Cour d'appel, 24 mai 2023. 22/02093

24/05/2023 ARRÊT N°338/2023 N° RG 22/02093 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O2IR CBB/CD Décision déférée du 13 Mai 2022 - Président du TJ de TOULOUSE ( 21/02022) Mme LOUIS [G] [V] C/ [B] [X] S.A. PROTECT SA CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 3ème chambre *** ARRÊT DU VINGT QUATRE MAI DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE Madame [G] [V] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Julien DEVIERS, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉS Monsieur [B] [X] exerçant sous l'enseigne MIARY TP, siren 485 325 443 [Adresse 5] [Localité 4] Représenté par Me Rachel LAHANA, avocat au barreau de TOULOUSE S.A. PROTECT SA [Adresse 6] [Localité 1] BELGIQUE Représentée par Me Bernard DE LAMY, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Rebecca-brigitte BARANES, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BENEIX-BACHER, président E.VET, conseiller O. STIENNE, conseiller Greffier, lors des débats : I. ANGER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre FAITS Suivant arrêt de cette cour en date du 29 juillet 2021, Mme [V] a été condamnée à indemniser son voisin M. [M] à hauteur de 15.043,40€ en réparation du préjudice subi du fait de la destruction d'un chêne lors de la construction du mur d'enceinte de sa maison à [Localité 7]. Mme [V] considérant que l'entreprise Miary TP dirigée par M. [X] qui a réalisé le terrassement est à l'origine du dommage en raison d'un empiètement fautif sur le fonds voisin, l'a mise en demeure le 2 septembre 2021 de la garantir du montant de cette condamnation. PROCEDURE Par acte en date du 17 novembre 2021, Mme [V] a fait assigner M. [X], exploitant sous le nom commercial Miary TP, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse pour obtenir, sur le fondement des articles 145 et 835 alinéa 2 du code de procédure civile, à titre principal, sa condamnation à lui verser une provision d'un montant de 15 326,84€ et subsidiairement, la désignation d'un expert ainsi que la condamnation de M. [X] à lui verser une provision ad litem de 3000 €. Par acte en date du 4 février 2022, M. [X] a appelé en cause son assureur la SA Protect. Les deux procédures ont été jointes par ordonnance en date du 24 mars 2022. Par ordonnance contradictoire en date du 13 mai 2022, le juge a': - débouté Mme [G] [V] de sa demande de provision à l'encontre de M. [B] [X], exploitant sous le nom commercial de Miary TP, - dit n'y avoir lieu, en conséquence, à statuer sur la demande en garantie formulée contre la SA Protect qui devient sans objet, - dit n'y avoir lieu à référé expertise, - débouté Mme [G] [V] du surplus de ses demandes, - condamné Mme [G] [V] à payer la somme de 400 euros à M. [B] [X], exploitant sous le nom commercial de Miary TP et de 400 euros à la SA Protect sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [G] [V] aux dépens, - rappelé que la présente décision bénéficie de l'exécution provisoire de droit en application de l'article 514 du code de procédure civile. Par déclaration en date du 2 juin 2022, Mme [V] a interjeté appel de la décision. L'ordonnance est critiquée en ce qu'elle a': - débouté Mme [G] [V] de sa demande de provision à l'encontre de M. [B] [X], exploitant sous le nom commercial de Miary TP, - dit n'y avoir lieu à référé expertise, - condamné Mme [G] [V] à payer la somme de 400 euros à M. [B] [X] et à la SA Protect sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [G] [V] aux dépens. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Mme [V], dans ses dernières écritures en date du 19 mars 2023, demande à la cour au visa des articles 145 et 835 alinéa 2 du code de procédure civile, de': - réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; - ordonner une mesure d'expertise judiciaire et désigner pour y procéder tel expert en bâtiment qu'il lui plaira avec pour mission de : * se rendre sur les lieux [Adresse 2] à [Localité 3] * se faire communiquer tous documents utiles à l'accomplissement de sa mission et entendre les personnes informées ; * dire que la mission de l'expert devra s'étendre au sinistre et aux dommages qui en sont la conséquence visés dans l'assignation et dans tous documents de renvois ainsi que tous ceux survenus à compter de l'assignation et durant les opérations d'expertise; * dresser un constat technique de la situation matérielle des lieux et décrire les travaux engagés par Mme [G] [V] à proximité de la limite séparative, * déterminer si dans le cadre de l'activité de chantier M. [B] [X], exploitant sous le nom commercial Entreprise Miary TP a réalisé un empiétement sur le fonds voisin appartenant à M. [L] [M] et préciser les dommages en résultant pour Mme [G] [V], en déterminer l'origine et la nature ; * dire quelles sont les causes du sinistre et des dommages ; * d'une manière générale, donner au juge tous éléments techniques et de fait de nature à déterminer les responsabilités encourues et d'évaluer, s'il y a lieu tous les préjudices subis de quelque nature que ce soit, * s'il le juge utile, recueillir l'avis de tout autre technicien dans une spécialité différente de la sienne à charge de joindre cet avis à son rapport ; * répondre à tous les dires et réquisitions des parties ; * informer les parties de l'état de ses investigations et conclusions et s'expliquer techniquement sur les éventuels dires et observations recueillis à l'occasion d'une réunion de synthèse précédant le dépôt du rapport ou par le dépôt d'un pré-rapport; * plus généralement, donner toutes informations utiles de nature à apporter un éclaircissement sur les questions à examiner - condamner M. [B] [X], exploitant sous le nom commercial Entreprise Miary TP à payer à Mme [G] [V] une provision ad litem de 3.000,00 € - condamner M. [B] [X], exploitant sous le nom commercial Entreprise Miary TP au paiement de la somme de 2.000,00 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - statuer ce que de droit sur les dépens de l'instance. Elle soutient que': - elle a confié le lot terrassement de sa maison à l'entreprise Miary TP suivant une facture n° 15-06-34 du 15 Juin 2015 de 7.526,40 € TTC, - au vu des réclamations de son voisin concernant la perte d'un vieux chêne un expert a été nommé qui a rendu son rapport le 21 juin 2019 concluant à la responsabilité de l'entreprise qui a décaissé le talus et endommagé le système racinaire de l'arbre, - son action répond aux conditions de l'article 145 du code de procédure civile': absence de procès au fond, absence d'autorité de chose jugée puisque M. [X] n'était pas partie au procès engagé par son voisin, - c'est en raison de sa condamnation par la cour d'appel qu'elle entend aujourd'hui se retourner contre le constructeur, qui ne conteste pas être intervenu pour le terrassement du chantier bien qu'il conteste sans preuve sa facture'; elle précise qu'elle avait mentionné l'entreprise devant l'expert judiciaire'; elle produit des SMS entre M. [X] et son compagnon attestant de la réalité et de la nature des travaux, - le rapport d'expertise non contradictoire est complété par le constat d'huissier du 5 juillet 2018'; ils mettent en cause la trop grande proximité du décaissement préalable à l'édification du mur de clôture, par l'entreprise Miary'; de sorte qu'elle justifie suffisamment de sa demande d'expertise judiciaire au contradictoire de M. [X], - la cour d'appel a retenu l'existence d'un empiètement'; l'expertise sollicitée permettra de confirmer ou non cette affirmation. M. [X] exerçant à titre individuel sous l'enseigne Miary TP, dans ses dernières écritures en date du 20 mars 2023, demande à la cour de': - confirmer la décision déférée - juger que la facture produite par Mme [V] n'est pas suffisante pour justifier une mise en cause, ce document n'étant pas similaire dans la forme aux factures établies à l'époque par l'entreprise Miary TP - mettre par voie de conséquence l'entreprise Miary TP hors de cause à titre subsidiaire - juger que l'entreprise Miary TP n'a pas été attraite aux opérations d'expertise, ni dans la procédure judiciaire ayant opposé Mme [V] à M. [M], - juger que les demandes de condamnations provisionnelles formulées à l'encontre de l'entreprise Miary TP se heurtent à des contestations sérieuses en conséquence, - débouter Mme [V] de sa demande de condamnation provisionnelle ad litem et sur le fondement de l'article 700 formulées à l'encontre de l'entreprise Miary TP, - si une condamnation devait intervenir, juger que la SA Protect devra relever et garantir M. [X] de toutes éventuelles condamnations en principal, intérêts, frais et dépens. Concernant la demande d'expertise judiciaire - mettre hors de cause l'entreprise Miary TP, Mme [V] ne produisant aucun élément, n'apportant la preuve d'un motif légitime, - si une expertise était ordonnée, dire qu'elle le sera au contradictoire de l'assureur SA Protect, - condamner tout succombant au versement d'une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Il soutient que': - Mme [V] se fonde sur une facture du 15 juin 2015 d'un montant de 7 526,15€ qui ne ressemble en rien au format et à la présentation de ses factures à l'époque et il ne retrouve pas de paiement de cette somme dans sa comptabilité, - il se souvient avoir réalisé une tranchée de 20m linéaires mais il n'a pas touché au talus ni empiété sur le terrain voisin, - c'est une autre entreprise qui a réalisé le mur, - le rapport d'expertise ne lui est pas opposable sachant qu'il n'a pas non plus été attrait aux instances entre Mme [V] et son voisin'; il ne peut à lui seul fonder la demande de provision ad litem, - d'autant que l'expert indique clairement que lors du terrassement il n'y a pas eu d'empiètement, - mais la cour d'appel a dit qu'au contraire lors de ces travaux il avait été procédé à l'arasement du talus jusqu'au pied du chêne alors qu'aucune preuve ne vient étayer cette affirmation, - l'arrêt de la cour comme l'information sont postérieurs à la date d'effet du contrat d'assurance de sorte que la garantie est due en application de l'article 8.1.1 des conditions générales qui prévoit que la garantie responsabilité pendant travaux, avant et après réception, est déclenchée par la réclamation sans distinguer si les travaux sont nés avant ou après la période de garantie seul compte le fait dommageable'; or en l'espèce le fait dommageable est la mise en cause de M. [X]'; elle est postérieure à la prise d'effet du contrat d'assurance. La SA Protect, dans ses dernières écritures en date du 20 mars 2023 demande à la cour de': - rabattre l'ordonnance de clôture vu les conclusions de Mme [V] déposées le jour de la clôture, à titre principal - confirmer l'ordonnance rendue par Mme le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse du 13 mai 2022, - mettre purement et simplement hors de cause la SA Protect, faute de démonstration du motif légitime requis par l'article 145 du code de procédure civile, à titre infiniment subsidiaire, sur la demande de provision - débouter Mme [G] [V] de ses prétentions compte tenu des contestations sérieuses au fond sur les mérites de ses demandes - en tout état de cause, débouter M. [X] de ses prétentions tendant à être relevé et garanti par la SA Protect d'une éventuelle condamnation provisionnelle, elle compte tenu de la contestation sérieuse au fond portant sur la prétendue application, à l'époque des faits litigieux, des garanties souscrites auprès de la SA Protect , sur la demande d'expertise - débouter Mme [V] de ses prétentions tendant à se voir une quelconque provision, en raison de contestations sérieuses au fond sur ces allégations, - débouter Mme [V] de sa demande d'expertise à l'égard de M. [X] et a minima à l'égard de la SA Protect, - très subsidiairement, donner acte de ses plus expresses réserves sur le bien-fondé de la demande et sur ses garanties, - dire que la provision à valoir sur les honoraires et frais d'expertise sera mise à la charge des demandeurs. en tout état de cause - condamner Mme [V] et/ou M. [X] à régler à la SA Protect une somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, majorée des dépens. Elle soutient sa mise hors de cause en raison de la prise d'effet du contrat d'assurance responsabilité décennale et civile après réception à compter du 1er janvier 2019 alors que les faits d'empiétement litigieux remontent à 2015 selon l'aveu des parties elles-mêmes. L'assurance de responsabilité civile avant et/ou après réception permet l'indemnisation de dommages aux existants causés à l'occasion de travaux confiés à l'assuré à compter de la date d'effet de la police. Et la garantie repose sur la base réclamation. Elle note que Mme [V] ne sollicite plus la condamnation à paiement mais seulement une expertise. En outre, elle constate que M. [X] conteste la sincérité de la facture produite par Mme [V], qu'il ne retrouve pas de paiement à hauteur de 7000€ par Mme [V] en 2015 et la production tardive d'un SMS émanant de son compagnon ne peut suffire à démontrer la nature des travaux qui auraient été exécutés par M. [X]. Et ni l'expertise non contradictoire, ni le constat d'huissier qui ne la corrobore pas mais sur lequel la cour d'appel s'est fondée ni ses motivations et sa décision ne sauraient fonder une condamnation provisionnelle même ad litem de ce dernier voire de son assureur, ni même justifier une nouvelle mesure d'expertise encore qu'elle devra justifier qu'en 2022 des investigations sont encore possibles. L'ordonnance de clôture a été reportée au 27 mars 2023. MOTIVATION A titre liminaire il convient de constater que l'ordonnance de clôture initialement prévue au 20 mars 2022 ainsi qu'il avait été annoncé suivant avis du 18 octobre 2022 a été reportée au 27 mars 2022 à la demande de la SA Protect sollicitée le 19 mars 2023. De sorte qu'il n'y a pas lieu à rabat de l'ordonnance de clôture. L'article 145 du Code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées en référé à la demande de tout intéressé. Cette exigence de motivation fait obstacle à ce qu'il soit recouru à la procédure de l'article 145 de afin de permettre de pallier les erreurs ou négligences d'un plaideur, pour qui il serait aisé de réunir les preuves demandées sans recourir au juge. Or, en l'espèce, il ressort des motivations de l'arrêt du 29 juillet 2021 dans le litige opposant Mme [V] à son voisin M. [M], que la cour a déjà relevé au vu du précédent rapport d'expertise établi par M. [J] en date du 21 juin 2019, que la preuve était rapportée d'un empiètement sur le fonds voisin lors de l'excavation d'une tranchée pour la réalisation du mur, même si le mur lui-même n'empiète pas. L'arrêt est ainsi motivé': «'il résulte du rapport d'expertise qui avait notamment pour objet de répondre à la question de la détermination de l'implantation de l'arbre par rapport au fonds de Mme [V] et à la limite séparative des deux fonds (question 6) que l'arbre en question est situé à 1,30 mètre de la ligne séparative par rapport au c'ur de l'arbre. Nul ne conteste que cet arbre est situé sur le terrain de M. [M], ni qu'il était situé sur un talus qui a été arasé par Mme [V] à l'occasion des travaux de terrassement qu'elle a entrepris et il est parfaitement clair au vu du rapport d'expertise que Mme [V] a procédé à « l'arasement» du talus au pied du chêne pour implanter son mur de fondation, ainsi qu'il résulte du rapport et des photographies qui y sont annexées (page 8) confirmant les constatations faites par l'huissier et notamment les photographies prises à cette occasion. Or, dès lors que le chêne était selon l'expert implanté à 1,30m de la ligne séparative des fonds et qu'il se trouvait implanté sur le talus litigieux, en procédant à l'arasement de ce talus juste au pied du chêne, Mme [V] a, ce faisant, nécessairement empiété sur la propriété de M. [M], coupant les racines sur la propriété de ce dernier, ce qui l'empêche de se prévaloir des dispositions de l'article 673 du Code civil, peu important qu'elle ait ensuite effectivement implanté son mur en limite de propriété, ayant laissé un espace réglementaire entre le talus désormais arasé et son propre mur. Et, il résulte du rapport d'expertise que l'arbre qui était par ailleurs en parfaite santé, son bois n'étant aucunement détérioré, n'a dû son trépas qu'aux seuls travaux de terrassement réalisés par Mme [V] et précisément à l'arasement du talus sur lequel il était implanté, situé sur la propriété du voisin'». Ainsi, Mme [V] dispose déjà d'un rapport d'expertise judiciaire conforté par les motivations de l'arrêt qui disposent que dès lors que la ligne séparative est située à 1,30m du coeur de l'arbre et, qu'il a été procédé à l'arasement du talus juste au pied de l'arbre, alors l'empiètement sur le fonds voisin lors des travaux préalables à la construction du mur est suffisamment démontré. L'expert judiciaire a écrit 'c'est lors de la construction d'un mur de clôture en béton banché qu'une entreprise a été mandatée par Mme [V] pour effectuer ce terrassement en limite de propriété mais sans déborder de la limite'. C'est à tort que M. [X] en déduit que l'expert a affirmé que le terrassement du mur n'empiétait pas, alors qu'il ne faisait que reprendre les termes de la mission confiée par Mme [V] au constructeur. Et, dès lors que M. [X] ne conteste pas être intervenu sur le terrassement préalable à la construction du mur puisqu'il reconnaît avoir réalisé une tranchée de 20m linéaires, une nouvelle expertise n'apparaît pas utile à la solution du litige, sachant qu'une expertise amiable non contradictoire est opposable à un tiers qui n'y a pas participé dès lors qu'elle est confortée par d'autres éléments de preuve comme en l'espèce, l'arrêt du 29 juillet 2021 aujourd'hui définitif et la facture de M. [X] du 15 juin 2015. De sorte qu'il n'apparaît pas avec évidence que le juge du fond éventuellement saisi, rejetterait cette expertise comme insuffisamment probante. Par ailleurs, les contestations de M. [X] sur la sincérité de la facture portant son nom et ses références (n° Siren) du 15 juin 2015 produite par Mme [V] ou ses dénégations quant au paiement, ne peuvent valablement contredire ses propres déclarations par lesquelles il reconnaît avoir réalisé le terrassement du mur de la propriété de Mme [V]. Dans ces conditions la décision sera confirmée sauf en ce qu'elle a condamné Mme [V] à verser la somme de 400€ à la SA Protect qui a été mise en cause par M. [X] et non par elle-même. PAR CES MOTIFS La cour - Dit n'y avoir lieu à rabat de l'ordonnance de clôture. - Confirme l'ordonnance du juge des référés du Tribunal Judiciaire de Toulouse en date du 13 mai 2022 sauf en ce qu'elle a condamné Mme [V] à verser à la SA Protect la somme de 400€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Statuant à nouveau - Vu l'article 700 du code de procédure civile, déboute la SA Protect de ses demandes devant le premier juge et devant la cour et déboute M. [X] de sa demande devant la cour. - Condamne Mme [V] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT I. ANGER C. BENEIX-BACHER