Cour de cassation, 12 juin 2019. 16-21.416

SOC. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 juin 2019 Cassation partielle M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 933 F-D Pourvois n° J 16-21.416 et W 16-21.473 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 1) Statuant sur le pourvoi n° J 16-21.416 formé par M. X... G..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 31 mai 2016 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale - prud'hommes), dans le litige l'opposant à la Fondation Hopale, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; 2) Statuant sur le pourvoi n° W 16-21.473 formé par la Fondation Hopale, contre le même arrêt et celui du 30 juin 2015 rendu par la même cour (arrêt avant dire droit) entre les mêmes parties ; Le demandeur au pourvoi n° J 16-21.416 invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi n° W 16-21.473 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 mai 2019, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, Mme Leprieur, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. G..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la Fondation Hopale, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la connexité, joint les pourvois n° J 16-21.416 et W 16-21.473 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant sur renvoi après cassation (Soc., 25 septembre 2013, pourvois n° 12-13.965 et 12-14.351) que M. G... a été engagé à compter du 2 janvier 1993 par l'association de l'Institut Calot aux droits de laquelle se trouve la Fondation Hopale, en qualité de médecin anesthésiste-réanimateur ; qu'il lui a été notifié des avertissements les 19 février et 20 mars 2009, une mise à pied le 8 septembre 2010 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir l'annulation de ces sanctions et le paiement d'heures supplémentaires ; que l'employeur lui a notifié deux mises à pied les 26 mars et 4 avril 2012 ; que le 13 juillet 2012, le salarié a été licencié pour faute grave ; que par arrêt du 25 septembre 2013, la Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il a dit irrecevables les demandes du salarié relatives aux heures supplémentaires pour la période comprise entre le 1er février 2007 et le 7 août 2007, l'arrêt rendu le 16 décembre 2011 par la cour d'appel de Douai, dit n'y avoir lieu à renvoi de ce chef, déclaré irrecevables les demandes relatives à des créances antérieures au 1er février 2007, déclaré recevables les demandes pour la période commençant à courir le 1er février 2007, dit que la mission de l'expert porterait en conséquence sur la vérification du temps de travail accompli entre le 1er février 2007 et le 31 août 2010 ; que devant la cour d'appel de renvoi, le salarié a demandé l'annulation des mises à pied disciplinaires prononcées en 2012, a contesté le bien-fondé de son licenciement et a demandé la condamnation de son employeur à lui verser diverses indemnités liées à la rupture du contrat de travail ; Sur les premier et troisième moyens du pourvoi du salarié et sur les premier et troisième moyens du pourvoi de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi du salarié : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une somme de 12 062,16 euros au titre de l'indemnité de licenciement, l'arrêt retient que la demande dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, doit être accueillie ; Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions reprises oralement à l'audience, le salarié demandait la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 227 975 euros correspondant, en application des dispositions de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 à dix-huit mois de salaire mensuel brut dont le montant s'élevait à 12 062,16 euros, la cour d'appel, qui a dénaturé les écritures, a violé le texte susvisé ; Et sur le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en sa première branche : Vu les articles L. 3121-10, L. 3121-22 du code du travail dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur à verser au salarié certaines sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de congés payés afférents, l'arrêt retient que le taux horaire fixé par l'expert est conforme aux règles applicables en la matière ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la prime d'ancienneté était directement rattachée à l'activité personnelle du salarié et pouvait être comprise dans les sommes servant de base au calcul des majorations pour heures supplémentaires, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le quatrième moyen du pourvoi du salarié et le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en sa seconde branche : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la Fondation Hopale à payer à M. G... la somme de 12 062,16 euros à titre d'indemnité de licenciement et les sommes de 56 386 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 8 août 2007 au 31 août 2010 et de 5 638,60 euros au titre des congés payés y afférents, l'arrêt rendu le 31 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° J 16-21.416 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. G... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. G... de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi. AUX MOTIFS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; qu'aux termes des dispositions de l'article 1232-6 du code du travail l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre prévue dans le même article ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux énoncés dans celle-ci, peu important les motifs allégués antérieurement ou en cours de procédure ; que suite à l'incident ayant fait l'objet de la mise à pied disciplinaire du 26 mars 2012, la conduite à tenir a été clairement explicitée dans le cadre d'une réunion du conseil de département de chirurgie anesthésie du 10 avril 2012 ; que la Fondation Hopale demande : de dire que les mises à pied disciplinaires notifiées à M. X... G... le 26 mars puis le 4 avril 2012 sont parfaitement justifiées et proportionnées aux faits qui lui sont imputables, - de débouter M. X... G... de ses demandes à cet égard, - de dire que son licenciement est fondé sur une faute grave, - de débouter M. X... G... de ses demandes à ce titre, - à titre subsidiaire de dire que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et de débouter le salarié de ses demandes indemnitaires, - à titre infiniment subsidiaire, de limiter le montant des dommages-intérêts réclamés par M. X... G... à 6 mois de salaire ; qu'il a été dit que « la conduite à tenir concernant l'appel du médecin ou un patient de chirurgie lors d'analyses médicales hors la présence d'un médecin dans le service est la suivante : appel du médecin de garde en premier, puis selon sa réponse, de l'anesthésiste d'astreinte » ; que cette information a été portée à la connaissance des infirmiers de nuit et des médecins de garde par un courriel du 24 avril 2012 ; que cependant le 14 mai 2012, M. X... G..., en sa qualité de président de la CME, a diffusé une note rédigée en ces termes : « Le fonctionnement des services de chirurgie reste identique à ce qu'il était avant le courriel du 3 mai. La nuit et le week-end : en l'absence d'urgence vitale, ce sont les spécialistes d'astreinte qui sont appelées, chirurgien et /ou anesthésiste. En cas d'urgence vitale, le médecin de garde sur place doit être appelé en premier pour effectuer les premiers gestes thérapeutiques ; le médecin anesthésiste d'astreinte doit être prévenu conjointement pour arriver sur place aussi vite que possible. » ; qu'il s'ensuit que nonobstant les règles clairement définies dans le cadre de la réunion susvisée, M. X... G... a pris l'initiative de diffuser une note posant des règles différentes de celles définies plus haut ; que ni son mandat de Président de CME, ni la fonction propre à cet organisme ne justifiaient une telle initiative ; que celle-ci était susceptible de créer un grave trouble dans le bon fonctionnement de l'établissement et ce au préjudice tant de la collectivité médicale que des patients ; que ce comportement de défiance, constitutif d'une insubordination, commis après que le salarié ait été sanctionné à plusieurs reprises, est d'une gravité telle qu'il rendait impossible le maintien de son contrat de travail ; que son licenciement est donc fondé ; qu'en revanche, alors qu'il avait été engagé en novembre 1992, soit plus de 20 ans avant la rupture de son contrat de travail, il n'est pas établi que les compétences professionnelles aient été remises en cause ; que sa présence auprès des patients n'a jamais été prise en défaut, et ce malgré le caractère excessif de son comportement ; qu'il s'ensuit que les griefs retenus à son encontre ne justifiaient pas son départ immédiat ; qu'il convient donc de dire que son licenciement est fondé sur une faute mais pas sur une faute grave ; que la demande afférente à l'indemnité de licenciement, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, doit être accueillie ; qu'il en sera de même s'agissant de celle liée au préavis. ALORS QUE le licenciement disciplinaire doit être fondé sur des éléments constituant un manquement aux obligations qui résultent du contrat de travail ; qu'en jugeant justifié le licenciement disciplinaire prononcé à raison de la diffusion d'une note par M. G... agissant en sa qualité de président de la commission médicale d'établissement, la cour d'appel a violé les articles L.1232-1, L.1235-1, L.1235-3 du code du travail et 1134 alors en vigueur du code civil. ALORS en outre QUE le président de la commission médicale d'établissement, est chargé, conjointement avec le directeur de l'établissement public de santé, de la politique d'amélioration continue de la qualité et de la sécurité des soins ainsi que des conditions d'accueil et de prise en charge des usagers, sous réserve des attributions de la commission médicale d'établissement et est chargé du suivi de cette politique ; qu'il veille en outre à la coordination de la prise en charge du patient ; qu'en jugeant que M. G..., président de la commission médicale d'établissement, aurait commis une faute en diffusant une note relative à la coordination de la prise en charge des patients, « ni son mandat de président de CME, ni la fonction propre à cet organisme ne [justifiant] une telle initiative », la cour d'appel a violé les articles D.6143-37 et D.6143-37-2 du code de la santé publique. ALORS surtout QUE M. G... faisait valoir que l'information portée à la connaissance des infirmiers de nuit et des médecins de garde par courriel du 24 avril 2012 l'avait été à l'initiative du conseil de département de chirurgie anesthésie qui n'avait pas autorité pour prendre cette décision, non validée par la direction, qui contrevenait directement à la procédure en vigueur et dans des conditions dont l'ensemble des praticiens affirmaient qu'elles mettaient les patients en danger ; qu'en jugeant que M. G..., président de la commission médicale d'établissement, aurait commis une faute en diffusant une note relative à la coordination de la prise en charge des patients, sans rechercher s'il ne s'était pas en cela contenté de rappeler, comme tel était son devoir, les règles qui demeuraient applicables à la prise en charge des patients en l'absence de décision contraire de la direction, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 alors en vigueur du code civil et D.6143-37 et D.6143-37-2 du code de la santé publique. QU'à tout le moins a-t-elle ainsi entaché sa décision d'autant de défauts de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. ALORS encore QU'en jugeant que M. G..., président de la commission médicale d'établissement, aurait commis une faute en diffusant une note posant des règles différentes de celles définies par le conseil de département de chirurgie anesthésie après avoir constaté que cette note n'avait été portée à la connaissance que des seuls médecins de garde et infirmière et non à celle des médecins anesthésistes, dont M. G..., et chirurgiens, qui étaient pourtant les premiers concernés par le contenu de cette note, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil. ALORS en toute hypothèse QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige quant aux motifs qui y sont énoncés ; que la lettre de licenciement reprochait à M. G... un non-respect de la procédure établie en cas d'urgence ; que ce dernier faisait valoir qu'il ne pouvait lui être reproché un non-respect d'une procédure qui n'avait pas été portée à sa connaissance et qui en toute hypothèse était applicable par le personnel infirmier en sorte qu'il ne pouvait y avoir contrevenu ; qu'en s'abstenant de répondre à ces moyens déterminants des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. ALORS en tout cas QUE le comportement du salarié ne saurait constituer une faute de sa part dès lors que l'employeur, préalablement informé, ne s'y est pas opposé ; qu'en jugeant que M. G..., président de la commission médicale d'établissement, aurait commis une faute en diffusant une note posant des règles différentes de celles définies par le conseil de département de chirurgie anesthésie, quand la décision de diffuser une telle note avait été prise puis confirmée en commission médicale d'établissement en présence d'un représentant de la direction et que l'employeur, informé tant de la diffusion de la note que de son contenu, n'avait émis aucune consigne contraire pendant près de trois semaines après sa diffusion, la cour d'appel qui n'a pas recherché si l'employeur ne s'était pas ainsi privé de la possibilité de se prévaloir d'une faute du salarié, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 alors en vigueur du code civil et L.1232-1, L.1235-1 du code du travail. ALORS en tout cas QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et que le comportement de l'employeur est susceptible de priver de caractère fautif le comportement reproché au salarié ; qu'en jugeant que M. G..., président de la commission médicale d'établissement, aurait commis une faute en diffusant une note relative à la coordination de la prise en charge des patients, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si l'employeur n'avait pas mis son personnel, et en particulier les médecins – qui ne peuvent aliéner leur indépendance professionnelle – dans une situation d'incertitude et surtout d'inquiétude à l'égard du risque que faisait courir à leur patient la nouvelle procédure, situation qui légitimait le comportement reproché à M. G..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil. ALORS en toute hypothèse QU'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que M. G... soutenait que le véritable motif de son licenciement était autre que celui invoqué par son employeur ; qu'en se bornant à dire établi le manquement reproché au salarié, la cour d'appel qui n'a pas recherché si la cause véritable du licenciement n'était pas autre, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L.1232-1 et L.1235-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 12 062,16 euros la somme devant être allouée à M. G... au titre de l'indemnité de licenciement. AUX MOTIFS QUE la demande afférente à l'indemnité de licenciement, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, doit être accueillie ALORS QUE M. G... poursuivait le paiement au titre de l'indemnité de licenciement de la somme de 227 975 euros correspondant, conformément aux dispositions conventionnelles, à 18 mois de salaire ; qu'en lui allouant de ce chef la seule somme de 12062,16 après avoir que sa demande, dont les modalités de calcul n'étaient pas contestées, devait être accueillie, la cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel de M. G... en violation de l'article 1134 alors en vigueur du code civil. ET ALORS QUE le cadre des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif soumis à la convention collective nationale du 31 octobre 1951, licencié, qui compte plus de 2 ans d'ancienneté ininterrompue au service de la même entreprise a droit, sauf en cas de licenciement pour faute grave, à une indemnité de licenciement distincte du préavis et égale à 1 mois par année de service en qualité de cadre, l'indemnité perçue ne pouvant dépasser au total 18 mois de salaire brut pour les médecins ; qu'en allouant de ce chef à M. G... la seule somme de 12 062,16 ne correspondant pas à 18 mois de salaire, la cour d'appel a violé les articles 15.02.3.2 et 15.02.2.1 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. G... de ses demandes tendant à l'annulation de la mise à pied disciplinaire infligée le 26 mars 2012, au paiement des retenues sur salaire effectuées à ce titre et au paiement de dommages-intérêts au titre du préjudice moral subi. AUX MOTIFS QUE par courrier du 26 mars 2012, l'employeur a notifié à M. X... G... une mise à pied disciplinaire de 3 jours en ces termes : « (...) nous avons eu à déplorer de votre part des agissements fautifs suivants : - le 25 février 2012, à 5 heures 15 à la suite d'un appel d'une infirmière du secteur septique de l'institut Calot vous avez demandé à ce que l'un de vos confrères, le docteur R... M..., soit appelé alors que celui-ci n'était pas d'astreinte sans aucune raison particulière que de vouloir volontairement le faire déplacer au lit du patient. Vous avez donc pris le risque d'une absence de couverture médicale à la suite d'un appel du service de soins et ce sans aucun motif valable. Vous avez fait valoir lors de l'entretien préalable que vous n'aviez pas refusé de vous déplacer tout en reconnaissant de ne pas avoir fait connaître vos intentions de vous déplacer à l'infirmière. Vous avez également fait valoir qu'une organisation particulière avait été mise en place pour les patients du secteur septique endormi par vos autres confrères le vendredi 24 février 2012. Vous avez en outre indiqué vous être néanmoins déplacé craignant que votre confrère que vous avez fait appeler sans justification ne se déplace pas. Consécutivement, cette situation aurait pu générer en un grave dysfonctionnement de la prise en charge du patient et entraîner la responsabilité de l'établissement. Vous avez une nouvelle fois agi par provocation à l'égard de l'un de vos collègues, en vous appuyant sur une décision prise seul, sans concertation avec l'ensemble des autres médecins anesthésistes du service. Dans ces conditions, je vous notifie par la présente une sanction nominative de 3 jours avec retenue correspondante de salaire. (...) » ; que les pièces versées aux débats font apparaître que la continuité des soins au sein du service de la Fondation Hopale est organisée sous forme d'astreinte ; que celle-ci étant définie comme une disponibilité du médecin anesthésiste à répondre à une demande de soins de 18 heures à 8 heures en semaine, et le week-end du vendredi 18 heures au lundi 8 heures ; que c'est dans ce cadre qu'à 5h 15, le 24 février 2012, Mme L... T..., infirmière, a appelé M. X... G..., d'astreinte ce jour-là, au sujet de la situation d'un patient pris en charge originellement par le Dr M... ; que Mme T... témoigne en ce sens : « [M. X... G...] me dit qu'il a laissé des consignes pour ce week-end (au bloc et à l'équipe du soir) qui n'ont pas été portées à ma connaissance, tout patient endormi par le Docteur M... et présentant un souci cette nuit ou ce week-end devra être suivi par le docteur M... et non le docteur G.... Il m'a demandé d'appeler le docteur M... » ; que nonobstant les consignes mises en place en raison de l'absence du Dr O... C..., rien ne permet de considérer qu'il existait une situation justifiant qu'il soit dérogé aux règles instaurées dans le cadre des permanences, aux termes desquelles les situations sont « gérées » soit par le médecin de garde soit par le médecin anesthésiste d'astreinte ; que rien ne permet de considérer que l'état du patient justifiait sa présence en raison d'une urgence ou des décisions qu'il avait prises précédemment ; que le salarié ne conteste pas avoir reconnu, dans le cadre de l'entretien préalable, « ne pas avoir fait connaître ses intentions de se déplacer à l'infirmière » ; que cette situation a eu pour conséquence de faire déplacer le Dr M... au chevet du patient, alors que le médecin de garde et M. X... G..., d'astreinte, étaient aussi sur place et que l'infirmière avait été laissée dans l'ignorance des intentions du salarié, bien que d'astreinte ; que le comportement de M. X... G... a eu pour effet de causer un grave dysfonctionnement dans le service ; que les explications du salarié, invoquant les circonstances de réorganisation du service en raison du départ d'un référent, ne suffisent pas à justifier ce manquement ; que la mise à pied infligée par l'employeur est donc fondée ; que M. X... G... doit donc être débouté de ses demandes à cet égard. ALORS QU'il était reproché à M. G... d'avoir, alors qu'il était appelé au cours d'une astreinte, fait appeler le Dr M... en charge du patient objet de l'appel en même temps que lui-même se rendait au chevet de ce patient ; que M. G... faisait valoir qu'étant ce jour d'astreinte et non de garde, il n'aurait pas du même être appelé ; qu'en se bornant à dire que « rien ne permet de considérer qu'il existait une situation justifiant qu'il soit dérogé aux règles instaurées dans le cadre des permanences » sans préciser ces règles dont le salarié soutenait qu'il ne les avait pas méconnues, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé la faute de M. G..., n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1333-1 du code du travail. QUE de surcroît, M. G... soutenait qu'en toute hypothèse, en procédant ainsi qu'il l'avait fait, il s'était strictement conformé à l'organisation mise en place pour pallier à l'absence du Dr C... ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que des consignes spécifiques avaient effectivement été mises en place en raison de l'absence de ce médecin ; qu'en affirmant que « nonobstant les consignes mises en place en raison de l'absence du Dr O... C..., rien ne permet de considérer qu'il existait une situation justifiant qu'il soit dérogé aux règles instaurées dans le cadre des permanences », la cour d'appel qui n'a précisé ni les règles instaurées dans le cadre des permanences ni les consignes mises en place en raison de l'absence du Dr C..., et n'a dès lors pas caractérisé la faute du salarié, a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1333-1 du code du travail. ET ALORS en tout cas QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et que le comportement de l'employeur est susceptible de priver de caractère fautif le comportement reproché au salarié ; que M. G... soutenait que le comportement qui lui était reproché s'inscrivait dans le contexte d'une organisation spécifique que les praticiens avaient été contraints de mettre en place en raison de l'imprévoyance de la fondation et de son incapacité à gérer les congés de praticiens et le remplacement de ceux qu'elle pousse à partir ; qu'en jugeant fautif le comportement reproché à M. G... sans rechercher s'il ne procédait pas d'une faute de son employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1333-1 du code du travail et 1134 alors en vigueur du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 56 386 euros et 5 638,60 euros les sommes devant être allouées à M. G... respectivement au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 8 août 2007 et le 31 août 2010 et au titre des congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE les conclusions de l'expertise diligentée par M. I H... font apparaître que : « l'expert a réuni les parties, les a entendues successivement au cours de quatre réunions d'expertise et a reçu d'elles la communication des pièces et documents qu'elles ont pu établir et réunir afin de permettre à l'expert de réaliser la mission confiée. » ; qu'il ressort de ces investigations que l'expert a chiffré les heures restant dues à M. X... G... suivant deux options : - option « à la quatorzaine » : 61 786 euros, - option « à la semaine » : 71 120 euros ; que l'expertise a été diligentée suivant les règles de l'art, M. l'expert H... tenant compte des observations formulées par les parties ; que la poursuite des opérations d'expertise n'est pas nécessaire pour la période considérée ; que le taux horaire retenu par l'expert est conforme aux règles applicables en la matière ; que ce rapport ne prend pas en compte les temps d'astreinte proprement dit mais les interventions du salarié au cours de ces astreintes, interventions qui constituent un temps de travail effectif ; que cependant la fondation Hopale relève à bon droit que dans son évaluation des heures supplémentaires, l'expert a pris en considération les jours fériés et les jours de congés alors qu'il est de principe que ces jours n'ont pas à être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires, ces heures n'étant pas assimilées à un temps de travail effectif pour le décompte des heures supplémentaires ; que la fondation Hopale a exactement comptabilisé 180 heures qualifiées à tort d'heures supplémentaires ; que ces heures sont donc dues mais sans application de la majoration applicable aux heures supplémentaires ; que les dispositions conventionnelles afférentes au contrat de travail de M. X... G... précisent que son temps de travail est évalué par quinzaine ; que c'est donc la première option qui sera retenue par la cour ; qu'en conséquence, au regard des éléments qui précédent, il convient d'allouer à M. X... G... un rappel de salaire de 56 386 euros, outre 5 638,60 euros au titre des congés payés y afférents. ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que M. G... détaillait les multiples erreurs et incohérences qui entachaient le travail de l'expert et son rapport, précisant notamment que, contrairement à la mission qui lui était dévolue, cet expert n'avait pas déterminé le nombre des heures supplémentaires mais s'était borné à en donner une estimation, qu'il avait refusé de prendre en considération des éléments fournis directement par le salarié partie au procès et non par la voie de son conseil, qu'il avait arbitrairement et de manière erronée corrélé systématiquement le nombre des visites préopératoires effectuées par M. G... à celui des anesthésies réalisées, qu'il n'avait tenu aucun compte de l'absence de récupération des jours fériés et qu'il n'avait pas davantage tenu compte du refus de la fondation Hopale de communiquer le calendrier des affectations à l'USC dont elle était seule en possession et qui seuls permettaient la détermination du temps de travail effectué par M. G... à ce titre ; qu'en examinant et corrigeant le rapport d'expertise au regard des seules objections émises par la fondation Hopale sans tenir aucun compte des nombreuses objections de M. G... qu'elle n'a pas même pris le soin de viser, la cour d'appel a entaché sa décision d'autant de défauts de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° W 16-21.473 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Fondation Hopale PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... G... repose non pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la Fondation Hopale à payer à M. G... les sommes de 12 062,16 euros à titre d'indemnité de licenciement, 75 990 euros à titre d'indemnité de préavis, 7 599 euros au titre des congés payés afférents AUX MOTIFS QUE « sur la mise à pied notifiée le 26 mars 2012 : que par courrier du 26 mars 2012, l'employeur a notifié à M. X... G... une mise à pied disciplinaire de 3 jours en ces termes : « ( ... ) nous avons eu à déplorer de votre part des agissements fautifs suivants : - le 25 février 2012, à 5 heures 15 à la suite d'un appel d'une infirmière du secteur septique de l'institut Calot vous avez demandé à ce que l'un de vos confrères, le docteur R... M..., soit appelé alors que celui-ci n'était pas d'astreinte sans aucune raison particulière que de vouloir volontairement le faire déplacer au lit du patient. Vous avez donc pris le risque d'une absence de couverture médicale à la suite d'un appel du service de soins et ce sans aucun motif valable. Vous avez fait valoir lors de l'entretien préalable que vous n'aviez pas refusé de vous déplacer tout en reconnaissant de ne pas avoir fait connaître vos intentions de vous déplacer à l'infirmière. Vous avez également fait valoir qu'une organisation particulière avait été mise en place pour les patients du secteur septique endormi par vos autres confrères le vendredi 24 février 2012. Vous avez en outre indiqué vous être néanmoins déplacé craignant que votre confrère que vous avez fait appeler sans justification ne se déplace pas. Consécutivement, cette situation aurait pu générer en un grave dysfonctionnement de la prise en charge du patient et entraîner la responsabilité de l'établissement. Vous avez une nouvelle fois agi par provocation à l'égard de l'un de vos collègues, en vous appuyant sur une décision prise seul, sans concertation avec l'ensemble des autres médecins anesthésistes du service. Dans ces conditions, je vous notifie par la présente une sanction nominative de 3 jours avec retenue correspondante de salaire. ( ... ) » ; Attendu que les pièces versées aux débats font apparaître que la continuité des soins au sein du service de la Fondation HOPALE est organisée sous forme d'astreinte ; Que celle-ci étant définie comme une disponibilité du médecin anesthésiste à répondre à une demande de soins de 18 heures à 8 heures en semaine, et le week-end du vendredi 18 heures au lundi 8 heures ; Que c'est dans ce cadre qu'à 5h 15, le 24 février 2012, Mme L... T..., infirmière, a appelé M. X... G..., d'astreinte ce jour-là, au sujet de la situation d'un patient pris en charge originellement par le Dr M... ; Que Mme T... témoigne en ce sens. « [M. X... G...] me dit qu'il a laissé des consignes pour ce week-end (au bloc et à l'équipe du soir) qui n'ont pas été portées à ma connaissance, tout patient endormi par le Docteur M... et présentant un souci cette nuit ou ce week-end devra être suivi par le docteur M... et non le docteur G.... Il m'a demandé d'appeler le docteur M.... » ; Attendu que nonobstant les consignes mises en place en raison de l'absence du Dr O... C..., rien ne permet de considérer qu'il existait une situation justifiant qu'il soit dérogé aux règles instaurées dans le cadre des permanences, aux termes desquelles les situations sont « gérées » soit par le médecin de garde soit par le médecin anesthésiste d'astreinte ; Que rien ne permet de considérer que l'état du patient justifiait sa présence en raison d'une urgence ou des décisions qu'il avait prises précédemment ; Que le salarié ne conteste pas avoir reconnu, dans le cadre de l'entretien préalable, « ne pas avoir fait connaître ses intentions de se déplacer à l'infirmière » ; Que cette situation a eu pour conséquence de faire déplacer le Dr M... au chevet du patient, alors que le médecin de garde et M. X... G..., d'astreinte, étaient aussi sur place et que l'infirmière avait été laissée dans l'ignorance des intentions du salarié, bien que d'astreinte ; Attendu que le comportement de M. X... G... a eu pour effet de causer un grave dysfonctionnement dans le service ; Que les explications du salarié, invoquant les circonstances de réorganisation du service en raison du départ d'un référent, ne suffisent pas à justifier ce manquement ; Que le mise à pied infligée par l'employeur est donc fondée ; Que M. X... G... doit donc être débouté de ses demandes à cet égard » ET AUX MOTIFS QUE « la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 1232-6 du code du travail l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre prévue dans le même article ; Que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux énoncés dans celle-ci, peu important les motifs allégués antérieurement ou en cours de procédure ; Attendu que suite à l'incident ayant fait l'objet de la mise à pied disciplinaire du 26 mars 2012, la conduite à tenir a été clairement explicitée dans le cadre d'une réunion du conseil de département de chirurgie anesthésie du 10 avril 2012 ; Qu'il a été dit que « la conduite à tenir concernant l'appel du médecin ou un patient de chirurgie lors d'analyses médicales hors la présence d'un médecin dans le service est la suivante : appel du médecin de garde en premier, puis selon sa réponse, de l'anesthésiste d'astreinte » ; Que cette information a été portée à la connaissance des infirmiers de nuit et des médecins de garde par un courriel du 24 avril 2012 ; Attendu cependant que le 14 mai 2012, M. X... G..., en sa qualité de président de la CME, a diffusé une note rédigée en ces termes : « Le fonctionnement des services de chirurgie reste identique à ce qu'il était avant le courriel du 3 mai. La nuit et le week-end : en l'absence d'urgence vitale, ce sont les spécialistes d'astreinte qui sont appelées, chirurgien et ou anesthésiste. En cas d'urgence vitale, le médecin de garde sur place doit être appelé en premier pour effectuer les premiers gestes thérapeutiques ; le médecin anesthésiste d'astreinte doit être prévenu conjointement pour arriver sur place aussi vite que possible. » ; Qu'il s'ensuit que nonobstant les règles clairement définies dans le cadre de la réunion susvisée, M. X... G... a pris l'initiative de diffuser une note posant des règles différentes de celles définies plus haut ; Que ni son mandat de Président de CME, ni la fonction propre à cet organisme ne justifiaient une telle initiative ; Que celle-ci était susceptible de créer un grave trouble dans le bon fonctionnement de l'établissement et ce au préjudice tant de la collectivité médicale que des patients ; Que ce comportement de défiance, constitutif d'une insubordination, commis après que le salarié ait été sanctionné à plusieurs reprises, est d'une gravité telle qu'il rendait impossible le maintien de son contrat de travail ; Que son licenciement est donc fondé ; Attendu qu'en revanche, alors qu'il avait été engagé en novembre 1992, soit plus de 20 ans avant la rupture de son contrat de travail, il n'est pas établi que les compétences professionnelles aient été remises en cause ; Que sa présence auprès des patients n'a jamais été prise en défaut, et ce malgré le caractère excessif de son comportement ; Qu'il s'ensuit que les griefs retenus à son encontre ne justifiaient pas son départ immédiat ; Qu'il convient donc de dire que son licenciement est fondé sur une faute mais pas sur une faute grave ; Que la demande afférente à l'indemnité de licenciement, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, doit être accueillie ; Qu'il en sera de même s'agissant de celle liée au préavis » 1/ ALORS QUE constitue une faute grave le fait pour le médecin d'une clinique déjà sanctionné pour n'avoir pas respecté les procédures d'intervention des médecins auprès des patients en vigueur dans l'établissement, de réitérer une telle insubordination en édictant à destination de ses confrères, une procédure d'intervention contraire aux directives reçues de la clinique ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'après avoir fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire pour avoir refusé alors qu'il était d'astreinte, de se rendre à la Clinique suite à l'appel d'une infirmière et fait déplacer un autre médecin qui n'était pas d'astreinte, en méconnaissance des procédures en vigueur, M. G... avait rédigé à destination de ses confrères une procédure comportant des instructions radicalement différentes de celles rappelées par la Clinique à l'ensemble du personnel médical suite à l'incident ayant donné lieu à sa mise à pied, susceptibles de créer un grave trouble dans le bon fonctionnement de l'établissement et ce au préjudice tant de la collectivité médicale que des patients ; qu'en jugeant néanmoins que ces faits n'étaient pas constitutifs d'une faute grave, la Cour d'appel a violé les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE tout fait constituant une violation des obligations découlant du contrat de travail est susceptible de constituer une faute grave ; qu'en retenant que les compétences professionnelles du salarié n'avaient pas été remises en cause en plus de 20 ans au service de la Clinique et que sa présence auprès des patients n'avait jamais été prise en défaut, pour exclure la qualification de faute grave à l'insubordination caractérisée dont il avait fait preuve, la Cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Fondation Hopale à verser à M. G... la somme de 56 386 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires du 8 août 2007 au 31 août 2010 et 5 638,60 euros au titre des congés payés y afférents AUX MOTIFS QUE « Sur la période afférente à l'expertise (du 8 août 2007 au 31 août 2010) : Attendu que les conclusions de l'expertise diligentée par M. I H... font apparaître que : « l'expert a réuni les parties, les a entendues successivement au cours de quatre réunions d'expertise et a reçu d'elles la communication des pièces et documents qu'elles ont pu établir et réunir afin de permettre à l'expert de réaliser la mission confiée. » ; Qu'il ressort de ces investigations que l'expert a chiffré les heures restant dues à M. X... G... suivant deux options : - option « à la quatorzaine » : 61 786 euros, - option « à la semaine » : 71 120 euros ; Attendu que l'expertise a été diligentée suivant les règles de l'art, M. l'expert H... tenant compte des observations formulées par les parties ; Que la poursuite des opérations d'expertise n'est pas nécessaire pour la période considérée ; Que le taux horaire retenu par l'expert est conforme aux règles applicables en la matière ; Que ce rapport ne prend pas en compte les temps d'astreinte proprement dit mais les interventions du salarié au cours de ces astreintes, interventions qui constituent un temps de travail effectif ; Attendu cependant que la FONDATION OPALE relève à bon droit que dans son évaluation des heures supplémentaires, l'expert a pris en considération les jours fériés et les jours de congés alors qu'il est de principe que ces jours n'ont pas à être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires, ces heures n'étant pas assimilées à un temps de travail effectif pour le décompte des heures supplémentaires ; Que la FONDATION HOPALE a exactement comptabilisé 180 heures qualifiées à tort d'heures supplémentaires ; Que ces heures sont donc dues mais sans application de la majoration applicable aux heures supplémentaires ; Attendu que les dispositions conventionnelles afférentes au contrat de travail de M. X... G... précisent que son temps de travail est évalué par quinzaine ; Que c'est donc la première option qui sera retenue par la cour ; Attendu qu'en conséquence, au regard des éléments qui précédent, il convient d'allouer à M. X... G... un rappel de salaire de 56 386 euros, outre 5 638,60 euros au titre des congés payés y afférents » 1/ ALORS QUE le taux horaire servant de base au calcul des sommes dues au titre des heures supplémentaires effectuées par le salarié ne peut inclure que les primes qui sont la stricte contrepartie du travail effectué ; que la Fondation Hopale faisait valoir que l'expert avait à tort intégré dans le taux horaire servant de base de calcul des sommes dues à M. G... au titre des heures supplémentaires effectuées, la prime d'ancienneté (conclusions d'appel de l'exposante p 35) ; qu'en se bornant à affirmer que le taux horaire retenu par l'expert est conforme aux règles applicables en la matière, sans cependant caractériser que la prime d'ancienneté constituait un élément de salaire versé en contrepartie du travail effectué, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 212-5 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE la Fondation Hopale dénonçait de nombreuses erreurs commises par l'expert dans le décompte du temps de travail de M. G..., telles que la prise en compte erronée de 26 h 30 de travail au bloc opératoire, l'évaluation erronée de la durée moyenne de la consultation préopératoire et de la visite précédant l'intervention, ainsi que de la prise en compte indue d'un temps de travail dédié à des taches administratives ; qu'en s'abstenant de répondre à ces moyens péremptoires, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Fondation Hopale à verser à M. G... la somme de 56 386 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires du 8 août 2007 au 31 août 2010 et 5 638,60 euros au titre des congés payés y afférents, tout en ordonnant une mesure d'expertise aux fins de rechercher et dire si M. G... n'a ou n'a pas effectué pour le compte de la Fondation Hopale des heures supplémentaires de travail qui n'ont pas été rémunérées entre le 1 er février 2007 et le 31 août 2007 et dans l'affirmative, déterminer le nombre de ces heures et proposer une évaluation de la somme qui devrait être allouée de ce chef à M. G... AUX MOTIFS QUE « a - Sur la période afférente à l'expertise (du 8 août 2007 au 31 août 2010) Attendu que les conclusions de l'expertise diligentée par M. I H... font apparaître que : « l'expert a réuni les parties, les a entendues successivement au cours de quatre réunions d'expertise et a reçu d'elles la communication des pièces et documents qu'elles ont pu établir et réunir afin de permettre à l'expert de réaliser la mission confiée. » ; Qu'il ressort de ces investigations que l'expert a chiffré les heures restant dues à M. X... G... suivant deux options : - option « à la quatorzaine » : 61 786 euros, - option « à la semaine » : 71 120 euros ; Attendu que l'expertise a été diligentée suivant les règles de l'art, M. l'expert H... tenant compte des observations formulées par les parties ; Que la poursuite des opérations d'expertise n'est pas nécessaire pour la période considérée ; Que le taux horaire retenu par l'expert est conforme aux règles applicables en la matière ; Que ce rapport ne prend pas en compte les temps d'astreinte proprement dit mais les interventions du salarié au cours de ces astreintes, interventions qui constituent un temps de travail effectif ; Attendu cependant que la FONDATION HOPALE relève à bon droit que dans son évaluation des heures supplémentaires, l'expert a pris en considération les jours fériés et les jours de congés alors qu'il est de principe que ces jours n'ont pas à être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires, ces heures n'étant pas assimilées à un temps de travail effectif pour le décompte des heures supplémentaires ; Que la FONDATION HOPALE a exactement comptabilisé 180 heures qualifiées à tort d'heures supplémentaires ; Que ces heures sont donc dues mais sans application de la majoration applicable aux heures supplémentaires ; Attendu que les dispositions conventionnelles afférentes au contrat de travail de M. X... G... précisent que son temps de travail est évalué par quinzaine ; Que c'est donc la première option qui sera retenue par la cour ; Attendu qu'en conséquence, au regard des éléments qui précédent, il convient d'allouer à M. X... G... un rappel de salaire de 56 386 euros, outre 5 638,60 euros au titre des congés payés y afférents » ET AUX MOTIFS QUE « Sur la période du 1 er février 2007 au 31 août 2007 et celle au titre de la période du 13 septembre 2010 au jour du licenciement Attendu que conformément à l'arrêt de la Cour de Cassation du 27 septembre 2013, il convient d'ordonner un complément d'expertise, afin de déterminer les heures supplémentaires éventuellement dues à M. X... G... entre le 1 er février 2007 et le 30 août 2007, comme il ne sera dit dans le dispositif de la présente décision » ALORS QUE la Cour d'appel a condamné la Fondation Hopale à verser à M. G... les heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été rémunérées entre le 8 août 2007 et le 31 août 2010 ; qu'en ordonnant une mesure complémentaire d'expertise visant à déterminer le nombre d'heures supplémentaires effectué par le salarié et à chiffrer la rémunération correspondante sur la période du 1er février 2007 au 31 août 2007, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations desquelles il ressortait que le salarié avait été rempli de ses droits par le prononcé de sa propre décision pour la période du 8 au 31 août 2007, en violation de l'article 1351 du Code civil.