Cour d'appel, 30 novembre 2023. 21/04057

PS/SB Numéro 23/3991 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 30/11/2023 Dossier : N° RG 21/04057 - N° Portalis DBVV-V-B7F-ICEE Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : S.A.R.L. TRANSWEST [Localité 4] C/ [E] [F] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 30 Novembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 10 Mai 2023, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame ESARTE, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.R.L. TRANSWEST [Localité 4] anciennement SARL TWD SUD OUEST agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège situé à [Localité 9] [Adresse 1] [Localité 7] Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU, et Maître NGUYEN de la SELARL AMALYS, avocat au barreau de BREST INTIME : Monsieur [E] [F] [Adresse 2] [Localité 3] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/1997 du 27/05/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU) Représentée par Maître PETRIAT, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 17 NOVEMBRE 2021 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU RG numéro : 19/00315 EXPOSÉ DU LITIGE M. [E] [F] a été embauché le 1er février 2011 en qualité de chauffeur groupe 6 coefficient 138M, par la SARL Transports Ducos devenue en 2014 la SARL TWD Sud Ouest, suivant contrat à durée indéterminée, régi par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxilaires de transport ' hors transport sanitaire. La société indique ne pas embaucher plus de 30 salariés. Le 5 juillet 2016, M. [F] a été désigné délégué syndical. A une date indéterminée, M. [F] a établi une déclaration d'accident du travail survenu le 18 octobre 2018 et a décrit comme suit les circonstances de l'accident : 'chargement du camion ' à mon arrivée sur le quai de chargement ' choc et sidération psychologique au moment où je découvre la croix représentant ma tombe et portant mon nom ' choc psychologique dû à l'agression suite à la vue de ma tombe simulée'. Le 6 novembre 2018, il a été placé en arrêt de travail pour accident du travail survenu le 18 octobre 2018, qui a ensuite été prolongé jusqu'au 14 mars 2019. Le 28 novembre 2018, la CPAM de [Localité 8] lui a notifié une décision de reconnaissance du caractère professionnel de l'accident déclaré. Le 14 mars 2019, lors d'une visite de reprise, le médecin du Travail l'a déclaré inapte et a précisé 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'. Le 27 mars 2019, l'employeur a notifié à M. [F] son impossibilité de le reclasser. Le 28 mars 2019, il l'a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 9 avril 2019, puis reporté ce jour là au 24 avril 2019. Par décision du 7 juin 2019, l'inspection du travail a accordé l'autorisation de licenciement sollicitée par l'employeur. Le 14 juin 2019, M. [F] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 19 novembre 2019, M. [E] [F] a saisi la juridiction prud'homale au fond. Par jugement du 17 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Pau a': - dit que le licenciement pour inaptitude de M. [E] [F] par la SARL TWD Sud-Ouest est nul ; - condamné en conséquence la TWD Sud-Ouest à verser à M. [E] [F] les sommes de : - 3.679,28 euros bruts à titre de préavis, - 367,92 euros bruts à titre de congés payés sur le préavis, - 11.100 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, -4.500 euros nets à titre de dommages et intérêts liés au harcèlement discriminatoire, - 4.500 euros nets à titre de dommages et intérêts liés à la discrimination eu égard à l'orientation sexuelle, - 3.000 euros nets à titre de dommages et intérêts liés à la violation de l'obligation de sécurité de résultat ; - rejeté toutes prétentions plus amples ou contraires, débouté les parties de toutes leurs autres demandes, - condamné la SARL TWD à verser à M. [E] [F] la somme de 1.000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la SARL TWD aux entiers dépens. Le 17 décembre 2021, la société TWD Sud Ouest a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 16 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société TWD Sud Ouest, demande à la cour de': - Infirmer le jugement rendu en ce qu'il a : o Dit que le licenciement pour inaptitude de M. [F] prononcé le 14 juin 2019 par la SARL TWD Sud Ouest est nul, o Condamné la SARL TWD Sud-Ouest à payer à M. [F] les sommes suivantes : ' 3.679,28 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle de préavis, ' 367,92 euros bruts nets à titre de congés payés et afférents, ' 11.1000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ' 4.500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, ' 4.500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'orientation sexuelle de M. [F], ' 3.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions des articles L.4121-1 et suivants du code du travail, ' 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, - Juger que le licenciement, notifié à M. [F], est parfaitement justifié et que ce dernier n'a subi aucun préjudice distinct de son licenciement, - Débouter M. [F] de toutes ses demandes indemnitaires formulées, - Dire et Juger qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la Société TWD Sud Ouest, les frais irrépétibles de la présente procédure, - Condamner, en conséquence, M. [F] à payer à la Société TWD Sud Ouest, la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Le condamner aux entiers frais et dépens. Par délibération du 5 août 2022, la dénomination sociale de la société TWD Sud Ouest a été modifiée pour TransWest [Localité 4], et, par conclusions adressées au greffe par voie électronique le 10 mai 2013, la société TransWest [Localité 4] présente les mêmes demandes que celles ci-dessus. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 1er juin 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [E] [F] demande à la cour de': - Déclarer mal fondée l'appel interjeté par la SARL TWD Sud-Ouest à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Pau le 17 novembre 2021, - Confirmer le jugement sauf sur le montant des indemnisations accordées, - Prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude de M. [F] prononcé le 14 juin 2019 sur le fondement des articles L.1132-4 et 1152-3 du code du travail avec toutes les conséquences de droit qui y sont attachées, En conséquence, - Condamner la SARL TWD Sud-Ouest à payer à M. [F] les sommes suivantes : - 3.679.28 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle de préavis. - 367,92 euros bruts nets à titre de congés payés et afférents. - 22.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. - 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. - 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'orientation sexuelle de M. [F]. - 5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions des articles L.4121-1 et suivants du code du travail. - Dire que les sommes allouées à M. [F] porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par la société défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts. - Condamner la SARL TWD Sud-Ouest à payer à M. [F] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de Procédure Civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 avril 2023. Compte tenu du changement de dénomination sociale de l'entreprise, il y a lieu d'ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture à la date du 10 mai 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la discrimination et le harcèlement discriminatoire L'employeur est tenu, en application de l'article L.4121-1 du code du travail, de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. Il doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Suivant l'article L.1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ces dispositions, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En application de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. Suivant l'article L.1132-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions ci-dessus est nul. Aux termes de l'article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions ci-dessus, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. [F] soutient qu'il a subi depuis 2014 de la part de collègues des faits qui constituent tout à la fois une discrimination en raison de son orientation sexuelle homosexuelle et un harcèlement discriminatoire qui ont occasionné une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé. Il produit : - le procès-verbal de son audition le 31 janvier 2014 par la gendarmerie de [Localité 6] relativement à une plainte qu'il a déposée le même jour pour injure non publique à caractère homophobe, relatant que depuis un an, M. [R] [O], collègue chauffeur routier, lui adressait des injures homophobes et que ce jour là, mécontent de sa tournée, il l'avait traité de 'petite tapette', ainsi qu'un avis du 2 mai 2014 de classement sans suite de cette plainte par le parquet de Pau au motif de ce que 'les faits ou les circonstances des faits ' n'ont pu être clairement établis par l'enquête' ; Il en résulte qu'il n'existe que des dires du salarié ; - des éléments relatifs à un incident survenu le 25 septembre 2017 avec M. [D] [H], chef de quai, et à ses suites : . une déclaration de main courante qu'il a déposée le 25 septembre 2017 au commissariat de [Localité 8] suivant laquelle M. [H] l'a traité de 'petite pute' et lui a lancé un stylo à la figure alors qu'il déchargeait son camion conformément aux instructions reçues de M. [X] [Y], directeur de site ; il précise n'avoir jusqu'alors jamais eu de différends avec M. [H], et ne fait pas de lien entre l'insulte et son orientation sexuelle ; . un mail qu'il a adressé entre le 29 septembre 2017 et le 11 octobre 2017 à la médecine du travail : il y relate qu'il s'apprétait à décharger son camion conformément aux ordres du directeur de site lorsque M. [H] de quai lui a demandé des explications ; il lui a dit agir conformément aux instruction du directeur de site ; M. [H] s'est énervé, l'a traité de 'petite pute' et, empêché de s'approcher de lui par un collègue qui l'a retenu, lui a jeté un stylo au visage ; il ne fait pas de lien entre l'insulte et son orientation sexuelle ; . un mail qu'il a adressé le 4 octobre 2017 à l'employeur : il y relate qu'à son retour de tournée, le directeur de site lui a demandé de charger le camion pour le lendemain ; il s'est exécuté et, à peine avait-il commencé que M. [H] lui a demandé des explications, puis lui a dit 'laisse je vais faire'. Il a refusé et M. [H] a voulu le frapper mais a été retenu par un collègue, puis il lui a jeté un stylo au visage et l'a traité de 'petite pute'. Il poursuit qu'il est déjà arrivé à M. [H] de se montrer coléreux lorsque des camions arrivent en retard et conduit le chariot élévateur de façon inadmissible, et ne fait pas de lien entre l'insulte et son orientation sexuelle ; . une convocation du 29 septembre 2017 à un entretien le 11 octobre 2017 préalable à une éventuelle sanction disciplinaire ; . la notification par courrier du 18 octobre 2017 d'une sanction tenant à une mise à pied de 3 jours ouvrés ainsi motivée : 'En date du 21/09/2017 sur le quai des Transports Ducos à [Localité 7], aux alentours de 17 h 30, vous avez eu une altercation avec votre collègue de travail M. [H] [D] avec provocation mutuelle des 2 parties pouvant aboutir à des gestes déplacés sans l'intervention d'un tiers. Il s'agit d'une violation manifeste aux règles de discipline en vigueur au sein de l'entreprise quant au bon fonctionnement des chargements et déchargements sur le quai et au respect mutuel de ses collègues de travail'. . le rapport d'enquête du commissariat de [Localité 8] suite à sa plainte déposée le 8 novembre 2018 relativement aux faits du 18 octobre 2018 ; entendu le 20 novembre 2018, il a déposé plainte contre M. [H], indiquant que ce dernier l'avait insulté de 'petite pute' et lui avait jeté un stylo dessus car il déchargeait un camion à sa place à la demande de son ancien directeur, sans faire aucun lien entre l'insulte et son orientation sexuelle ; M. [H] a été entendu le 3 janvier 2019 a reconnu l'insulte et le jet de stylo et a relaté qu'étant chef de quai, il lui appartient de procéder au chargement des camions, que M. [F] avait entrepris de faire son travail de chef de quai à sa place et a persisté nonobstant sa demande d'arrêter, entraînant sa colère ; le rapport conclut que ces faits sont prescrits sur le plan pénal ; Il résulte de ces éléments un différend isolé le 21 septembre 2017 avec M. [H] et il n'est pas déterminé de lien entre l'insulte proférée et l'orientation sexuelle de M. [F] ; - un mail qu'il a adressé le 2 juillet 2018 à M. [L], gérant de la société TransWest [Localité 4] ; il y indique reprendre son travail le 2 juillet 2018 après un arrêt de travail de deux mois et demi pour accident de travail provoqué par le mauvais état du matériel fourni et se plaint, photos à l'appui, que le marchepied et la barre anti-ancastrement du camion avec lequel il travaille sont cassés, cite les dispositions de l'article L.4121-1 du code du travail, indique avoir sollicité vainement un rendez-vous avec le gérant et réitère cette demande de rendez-vous ; Il en résulte que cette demande de rendez-vous est sans rapport avec des faits de harcèlement moral, et il est à observer que lors de l'enquête de police menée sur la plainte de M. [F] relativement aux faits du 18 octobre 2018, il a déclaré 'mon camion est dans un très bon état' ; - concernant les faits du 18 octobre 2018 et ceux les ayant précédés et en lien avec ceux-ci : . un SMS que M. [F] a adressé le 18 octobre 2018 à 9 h 22 à M. [T] [L], gérant de la société TransWest [Localité 4] par lequel il lui communique une photo d'une croix en carton sur laquelle est écrit son prénom et qui est maintenue en position verticale au moyen d'une boîte dont le couvercle est rose, et lui indique : 'Marre du harcèlement moral. Voilà ce que [je] trouve sur les palettes de ma tournée. Dois-je en informer la Direccte '' ; . un SMS reçu de M. [L] à 14 h 17 : 'Laisse moi gérer' accompagnée de deux émojis signifiant la colère ; aucun élément ne permet de déterminer que, comme allégué par M. [F], le sentiment de colère manifesté est dirigé contre lui, et lors de son audition le 20 novembre 2018, il a indiqué l'avoir considéré comme étant dirigé contre le ou les auteurs des faits ; . un SMS adressé à M. [L] à 14 h 27 'OK mais j'hésite à venir travailler demain' ; . une plainte pénale déposée le 8 novembre 2018 par M. [F] et le rapport d'enquête du 14 janvier 2019 du commissariat de [Localité 8] dont il résulte que : Entendu le 8 et le 20 novembre 2018, M. [F] a fait état de dégradations sur son véhicule personnel, notamment des pneus crevés, entre 2014 et 2017, pour lesquelles il n'a jamais déposé plainte et sur lesquelles il n'existe aucun autre élément que ses déclarations. Il a indiqué qu'il a constaté que ses collègues consomment de l'alcool souvent en grande quantité, qu'il les a mis en garde sans résultat puis qu'il en a parlé en début d'année 2018 à M. [R] [N], 'chef d'exploitation' et son supérieur hiérarchique direct, qui a minimisé le problème, de sorte que fin mars 2018, il en a informé M. [L], gérant, et lui a présenté plusieurs photographies de poubelles remplies de bouteilles d'alcool ; M. [L] lui a indiqué douter que ces photos aient été prises sur le lieu de travail et a informé M. [N] de leur existence. Il relate que quelques jours après, il a commencé à subir des actes malveillants anonymes, et lors de son audition du 20 novembre 2018, à deux reprises ('tout ceci je l'ai vécu entre le 1er septembre 2018 et le 18 octobre 2018' ; 'en ce qui concerne la répétition des faits délictueux, je l'ai vécue à plusieurs reprises toutes les semaines depuis le 1er septembre 2018. Je n'ai pas marqué les jours exactement'), il date ces actes du 1er septembre au 18 octobre 2018 : - à plusieurs reprises, des dessins de sexe masculin sur ses feuilles de tournée, - de la graisse sur la poignée de la portière de son camion, puis de la mayonnaise et de la sauce tomate sur le plateau de son camion, - une bûche de ramonage accrochée sur les documents de sa tournée avec un sexe masculin représenté dessus, - des inscriptions 'sale pédé' sur son camion et son véhicule personnel - le 18 octobre 2018, à son retour de tournée vers 13 h 30, une croix découpée dans du carton avec l'inscription '[E]', maintenue en position verticale au moyen d'une boîte métallique figurant une tombe ; Il indique que ses supérieurs hiérarchiques sont M. [R] [N], chef d'exploitation, puis M. [L], gérant, qui est principalement en Bretagne, et que le premier a organisé une réunion le 23 octobre 2018 lors de laquelle il a déclaré qu'il ne voulait plus voir ce genre de fait. Il relate que M. [N] était nécessairement informé des faits commis au moyen des feuilles de tournée car elle sont déposées sur son bureau, et qu'il lui a parlé de ces événements mais qu'il n'a rien fait. M. [A] [C] [M], chauffeur, entendu le 19 décembre 2018, reconnaît être l'auteur des faits du 18 octobre 2018 et précise avoir confectionné la croix lors de la pause déjeuner, avoir mis de l'huile sur la poignée de la portière du camion de M. [F], de la mayonnaise et du ketchup sur le plateau du camion là où sont déposées les palettes, et accroché une bûche de ramonage avec les documents de tournée de M. [F]. Il indique que c'est M. [H] qui a dessinné un sexe masculin sur une feuille de tournée de M. [F]. Il explique que M. [F] rapportait à M. [L] qu'il ne faisait pas ses heures, était un fainéant et un alcoolique, et avait critiqué le fait de recourir à un intérimaire pour transporter des colis sur [Localité 5] alors que ce travail aurait pu être réalisé par lui mais qu'il ne le souhaitait pas. M. [I] [K], chauffeur, entendu le 20 décembre 2018, qualifie M. [F] de 'personne compliquée' et de 'balance'; il indique qu'un jour de l'été 2018 où M. [C] [M], M. [H], M. [N] et lui prenaient un apéritif, M. [F] avait pris en photo la bouteille d'alccol (martini) puis informé 'notre hiérarchie, le directeur [L] des faits'. Il lui a demandé d'arrêter de prendre des photos et de 'vendre' les salariés au patron. Il indique que des salariés étaient présents lorsque M. [C] [M] a confectionné la croix le 18 octobre 2018 mais qu'ils n'ont pas participé et observe 'au début [des événements], je reconnais que j'étais d'accord mais là cela prend une ampleur trop grande. On aurait dû discuter et surtout la direction aurait dû s'en mêler.' Il indique savoir que M. [C] [M] est l'auteur de la croix car il s'est dénoncé à l'employeur et du graissage de la poignée de la portière du camion de M. [F] pour avoir parlé avec lui après son audition M. [D] [H], entendu le 3 janvier 2019, indique n'avoir commis aucun acte malveillant à l'encontre de M. [F] en 2018, ni n'avoir eu aucun autre différend avec lui que celui du 21 septembre 2017. M. [R] [N], entendu le 4 janvier 2018, se déclare 'chauffeur', mais plusieurs de ses déclarations laissent à penser qu'il a d'autre(s) mission(s) : 'les faits pour lesquels mes hommes et moi sommes convoqués' ; 'je lui ai interdit [à M. [F]] de photographier les quais et je l'amène moi-même à son camion pour qu'il fasse son travail' ; 'Je suis le chef du dépôt et je donne des consignes les plus justes possibles... je suis dégoûté de cette plainte alors que je fais le tampon entre l'équipe et lui. J'ai discuté avec [F] en l'invitant d'arrêter de prendre des photos et de cesser ses critiques constantes sur les hommes, la direction et l'organisation de la société'. Il indique savoir que M. [C] [M] est l'auteur de la croix parce qu'il s'est dénoncé auprès de l'employeur et, concernant les 'incivilités (mayonnaise, ketchup, graisse...)', relate qu'il n'est pas au courant des faits précisément, que M. [C] [M] lui en avait parlé sans plus de précision et qu'il lui avait dit d'arrêter. Il conclut 'De tout ce dont je suis au courant, j'en ai rendu compte à ma hiérarchie en Bretagne. Les sanctions ne sont pas venues sauf pour [C] [M]. Il a pris 3 jours de mise à pied'. M. [T] [L], gérant de la société, a été convoqué mais a invoqué un empêchement professionnel. Il a indiqué par mail du 17 décembre 2018 que M. [F] l'a informé des faits du 18 octobre 2018 et, qu'après enquête auprès du personnel, il a convoqué M. [C] [M] le 26 octobre 2018 à un entretien préalable le 7 novembre 2018 lors duquel le salarié a reconnu être l'auteur des faits du 18 octobre 2018. Il l'a sanctionné le 15 novembre 2018. - concernant son état de santé : . un certificat de son médecin traitant du 8 novembre 2018 qui indique que le 6 novembre 2018, M. [F] lui a décrit des événements survenus sur le lieu de travail, qu'il a constaté qu'il en résultait des répercussions psychologiques très importantes (tristesse, découragement, troubles du sommeil, idées suicidaires) nécessitant une prise en charge avec arrêt de travail ; . un certificat de son médecin traitant du 8 novembre 2018 suivant lequel une personne se disant 'le patron' de M. [F] lui a téléphoné le 7 novembre 2018 pour lui demander des explications sur l'arrêt de travail et qu'il a répondu ne rien avoir à dire ; . une déclaration d'accident du travail portant sur les faits du 18 octobre 2018 ; . un certificat médical prescrivant un arrêt de travail du 6 novembre au 4 décembre 2018 au titre d'un accident du travail du 18 octobre 2018, et des certificats médicaux de prolongation de cet arrêt de travail jusqu'au 14 mars 2019 ; . cinq ordonnances médicales entre le 25 novembre 2018 et le 5 avril 2019 portant sur un anxiolytique, un antidépresseur ; . deux courriers du médecin du travail des 5 et 28 novembre 2018, le premier au médecin traitant de M. [F] et le second à un psychiatre qui font état, le premier, de 'tristesse, pleurs, découragement, troubles du sommeil... idées suicidaires avec projet', qui nécessitent une prise en charge et un arrêt pour accident du travail, et le second, d'un état de détresse violente avec des idées de mort qui nécessite une prise en charge ; . deux pages sur 20 de son dossier de médecine du travail qui font état des visites : - du 24 mai 2018 : il est alors depuis le 16 avril 2018 en arrêt de travail pour un accident du travail (il a ressenti une douleur brutale dorsale en rattrapant un rideau vertical sur un camion en mauvais état) ; il est observé que depuis la visite du 15 février 2018, ' [il] se sent plutôt mieux, plutôt plus calme', s'estime 'maltraité en tant que délégué du personnel et délégué syndical', est 'dérangé par le travail de mauvaise qualité et les gens "qui s'en foutent" et les malhonnêtes.' Il 'souhaite malgré tout rester dans l'entreprise, appréicie autonomie et relations avec direction', est toujours 'en difficulté avec des collègues de travail (clan de magouilleurs)', et estime qu'il y a un 'problème de drogue et d'alccol [dans l'entreprise] (surtout alcool, toujours présent dans l'entreprise)' ; - du 13 juillet 2018 ; il est observé 'salarié "en guerre" permanente contre la terre entière. Ressenti de harcèlement, mise à l'écart... Entreprise visitée récemment + cf C° difficiles, effectivement, comme dans tout ce secteur d'activité, mais lassitude et moqueries de tous ses collègues y compris autre délégué du personnel devant récriminations permanentes' ; - du 5 novembre 2018 : le salarié a relaté avoir trouvé il y a quelque temps une boîte rose avec une croix et son nom inscrit, fait que le médecin qualifie de 'menace de mort'; il est décrit comme 'effectivement sidéré, incapable de réaction', dit 's'être vu pendu aux fourches du chariot' et il est observé des pleurs ; - du 27 novembre 2018 : il est indiqué que le salarié 'exprime toujours des idées de mort, impression de lutte pour sa survie' ; . un avis du médecin du travail du 5 novembre 2018 suivant lequel le salarié présente 'un état de santé incompatible avec la poursuite de l'activité. A revoir avant la fin de l'arrêt de travail, si possible' ; . l'avis d'inaptitude du 15 mars 2019 ; Il résulte de ces éléments qu'il n'est établi l'existence d'aucun fait laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'orientation sexuelle, de sorte que la demande de dommages et intérêts de ce chef doit être rejetée et que le jugement doit être infirmé sur ce point. Il existe en revanche des faits qui, pris dans leur ensemble, laisse supposer l'existence d'un harcèlement moral pour partie discriminatoire en raison de son orientation sexuelle contre M. [F] entre le 1er septembre 2018 et le 18 octobre 2018, commis par M. [C] [M], collègue chauffeur, et par un ou des auteurs inconnu(s) s'agissant des dessins de sexe masculin sur les feuilles de tournée de M. [F]. La société TransWest [Localité 4] fait valoir : - que son siège social est à [Localité 9] dans le Finistère, et qu'en 2018, elle exploitait deux établissements secondaires à [Localité 4] et [Localité 7], le second avec un effectif de six chauffeurs dont M. [N] qui assurait l'organisation des tournées, un manutentionnaire agent de quai, un conducteur de véhicule léger et une assistante de gestion, que le gérant, M. [T] [L], se rendait une fois par mois sur ces deux sites pendant une journée, que M. [F] n'avait pas de supérieur hiérarchique à [Localité 7], et que nul n'y représentait l'employeur ; elle produit un bulletin de paie de M. [N] de septembre 2021 d'après lequel il est 'chauffeur poids lourd' - qu'elle n'a eu d'information que relativement au fait du 18 octobre 2018 par le SMS du même jour de M. [F] ; - qu'elle a diligenté une enquête suite à laquelle elle a sanctionné M. [C] [M] ; elle produit une convocation du 26 octobre 2018 adressée à ce dernier à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, et un courrier du 15 novembre 2018 portant notification au même d'une mise à pied de trois jours au motif ci-après 'En date du 18 octobre 2018, sur le quai de l'entreprise à [Localité 7], vous avez été l'auteur d'une mise en scène déplacée et suggestive vis-à-vis d'un collaborateur de l'entreprise avec menaces violentes et caractérisées. Il s'agit d'une violation manifeste aux règles de discipline en vigueur au sein de l'entreprise et au respect mutuel de ses collègues de travail'. Cependant, d'une part, il résulte des explications concordantes de M. [F] et de M. [N] lors de l'enquête de police qu'outre ses fonctions de chauffeur et de responsable d'exploitation, ce dernier avait à tout le moins également pour mission de tenir informé le gérant de la société des événements particuliers survenus sur le site de [Localité 7], et il a déclaré avoir su que M. [C] [M] avait commis d'autres actes envers M. [F] antérieurement à celui du 18 octobre 2018, certes sans avoir cherché à s'en informer précisément, et avoir rapporté à sa hiérarchie en Bretagne, donc au gérant, tout ce qu'il savait. D'autre part, si certes la société TransWest [Localité 4] a sanctionné M. [C] [M], elle ne fournit aucun élément relativement à l'enquête qu'elle dit avoit menée et n'établit pas même avoir entendu M. [F]. Enfin, il est déterminé que l'employeur savait dès le 26 octobre 2018 que l'auteur du fait du 18 octobre 2018, qui s'analyse en une menace de mort, et revêt donc une particulière gravité, était M. [C] [M] ; il n'a pris aucune mesure immédiate pour protéger M. [F] puisque M. [C] [M] n'a pas fait l'objet d'une mise à pied conservatoire, puis il l'a sanctionné le 15 novembre 2018 seulement d'une mise à pied disciplinaire de trois jours bien qu'il savait alors que ce fait avait des répercussions sur l'état de santé de M. [F] qui était en arrêt de travail depuis le 6 novembre 2018. Ce faisant, l'employeur n'a pas mis en oeuvre les mesures nécessaires à apprécier le harcèlement moral subi par M. [F], à faire cesser tout harcèlement à son encontre et à réduire autant que faire ce peut l'impact du harcèlement moral subi sur son état de santé. Dès lors, M. [F] est fondé en sa demande d'indemnisation des conséquences du harcèlement moral sur son état de santé que le premier juge a raisonnablement évalué à la somme de 4.500 €. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la demande d'indemnisation pour violation de l'obligation de sécurité La société TransWest [Localité 4], qui ne justifie pas d'un document unique d'évaluation des risques professionnels, ni d'aucune mesure de prévention du risque de harcèlement ni d'information des salariés en la matière, a manqué à son obligation de prévention du harcèlement et occasionné un préjudice spécifique au salarié que le premier juge a raisonnablement évalué à la somme de 3.000 €. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la rupture du contrat de travail Il est établi que l'inspection du travail a autorisé le 7 juin 2019 le licenciement de M. [F] après avoir vérifié que l'inaptitude de M. [F] était établie et non contestée, que l'employeur était dispensé de son obligation de reclassement, ainsi que l'absence de lien entre la demande d'autorisation et les fonctions de délégué syndical du salarié, et le principe de séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire, en l'état de l'autorisation administrative accordée, de se prononcer sur le licenciement. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit le licenciement nul. En revanche, l'autorisation du licenciement ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir, devant les juridictions judiciaires, les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur, y compris dans le cas où la faute invoquée consiste en un harcèlement moral dont l'effet serait la nullité de la rupture. En l'espèce, il est établi que M. [F] a fait l'objet d'un harcèlement moral discriminatoire par au moins un collègue de travail identifié qui est allé jusqu'à le menacer de mort au moyen de la figuration de sa tombe par une sorte de maquette, et que ce harcèlement moral a entraîné son inaptitude au moins pour partie par suite du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité puisque celui-ci n'a pas mené d'enquête sérieuse suite à la dénonciation du harcèlement, ni pris de mesure immédiate et conservatoire à l'encontre de l'auteur de celui-ci lorsqu'il l'a identifié aux fins de préserver M. [F] alors toujours en poste, et l'a sanctionné seulement par une mise à pied de trois jours. Dès lors le salarié est fondé en sa demande d'indemnisation de la perte de son emploi qui doit être évaluée comme dans l'hypothèse d'un licenciement nul lequel ouvrirait droit : - à une indemnité compensatrice d'un préavis de deux mois soit 3.679,28 €, outre les congés payés afférents de 367,92 €, avec intérêts au taux légal à compter du 29 janvier 2020, étant observé que l'accusé de réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes n'est pas au dossier ni aucun élément caractérisant son information antérieurement au 28 janvier 2020 ; - à une indemnité d'au moins 6 mois de salaire en application de l'article 1235-3-1 du code du travail et qu'il convient de fixer à 14.719,92 €, soit 8 mois de salaire, étant observé que le salarié justifie que suite à son licenciement, il est demeuré au chômage au moins jusqu'en juin 2020. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société TransWest [Localité 4] au paiement d'une indemnité de préavis, des congés payés afférents et de dommages et intérêts pour licenciement nul, et elle sera condamnée à payer à M. [F], en réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi, la somme de 18.767,12 € avec intérêts au taux légal, à compter du 28 janvier 2020 sur la somme de 4.047,20 €, et du présent arrêt sur le surplus. Sur les autres demandes La société TransWest [Localité 4] sera condamnée aux dépens exposés en appel et à payer à M. [F] une somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture du 11 avril 2023 et prononce la clôture des débats à la date du 10 mai 2023, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 17 novembre 2021 hormis sur les dommages et intérêts pour harcèlement moral discriminatoire et ceux liés à la violation de l'obligation de sécurité de l'employeur, les dépens de première instance et l'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Rejette la demande de dommages et intérêts pour discrimination, Se déclare incompétent pour prononcer la nullité du licenciement, Dit la société TransWest [Localité 4] tenue d'indemniser M. [E] [F] des conséquences de son inaptitude dont la perte de son emploi et la condamne à lui payer en réparation la somme de 18.767,12 € avec intérêts au taux légal, à compter du 28 janvier 2020 sur la somme de 4.047,20 €, et du présent arrêt sur le surplus, Condamne la société TransWest [Localité 4] aux dépens exposés en appel, Condamne la société TransWest [Localité 4] à payer à M. [F] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,