, il convient de fixer la créance de la société CVCP au passif de la société BARON BONIVIN à ce montant; VI - Sur les autres demandes : Attendu que les intimés à l'exception de Maître J... ès qualités à l'encontre duquel il ne peut être prononcé de condamnations et de la société CVPC à l'encontre de laquelle l'appelante ne forme pas de demande seront condamnés in solidum aux dépens et à payer à la société COTINVESTISSEMENTS une indemnité de procédure par application de l'article 700 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire, en dernier ressort : REJETTE les fins de non recevoir soulevées par Monsieur W... A... ès qualités mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... et par la société AXA FRANCE IARD ; RETRANCHE du jugement déféré la condamnation de la société CVPC à payer à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'insuffisance de chauffage prononcée extra petita par le tribunal ; STATUANT dans les limites de l'appel ; INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a : - débouté la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande en paiement de la somme de 4.393,11 euros au titre de l'absence de chauffage dans les circulations, - débouté la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation des dommages consécutifs aux nuisances sonores et désordres subis, - débouté la société BARON BONIVIN de sa demande en paiement de dommages et intérêts , - condamné la société COTINVESTISSEMENTS à payer à Maître J... ès qualités de liquidateur de la société BARON BONIVIN la somme de 24.361,83 euros HT avec intérêts au taux légal à compter correspondant à la situation no 14 du 14 septembre 2009, au décompte définitif du 10 février 2010 et à la facture de reprise de la chaufferie; STATUANT À NOUVEAU CONDAMNE in solidum Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... avec son assureur AXA FRANCE IARD à payer à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 22.880 euros HT au titre de la remise en conformité de l'isolation et celle de 2.834 euros HT au titre de la suppression du pont thermique ; CONDAMNE in solidum Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A..., son assureur AXA FRANCE IARD et la compagnie MMA IARD assureur de la société BARON BONIVIN à payer à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 15.245,69 euros HT au titre des travaux de reprise de l'installation de chauffage ; CONDAMNE in solidum Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A..., son assureur AXA FRANCE IARD et la compagnie MMA IARD assureur de la société BARON BONIVIN à lui payer la somme de 55.000 euros sous déduction pour la compagnie MMA du montant de la franchise de 10% à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices consécutifs aux nuisances et désordres subis ; FIXE la créance de la société COTINVESTISSEMENTS au passif de la société BARON BONIVIN à la somme de 15.245,69 euros HT au titre des travaux de reprise de l'installation de chauffage et à la somme de 55.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices consécutifs aux nuisances et désordres subis ; DIT IRRECEVABLE comme étant formée pour la première fois en appel la demande en paiement présentée au titre de l'insuffisance de chauffage par la société COTINVESTISSEMENTS à l'encontre de la société CVCP ; DÉBOUTE la société COTINVESTISSEMENTS de sa demande au titre du capotage des appareils extérieurs de climatisation ; FIXE la créance de la société CVCP au passif de la société BARON BONIVIN à la somme de 6.578 euros TTC correspondant à la situation no 3 ; CONDAMNE la société CVCP à garantir Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de l'EURL W... A... et son assureur AXA FRANCE IARD à concurrence de 60% du montant des condamnations mises à leur charge au titre de l'insuffisance de chauffage pour le préjudice matériel et immatériel ; CONDAMNE la société CVCP à garantir la compagnie MMA IARD à hauteur de 60% des condamnations mises à sa charge au titre de l'insuffisance de chauffage pour le préjudice matériel et immatériel ; CONDAMNE l'EURL W... A... et son assureur AXA FRANCE IARD à garantir la compagnie MMA IARD à hauteur de 40% du montant des condamnations mises à sa charge au titre de l'insuffisance de chauffage pour le préjudice matériel et immatériel pour l'article 700 du code de procédure civile et pour les dépens ; CONDAMNE la société CVCP à garantir la société BARON BONIVIN des sommes mises à sa charge à concurrence de 60% au titre de l'insuffisance de chauffage pour le préjudice matériel et immatériel pour l'article 700 du code de procédure civile et pour les dépens ; DÉBOUTE les parties de leurs plus amples demandes ou contraires ; CONDAMNE in solidum Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de L'EURL W... A..., la société AXA FRANCE IARD, la compagnie MMA IARD à payer à la société COTINVESTISSEMENTS la somme de 8.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais de procédure de première instance et d'appel ; CONDAMNE in solidum Monsieur W... A... ès qualités de mandataire ad'hoc de L'EURL W... A..., la société AXA FRANCE IARD, la compagnie MMA IAR D aux dépens en ce compris les frais d'expertise, des instances de référé, de première instance et d'appel ; ACCORDE à la SCP Hugues LEROY le droit prévu à l'article 699 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT