Cour d'appel, 28 juin 2023. 21/05226

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRET DU 28 JUIN 2023 (n° , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05226 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDKGP Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Janvier 2021 -Tribunal de Commerce de paris RG n° 2019014545 APPELANTE S.A.S. A.D.C N° SIRET : 343 106 365 société à associé unique, venant aux droits de la SARL ADC AFRICA SUN agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 2] [Localité 1]/FRANCE Représentée par Me Nicole DELAY PEUCH, avocat au barreau de PARIS, toque : A0377 ayant pour avocat plaidant Me Olivier AUTIER, avocat au barreau de PARIS INTIMEE S.A. SOCIETE GENERALE [Adresse 3] [Localité 4] N° SIRET : 552 120 222 Représentée par Me Nicolas BAUCH-LABESSE de l'AARPI TARDIEU GALTIER LAURENT DARMON associés, avocat au barreau de PARIS, toque : E0022 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 15 Mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : M. Marc BAILLY, Président de chambre M.Vincent BRAUD, Président Mme Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Mme Yulia TREFILOVA ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par M. Marc BAILLY, Président de chambre, et par Mme Anaïs DECEBAL, Greffier, présent lors de la mise à disposition. * * * La société ADC, ayant pour holding la société Vernière et qui vient aux droits de la société ADC Africa Sun, a conclu, le 11 janvier 2017, avec la société de droit espagnol Atersa un contrat de fourniture de matériel destiné 'à l'installation des systèmes solaires photovoltaïques pour l'électrification de 102 villages au Sénégal'. Il a été prévu entre les parties que ce contrat devait prévoir une garantie autonome en faveur de la société Atersa, bénéficiaire par la société ADC, donneur d'ordre pour tous les défauts éventuels des matériels de la société ADC dont la société Atersa serait redevable envers ses partenaires. A cette fin la société ADC a sollicité la Société Générale et, après des pourparlers, cette dernière, sur instruction de la société ADC a émis sa garantie en faveur de la société Atersa le 3 février 2017 dans la limite d'une somme de 201 291,78 euros représentant 10% du montant du marché expirant le 3 août 2018. La Société Générale a exécuté la garantie en dépit des protestations de la société ADC. La société ADC a, par acte en date du 7 mars 2019, assigné la Société Générale devant le tribunal de commerce de Paris pour faire juger que les conditions de ce que les parties ont convenu de qualifier de garantie autonome n'étaient pas remplies, subsidiairement, que la Société Générale a manqué à ses obligations en sa qualité de rédacteur de l'acte de garantie au cours des pourparlers et a engagé sa responsabilité contractuelle et que ses agissements ont constitué une réticence dolosive ayant vicié son consentement. Par jugement en date du 28 janvier 2021, le tribunal de commerce de Paris a débouté ADC venants aux droits de la S.A.R.L. ADC Africa Sun de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à la Société Générale la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. *** La société ADC a interjeté appel par déclaration au greffe en date du 18 mars 2021. Par ses seules conclusions en date du 17 juin 2021, visées aux sens de l'article 455 du code de procédure civile, la société ADC demande à la cour - outre diverses demandes de constatations ne formant pas des prétentions- de : 'INFIRMER le jugement rendu le 28 janvier 2021 par le tribunal de commerce de Paris (RG : 2019014545) dans toutes ses dispositions, hormis en ce qui concerne le constat de l'intérêt à agir de la société A.D.C. STATUANT A NOUVEAU : A TITRE PRINCIPAL : (Outre diverses demandes de constatations qui ne forment pas des prétentions) - A TITRE PRINCIPAL, DIRE ET JUGER : - que la garantie s'analyse en une garantie documentaire ; qu'au regard des discussions précontractuelles, des termes de la garantie et des principes d'interprétation des conventions, pour être conforme, la SOCIETE GÉNÉRALE devait avoir reçu d'ATERSA une demande de mise en jeu de la dite garantie, accompagnée de la preuve, d'une part, qu'une mise en demeure avait été adressée à la société ADC AFRICA SUN et, d'autre part, qu'aucune suite n'avait été donnée pendant deux semaines ; - que les parties se sont accordées lors de l'audience du 16 septembre 2020 sur le fait que pour que l'appel en garantie soit valable, celui-ci devait être reçu par la SOCIETE GÉNÉRALE, accompagné de l'original de la garantie et - à minima - d'une copie de la mise en demeure que se devait d'adresser ATERSA à la ADC AFRICA SUN ; que ce document a été réceptionné par la SOCIETE GÉNÉRALE le 3 août 2020 à 7 heures 40, soit après l'expiration de la garantie et donc à un moment où elle était devenue nulle et non avenue ; - que la SOCIETE GÉNÉRALE a commis des manquements contractuels et, à tout le moins, a exécuté de mauvaise fois le contrat de garantie en procédant à son paiement mais aussi en ne daignant pas vérifier si l'appel de la garantie était manifestement abusif; - que sa responsabilité contractuelle se trouve en conséquence pleinement engagée vis-à-vis de la société ADC AFRICA SUN aux droits de laquelle vient la société A.D.C,   - CONDAMNER la SOCIETE GÉNÉRALE à porter et à payer à la société A.D.C la somme de 201.291,78 euros, outre 204.672 €uro à titre de dommages et intérêts en réparation de l'entier préjudice subi. A TITRE SUBSIDIAIRE : DIRE ET JUGER : - que la responsabilité contractuelle de SOCIETE GÉNÉRALE se trouve être engagée du fait des fautes commises tant en sa qualité de rédacteur d'acte, que pour défaut d'information et de conseil ; - que les agissements de la SOCIETE GÉNÉRALE envers la société ADC AFRICA SUN constituent une réticence dolosive ayant vicié son consentement et rendant l'acte de garantie nul et de nul effet ; - CONDAMNER la SOCIETE GÉNÉRALE à porter et à payer à la société A.D.C la somme de 201.291,78 €uro, outre 204.672 €uro à titre de dommages et intérêts en réparation de l'entier préjudice subi. EN TOUT ETAT DE CAUSE : - ORDONNER les intérêts de droit à compter de l'assignation et la capitalisation des intérêts ; - CONDAMNER la SOCIETE GÉNÉRALE à porter et à payer à la société A.D.C la somme de 22.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile' ; Par ses seules conclusions en date du 17 septembre 2021 visée en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, la Société Générale demande à la cour - outre diverses 'considérations' ne formant pas des demandes- de : 'Sur le prétendu dol, - A titre principal, - INFIRMER le jugement en ce qu'il a implicitement reconnu la recevabilité d'ADC à agir sur le fondement du dol alors qu'il est tiers au contrat en question - DIRE ET JUGER la société ADC dénuée d'intérêt à agir en nullité de cette garantie sur le fondement du dol, - la DECLARER irrecevable en ses demandes et l'en débouter intégralement, - A titre subsidiaire - CONFIRMER le jugement en qu'il a débouté ADC de sa demande tendant à obtenir la nullité de la garantie autonome au motif d'un prétendu dol, Sur les autres demandes, -A titre principal, -CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté ADC de ses demandes subsidiaires d'indemnisation et, plus généralement de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, -A titre subsidiaire - DEBOUTER la société ADC de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, - CONDAMNER la société ADC à payer à SOCIETE GÉNÉRALE la somme de10.000 € au titre de l'article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE et à supporter l'intégralité des dépens de la présente instance.' L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 mars 2023. MOTIFS La société ADC, dont la capacité à agir n'est plus contestée par la banque en cause d'appel, fait valoir, d'une part, que la garantie autonome a été mise en oeuvre par la banque en violation de ses stipulations et de mauvaise foi, d'autre part et subsidiairement, qu'elle a engagé sa responsabilité contractuelle pour défaut d'information et de conseil en sa qualité de rédacteur de ladite garantie et qu'en outre elle s'est rendu responsable d'une réticence dolosive qui a vicié son consentement lors de son élaboration. Sur la mise en oeuvre de la garantie La société ADC fait valoir : - que la Société Générale ne peut se contenter, pour asseoir la bonne exécution de la garantie selon les conditions prévues, qu'elle n'était subordonnée qu'à la réception par elle - prétendument intervenue le 11 juillet 2018 - d'une copie de la mise en demeure adressée par le bénéficiaire, la société Atersa, à la société ADC alors que ladite mise en demeure prévue à la garantie devait être accompagnée d'une preuve de son envoi effectif et de l'absence de suite donnée avant l'expiration d'un délai de deux semaines prévues, - que cette interprétation de la garantie résulte clairement des échanges intervenus pour son élaboration au cours desquels elle a pris le soin d'insister sur la nécessité d'être protégée d'un appel en garantie abusif de la part de la société Atersa comme cela a été le cas en l'espèce, ce qui impliquait notamment que la preuve devait être apportée à la banque de l'envoi de la mise en demeure, ce qui n'est pas le cas de la simple allégation figurant dans la demande de mise en oeuvre de la garantie par la société Atersa, alors qu'il ne s'agit pas d'une garantie à première demande mais d'une garantie documentaire exigeant la remise des pièces prévues selon le formalisme qui leur est applicable, et ce, alors que la Société Générale n'a reçu d'Atersa en l'espèce qu'un courrier affirmant qu'une mise en demeure avait été adressée puis la prétendue copie de cette mise en demeure qu'elle-même n'a jamais reçue, et sans preuve de son envoi effectif, qu'en outre la preuve de son caractère infructueux devait également être rapportée, - qu'elle avait clairement exigé d'être protégée contre le risque d'une mise en oeuvre abusive en imposant ces conditions qui distinguait la garantie documentaire d'une garantie à première demande, les interprétations de la banque en considération du critère d'utilité de la garantie ou de la qualité des parties étant sans incidence, - qu'en dehors du débat sur la nature des documents devant être remis à la Société Générale par la société Atersa pour la mise en oeuvre de la garantie, se pose la question du délai dans lequel la banque a reçu copie de la mise en demeure qu'elle a mis plus de deux années à produire lors du litige en première instance, que la banque ne disposait pas d'un tel document puisqu'elle a été contrainte, pour prouver sa réception, de solliciter la banque espagnole de la société Atersa et la société DHL pour ce faire, - que c'est au prix d'une erreur d'interprétation de la garantie que la Société Générale, qui démontrerait avoir reçu la demande le 3 août 2018 à 7h40, estime que les conditions de la garantie serait réunies alors que son interprétation montre qu'elle cessait lorsque survenait l'événement constitué de son échéance le 3 août 2018 soit à cette date à 00h00 et non en fin de journée, de sorte que la demande de paiement était tardive, - que les règles d'interprétation de la CCI - alors même que la banque affirme sans cesse que la garantie est claire- ne sont d'aucune utilité puisque ladite garantie n'est pas rédigée en indiquant qu'elle est valable 'jusqu'à' une date qui doit être incluse selon ces règles mais valable jusqu'à 'la survenance ... du 3 août 2018", ce qui est différent. La Société Générale expose : - que lors de l'appel en paiement, elle n'est tenue qu'au contrôle formel du respect apparent des conditions de la mise en jeu de la garantie pendant son délai de validité, qu'en l'espèce, la demande de la société Atersa a bien été faite le 27 juillet 2018 avant de délai d'expiration, qu'elle y reproduit les points a) et b) de la garantie sur l'absence d'obligation de ses obligations par la société ADC et sollicite le paiement de la somme de 201 291,78 euros, que le 2 août 2018 la société Atersa a, en outre, produit la mise en demeure adressée à la société ADC au moins deux semaines avant sa mise en oeuvre puisque datée du 11 juillet 2017, - que c'est en vain que la société ADC ajoute des conditions non prévues par la garantie (accusé de réception de la mise en demeure ou justificatif de l'absence de réponse à la mise en demeure), - qu'alors qu'elle avait admis que le 3 août 2018 était le jour de d'expiration de la garantie, la société ADC tente vainement de soutenir qu'elle aurait expiré avant le 3 août alors qu'une telle interprétation est contraire aux dispositions de la lettre d'ordre, de la garantie, aux règles unifiées applicables qui disposent que les termes 'à partir de', 'jusqu'au' et 'entre' incluent les jours cités et aux règles du droit processuel français, - que c'est vainement que la société dispute le caractère authentique de la mise en demeure, adressée sur sa demande à la Société Générale par la banque Sabadell le 2 août 2018 - serait non authentique comme datée du 2 octobre 2018 alors que cette date correspond au scan de cette pièce par elle-même pour l'adresser au donneur d'ordre, la société Atersa, ce qui établit qu'elle n'aurait pas payé la garantie sans s'assurer d'avoir la copie prévue de la mise en demeure, dont elle n'a pas à s'assurer de l'authenticité selon les règles unifiées, - qu'elle était tenue de payer sans égard pour les rapports sous-jacents entre les parties au contrat de fourniture sous peine d'engager sa responsabilité et que la lettre de la société Atersa du 27 juillet 2018 tentant de paralyser les effets de la garantie ne pouvait être considérée comme la preuve d'un abus ou d'une fraude du bénéficiaire alors qu'il incombait à la société ADC d'en justifier ou de solliciter une juridiction pour s'opposer à la mise en jeu de la garantie, qu'en tout état de cause la lettre d'ordre stipule que la banque appelée à payer n'est pas tenue des objections faites par le donneur d'ordre, de sorte qu'elle n'a commis aucune faute dans la mise en oeuvre de la garantie. Il est constant que la garantie litigieuse est une garantie autonome régie par l'article 2321 du code civil qui dispose que ' La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie.' Le texte de la garantie, approuvée après la lettre d'ordre et des échanges entre la société ADC et la Société Générale prévoit, quant aux conditions documentaires de mise en oeuvre, que la garantie est payée : 'within 5 business days upon receipt of your first written demand, together with original of this Guarantee and the formal notice, stating that : a) that the Applicant intérêts is breach of this obligation(s) ; the formal notice certifying application for warranty claims sent since two weeks remained unsuccessful ; and b) the amount which the Applicant has failed to repay under the underlying contract.' Il en résulte que la mise en oeuvre de la garantie est subordonnée à la remise à la Société Générale par la société Atersa : - de l'original de la garantie et de la mise en demeure de la société ADC, - de la notification par Atersa à la banque de ce que le donneur d'ordre, la société ADC, a manqué à ses obligations au titre du contrat et que la réclamation est restée infructueuse pendant deux semaines, - du montant que la société ADC n'a pas remboursé. Or la Société Générale justifie d'une demande de la société Atersa datée du 27 juillet 2018, sollicitant le paiement de la somme de la garantie de 201 291,78 euros et exposant que la société ADC a été infructueusement mise en demeure pendant plus de 15 jours. Elle a également démontré, après contestation en cours de première instance par la société ADC et au moyen de la communication d'un courriel de la banque Sabadell et d'une attestation de délivrance de la société DHL faisant état d'une remise le 3 août 2018 à 7h40, qu'elle a reçue copie de la lettre de mise en demeure d'ADC par Atersa datée du 11 juillet 2018 que la banque Sabadell lui a transmise le 2 août (pièce 11 d'ADC). En conséquence, c'est à juste titre que le tribunal a estimé que les conditions de la garantie obligeant la Société Générale à l'égard de la société Atersa étaient remplies d'un point de vue documentaire puisque ladite garantie prévoit la remise d'une copie de la mise en demeure mais non de la preuve de son envoi et qu'elle n'est subordonnée qu'à l'affirmation du bénéficiaire de ce qu'elle est restée infructueuse et non pas à la justification de cette circonstance et encore moins à celle d'un manquement contractuel du donneur d'ordre, ce qui est contraire au régime juridique même de la garantie autonome, qui ne fait pas de l'exécution du contrat sous-jacent une condition de sa mise en oeuvre. C'est vainement que la société ADC invoque, au stade de l'examen des conditions de mise en oeuvre des garanties, l'interprétation qui devrait en être donnée au regard de ses échanges avec la banque puisqu'elle n'est pas partie à la garantie mais le tiers désigné par l'article rapporté ci-dessus et que les conditions de la garantie ne s'apprécient que dans les rapports entre le garant et le bénéficiaire, ses critiques ne pouvant donc être examinées que ci-après, relativement à la responsabilité alléguée de la banque dans l'élaboration de la garantie à sa demande. S'agissant de la date de validité de la garantie, elle prévoit que : 'This undertaking intérêts to continue until the first to occur of : a) the Bank receives written notification from the Beneficiary that the Sum intérêts no longer required by the Beneficiary ; and this undertaking intérêts returned to the Bank ; or. b) payment to the Beneficiary by the Bank of the whole of the Sum or such part assurance the Beneficiary may require; or c) on August 03rd, 2018.' C'est vainement que la société ADC fait valoir qu'il en résulte que la garantie prendrait fin le 2 août 2018 à minuit. En effet, il est prévu que l'engagement se poursuive jusqu'à la survenance de l'une des circonstances énumérées (retour de l'engagement par le bénéficiaire qui déclare y renoncer ou paiement au bénéficiaire par la banque de la totalité de la somme demandée), la locution 'until the first to occur' ayant pour vocation de marquer le caractère alternatif des événements énumérés dont le dernier est désigné comme 'until ... .. on the August 03rd, 2018", laquelle, cumulant improprement les deux conjonctions seulement à raison de la construction de la phrase annonçant l'alternative énoncée, doit se lire comme 'on August 03rd, 2018" ou 'until August 03rd, 2018", c'est à dire comme prenant fin le 3 août 2018, soit à cette date à minuit. Même si, encore une fois la garantie s'interprète entre les sociétés ADC et la Société Générale, la société ADC ne peut soutenir que la Société Générale pouvait avoir entendu que la garantie prenait fin le 2 août à Minuit alors que la lettre d'ordre mentionne qu'elle est exigée jusqu'au 3 août 2018. La Société Générale fait valoir, en outre à juste titre qu'une telle conclusion s'impose au regard des règles d'interprétation du commerce international, l'article 3 des Règles Uniformes de la Chambre de Commerce International relatives aux garanties sur demande, auxquels renvoie la lettre d'ordre, qui disposent qu'en lien avec une ou plusieurs dates déterminant le début, la fin ou la durée d'une période ou d'un terme, 'until' doit être considéré comme incluent la date énoncée qui le suit. La société ADC ne fait pas valoir une collusion entre la banque et la société Atersa qui aurait dispensé la banque de payer. Elle ne fait pas valoir non plus utilement une fraude ou un abus manifestes de la société Atersa, au sens de la disposition rappelée ci-dessus, dès lors qu'elle ne fait qu'alléguer qu'elle avait respecté ses obligations du contrat de base à l'égard de la société Atersa alors que la mauvaise foi manifeste de cette dernière ou la circonstance qu'elle aurait, sciemment et de mauvaise foi, sollicité le paiement de la garantie dans la connaissance de ce qu'elle n'en était pas créancière ne sont pas établies. En outre, la lettre d'ordre du 2 février 2017, qui lie quant à elle la société ADC à la Société Générale stipule que la première déclare 'que si vous êtes appelés à payer, vous n'aurez en aucune façon à tenir compte des objections que nous pourrions élever pour quelque motif que ce soit contre la mise en jeu de l'engagement. Vous n'aurez à solliciter ni à obtenir notre accord pour vous exécuter. Nous ferons notre affaire personnelle des suites que comporterait un tel paiement nous abstenant de toute réclamation à votre égard.' En conséquence de ce qui précède, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a jugé, à bon droit, que la garantie a été régulièrement payée par la Société Générale à la société Atersa. Sur la responsabilité de la Société Générale La société ADC expose : - que la société ADC Africa Sun aux droits de laquelle elle vient manquait d'expérience en matière de commerce international, qu'elle a la qualité d'un souscripteur non averti, - qu'elle a transmis à la Société Générale des instructions précises en vue de la rédaction de l'acte de garantie, laquelle, en sa qualité de rédacteur d'acte a manqué à ses obligations, - qu'en effet, que, en adoptant une rédaction imprécise, susceptible de donner lieu à interprétation et rendant inefficace la demande de mise en place de conditions de nature à éviter un appel en garantie abusif, pour préserver sa crédibilité au plan international et honorer sa signature, la banquer a manqué de bonne foi dans la négociation et la formation du contrat de garantie, - qu'elle aurait dû mieux la conseiller, rédiger un acte conforme à ses attentes et à tout le moins l'informer des conséquences de l'acte qu'elle a élaboré si les conditions demandées ne pouvaient pas être mises en 'uvre, que ne l'ayant pas fait, la Société Générale a manqué à son devoir d'information et de conseils et, en rédigeant un acte de garantie tant non conforme qu'inefficace, - que l'effectivité de la mise en place de conditions efficaces permettant à la société ADC d'être protégée contre un éventuel appel abusif était un élément déterminant qui a conditionné son accord, qu'en laissant entendre que les termes de la garantie rédigée par ses soins étaient conformes à la demande formulée, la SOCIETE GÉNÉRALE a commis une man'uvre dolosive ayant eu pour effet de vicier son consentement de sorte que le contrat de garantie est entaché de nullité par application des dispositions des articles 1130 et 1131 du Code civil. La Société Générale réplique : - à titre principal, qu'en vertu de l'article 1137 du code civil, la société ADC est irrecevable comme dépourvue d'un intérêt à agir en nullité de la garantie sur le fondement du dol dès lors que ce vice du consentement ne peut être soulevée que par une partie au contrat alors que, précisément, la société ADC n'est pas partie à la garantie, - subsidiairement, qu'elle ne s'est rendue responsable d'aucune réticence dolosive dès lors, d'une part, que la société ADC est une entreprise expérimentée et avertie des règles du commerce international comme le montre la correspondance entre elles ainsi qu'eu celle de la société ADC avec son cocontractant Atersa, qu'elle avait d'ailleurs déjà eu recours à trois reprises à ses services pour l'émission de garanties, - qu'ensuite, elle n'a jamais usé de la moindre manoeuvre de dissimulation ou d'une réticence quelconque en transmettant et en discutant de manière transparente le modèle de garantie proposée que la société ADC elle-même était contrainte de discuter avec la société Atersa pour satisfaire aux obligations de garantie de cette dernière, qu'elle n'avait d'ailleurs aucun intérêt à le faire, que les échanges entre les parties montrent que ce n'est que parce que la société Atersa a refusé le modèle de garantie souhaitée par la société ADC que la garantie a été émise dans ces conditions, - qu'il ressort de la chronologie que la garantie émise a été celle qui était souhaitée par la société ADC dans la mesure où elle était acceptée par la société Atersa, qu'elle n'a pas manqué à son obligation d'information, que toutes les questions ont été purgées entre elles, que la société ADC disposait de toute l'expérience nécessaire à l'appréciation des termes de la garantie, qu'elle avait clairement renoncé à la condition tenant à l'exigence d'une justification d'un accusé de réception de la mise en demeure prévue avant de dûment valider la garantie émise, que la garantie est claire et efficace. La société ADC fait valoir que c'est à tort que le tribunal aurait tenu compte de son caractère expérimenté en matière de commerce international dès lors que le développement de ses activités africaines serait plus modeste et plus récent que retenu et que la prise d'une autre garantie internationale était également plus modeste et d'une autre nature alors qu'il ne peut être tenu compte du contrat de base destiné à répondre à un appel du PNUD ou à la contre garantie qu'elle a obtenue à cette occasion pour caractériser une expérience passée. Il n'en reste pas moins que la société, alors ADC Africa Sun, faisait partie d'un groupe existant depuis 1987 qui avait ouvert des filiales dans plusieurs pays africains, et que son dirigeant, était également dirigeant de nombreuses autres sociétés, que l'expérience au commerce international était mise en avant par ses préposés et que les échanges intervenus dans l'élaboration de la garantie par amendements de la lettre d'ordre montre le caractère averti de la société. Toutefois, il résulte également des échanges entre la société ADC, essentiellement en la personne de Mme [L] [U], sa 'commercial manager' et la Société Générale que la première lui fait part, par courriel du 13 octobre 2016, qu'elle ne connaissait pas ces garanties, que 'tout l'enjeu repose sur la sécurisation d'Africa Sun (ADC) qui ne maîtrise pas la réalisation de ce projet mais en porte la responsabilité' et encore dans un courriel du 19 janvier 2017 qu'elle 'avoue n'avoir pas encore une grande expérience de ces formulaires'. Mais, en tout état de cause, il ressort précisément de ces échanges, que la société ADC avait été informée et était consciente de précédentes mises en oeuvre de garanties indépendamment d'un manquement de l'un des cocontranctants au contrat de base puisque dans le même courriel du 19 janvier 2017, Mme [U] faisait part à la Société Générale du souhait de la société de 'lier l'appel du bénéficiaire à la présentation de la mise en demeure restée infructueuse depuis 2 semaines, nous sommant de réaliser les travaux au titre de la garantie produit qui nous incombe', en précisant 'l'idée de la présentation de la mise en demeure doit nous protéger d'un appel abusif', et ce, alors qu'elle s'était déjà inquiétée de la prévention de ce risque dans un courrier du 28 décembre 2016, ce à quoi la Société Générale lui avait répondu que ce risque existait toujours lorsque le cocontractant était de mauvaise foi et que le modèle suggéré par la société Atersa dans sa demande d'émission de prise de garantie à son profit n'était pas plus précis que celui initialement proposé par la Société Générale. La Société Générale a répondu qu'il était ' possible de prévoir un document que le bénéficiaire devra remettre pour justifier la mise en jeu', ce qui a remporté l'adhésion de la société ADC selon son courriel du 3 janvier 2017 qui mentionne 'cette mise en demeure est évoquée à l'article 7 du contrat, c'est à mon sens le meilleur moyen de verrouiller l'accès à cette garantie à son unique objet', en indiquant vouloir la soumettre à la société Atersa. Toutefois, le modèle de garantie joint au retour fait par la société ADC à la banque, après réponse de la société Atersa qui l'a 'validé' le 30 janvier 2017 ne mentionne pas l'exigence d'une présentation d'un document. Une autre expression de la parfaite connaissance par la société ADC du risque lié à l'ordre donné d'émettre une telle garantie résulte d'un échange par courriels des 6 et 9 janvier 2017 entre elle et la société Adiwatt, son fournisseur, duquel elle a également obtenue à son bénéfice une garantie de 195 072,51 euros datée du 9 février 2017 et rédigée de la même manière. Mme [U] y fait part de sa surprise de ce que la mise en oeuvre de ce type de garantie n'est pas liée à l'exécution du contrat principal 'aussi hallucinant soit-il, il n'est pas possible de lier l'application d'une garantie bancaire au contrat auquel elle s'adosse' mais que l'exigence de la présentation d'un document tel la justification d'une mise en demeure pourrait être protectrice, son interlocuteur lui répondant que 'il apparaît très risqué de donner une garantie à première demande sur 18 mois lorsque nous livrons en kit' puisque la simple demande entraînerait le paiement, indiquant qu'il serait préférable que soit donné un cautionnement. Il n'en reste pas moins : - que la société Adiwatt a donné l'ordre d'émission à sa banque, le Crédit Agricole, d'une garantie en faveur de la société ADC similaire à celle que cette dernière a fait émettre en faveur de la société Atersa. - que la Société Générale a sollicité finalement l'accord express de la société ADC à l'émission de la garantie telle qu'exécutée et que cette dernière l'a librement acceptée alors que la dite garantie ne subordonne clairement pas son exécution à la justification préalable par la société ADC de l'accusé de réception de la mise en demeure qu'elle doit seulement certifier avoir envoyée et dont la Société Générale a eu copie avant de s'exécuter comme cela résulte de ce qui précède. C'est donc à juste titre que la Société Générale fait valoir qu'il ressort des échanges successifs entre elle et la société ADC - laquelle, en revanche, ne produit pas ses échanges avec la société Atersa - que cette dernière a subordonné la souscription du contrat à l'émission de la garantie en sa faveur aux conditions types figurant dans les documents joints à la proposition de contrat. De tout ce qui précède il ressort que la société ADC ne peut utilement se plaindre d'un défaut d'information imputable à la Société Générale alors qu'elle était pleinement consciente de la nature et de l'étendue de ses obligations et des conséquences potentielles issues de l'émission de la garantie dans ces conditions non plus qu'à une obligation de conseil, la banque l'ayant alertée de ce que le principe même d'une garantie autonome - exigée par son cocontractant pour la souscription du contrat de base - exposait le donneur d'ordre à voir réaliser un paiement, si les conditions énoncées sont réunies, indépendamment de l'exécution du dit contrat de fourniture. En conséquence, il y a encore lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société ADC de sa demande de dommages-intérêts. Dès lors qu'il résulte des conclusions de la société ADC qu'elle n'invoque le dol par réticence de la Société Générale non pas pour voir expressément prononcer la nullité de la garantie à première demande mais à l'appui d'une demande indemnitaire en dommages-intérêts, il n'est pas nécessaire de statuer sur la fin de non recevoir soulevée par la banque opposée à une demande de nullité pour défaut d'intérêts à agir. Mais il résulte encore de tout ce qui précède que la société ADC ne démontre pas que la Société Générale ait usé de manoeuvres à l'égard de la société ADC puisqu'au contraire il est jugé qu'elle n'a pas manqué à son obligation d'information et de conseil et qu'elle a recueilli le consentement de la société ADC à l'émission de la garantie dans ces conditions exclusives d'une réticence dolosive. Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de condamné la société ADC venant aux droits de la société ADC Africa Sun aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à la Société Générale la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; CONDAMNE la société ADC à payer à la Société Générale somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société ADC aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,