Cour d'appel, 19 septembre 2014. 12/19449

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre A ARRÊT AU FOND DU 19 SEPTEMBRE 2014 N° 2014/595 Rôle N° 12/19449 [TN] [QE] épouse [M] C/ SAS [1] Grosse délivrée le : à : Me Géraldine LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Paul SCOTTO DI CARLO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section EN - en date du 03 Octobre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/4148. APPELANTE Madame [TN] [QE] épouse [M], demeurant [Adresse 1] comparante en personne, assistée de Me Géraldine LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SAS [1], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Paul SCOTTO DI CARLO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Avril 2014 en audience publique devant la Cour composée de : Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre Madame Pascale MARTIN, Conseiller Madame Annick CORONA, Conseiller qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2014 prorogé au 12 Septembre 2014, au 19 Septembre 2014. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Septembre 2014. Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et Madame Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES Après avoir été gérante et principale actionnaire depuis août 1986 de '[1]' puis présidente du conseil d'administration début 2001, à compter du 15 octobre 2001, Mme [TN] [QE] épouse [M] était nommée aux fonctions de directeur cadre de l'établissement [1] sis [Adresse 2], EHPAD appartenant à la Sas [1] dont le Président est Monsieur [K]. Le contrat de travail fixait la reprise de l'ancienneté en septembre 1993, une rémunération forfaitaire mensuelle nette de 21.000 F, un 13ème mois en décembre égal au salaire de base, une voiture et un logement de fonction. La salariée recevait un premier avertissement le 18 juin 2010 pour deux fautes de négligence, auquel elle répondait le 22 juillet 2010. Par lettre recommandée du 21 décembre 2010, Mme [TN] [QE] épouse [M] réclamait à son employeur le paiement d'heures supplémentaires depuis 2005, d'une indemnité de transposition, de la gratification du 13ème mois et d'une contrepartie relative au logement. L'employeur opposait une fin de non recevoir à ses demandes par lettre recommandée de son conseil du 13 janvier 2011. Le 16 juin 2011, un second avertissement était adressé à Mme [TN] [QE] épouse [M] pour comportement provocateur, insubordination du fait notamment d'un manque et d'une mauvaise communication. Le 26 août 2011, Mme [TN] [QE] épouse [M] saisissait le conseil des prud'hommes de Marseille de diverses demandes à caractère salarial portant sur les réclamations faites à l'employeur fin décembre 2010 et réitérées par son conseil par lettre recommandée du 4 juillet 2011 ; les parties étaient convoquées pour l'audience de conciliation du 10 novembre 2011. Après convocation le 27 septembre 2011 à un entretien préalable fixé au 7 octobre 2011, Mme [TN] [QE] épouse [M] était licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 13 octobre 2011. Lors des débats le 20 juin 2012 devant le conseil des prud'hommes de Marseille , la salariée contestait son licenciement et réclamait à son employeur les sommes suivantes : - 12.876,47 € au titre de la prime d'ancienneté outre 1287,64 € pour les congés payés afférents, - 24.043,45 € au titre de l'indemnité différentielle outre 2404,34 € pour les congés payés afférents, - 23.233,80 € au titre de la gratification du 13ème mois outre 2323,38 € pour les congés payés afférents, - 37.088,83 € au titre d'heures supplémentaires et congés compensateurs outre 3708,88 € pour les congés payés afférents , - 1958,44 € au titre de dimanches non rémunérés, - 9082,39 € au titre de congés non pris, - 98.026,24 € au titre de l'indemnité de licenciement, - 39.210,41 € au titre du préavis de six mois outre 3921,04 € pour les congés payés afférents , - 222.192,31 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct, - 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile . Elle sollicitait la remise de documents sociaux rectifiés, les intérêts au taux légal à compter de la demande et l'exécution provisoire . Par jugement du 12 octobre 2012, le conseil des prud'hommes de Marseille a dit que les faits reprochés étaient constitutifs d'une faute grave et que les faits allégués contre la direction n'étaient pas de nature à atténuer cette faute, considérant ainsi le licenciement fondé ; il a débouté Mme [TN] [QE] épouse [M] de ses demandes et l'a condamnée à payer 1500 € sur la base de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. Après appel interjeté par la salariée le 12 octobre 2012, les parties ont été convoquées devant la Cour pour l'audience du 27 mai 2013 et l'affaire a été renvoyée au 6 février 2014 puis au 7 avril 2014. Dans ses conclusions et oralement , Mme [TN] [QE] épouse [M] demande l'infirmation du jugement, la fixation de la moyenne de ses salaires à la somme de 5603,97 € et la condamnation de la Sas [1] à lui payer les sommes suivantes : - 24.043,45 € au titre du rappel de l'indemnité différentielle outre 2404,34 € pour les congés payés afférents , - 20.744,55 € au titre de la gratification du 13ème mois outre 2074,45 € pour les congés payés afférents, - 32.824,94 € au titre d'heures supplémentaires et congés compensateurs outre 3282,49 € pour les congés payés afférents , - 1958,44 € au titre de jours fériés non rémunérés, - 9082,39 € au titre de congés non pris, - 84.059,55 € au titre de l'indemnité de licenciement, - 32.623,82 € au titre du préavis de six mois outre 3362,38 € pour les congés payés afférents , - 190.534,98 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct, - 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile . Elle sollicite la remise de documents sociaux rectifiés, les intérêts au taux légal à compter de la demande et l'exécution provisoire . La Sas [1] lors des débats a repris ses conclusions visant à la confirmation du jugement, au débouté de la salariée , lui réclamant la somme de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile . MOTIFS DE L'ARRÊT Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail A titre liminaire, il convient de souligner que Mme [TN] [QE] épouse [M] ne sollicite plus de rappel au titre de la prime d'ancienneté. 1- sur l'indemnité différentielle de transposition La salariée indique que cette indemnité apparaissait sur son bulletin de salaire comme le salaire de base variant avec la valeur du point et qu'à compter de l'année 2003, seul un salaire conventionnel était mentionné . Elle reproche à l'employeur une non augmentation et une non évolution de son salaire par rapport aux nouveaux entrants et le fait qu'elle a perdu l'avantage en nature du logement sans contrepartie financière. L'employeur indique que ce dispositif était destiné à maintenir la rémunération totale du salarié, selon nouvelle grille de rémunération en application de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif dite convention collective unique devenue applicable à l'établissement à compter du 29 octobre 2003 ; il précise que le salaire de base de Mme [TN] [QE] épouse [M] n'a pas baissé et qu'elle a toujours été rémunérée au dessus du minimum prévu par la convention collective et ne saurait dès lors réclamer un rappel de salaire basé sur l'augmentation du point, l'employeur n'ayant pas à subir par ailleurs les conséquences de la décision de l'intéressée de racheter la maison qu'elle occupait. Il résulte de la démonstration faite par l'intimée résultant de l'article 4 du protocole de transposition que l'indemnité différentielle était par nature même destinée à disparaître des bulletins de salaire , le mécanisme visant à obtenir un salaire de base conforme à la nouvelle convention collective applicable lorsque , comme c'était le cas pour Mme [TN] [QE] épouse [M] , son salaire de base brut prévu au contrat de travail était inférieur au salaire visé par la nouvelle grille de rémunération. La comparaison des bulletins de salaire permet de constater que la rémunération de Mme [TN] [QE] épouse [M] n'a pas baissé, a connu une évolution et n'était pas inférieure aux minima prévus à la convention collective au regard de son grade. Le fait que 'proportionnellement son salaire était moindre par rapport à de nouveaux entrants' n'est étayé par aucun document de comparaison fourni par la salariée. Enfin, il sera observé que si Mme [TN] [QE] épouse [M] a perdu un élément de son salaire par l'achat de la maison qui lui servait de logement de fonction, elle ne réclame pas de somme au titre d'un avantage en nature perdu mais seulement au titre d'une indemnité différentielle, sans rapport, étant précisé qu'aucune pièce ne permet de dire à quelle date cet achat a été effectué et dans quelles conditions. En conséquence, c'est à juste titre que le jugement a rejeté ce chef de demande. 2- sur la gratification du 13ème mois La salariée considère que la prime exceptionnelle versée en décembre ne peut correspondre à la gratification prévue à son contrat de travail , eu égard à son libellé et à son montant. L'employeur indique que la prime versée en décembre à la salariée pendant 10 ans correspond très exactement à celle visée dans le contrat , précisant selon attestations du service comptable que Mme [TN] [QE] épouse [M] avait parfaitement connaissance que la 'prime exceptionnelle' correspondait à la gratification du 13ème mois. Aux termes du contrat de travail, il était prévu :'Mme [TN] [QE] épouse [M] percevra en outre chaque année , au mois de décembre, une gratification dite de 13ème mois, égale à son salaire de base de ce mois (...) calculée au prorata du temps de travail effectué sur l'année et non incluse dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés'. Il ressort des bulletins de salaire produits que sur les années 2006 à 2009, Mme [TN] [QE] épouse [M] a perçu sur le salaire du mois de novembre comme sur celui de décembre, la même somme évoluant chaque année et intitulée 'prime exceptionnelle', le total de cette prime étant de 2882,90 € en 2006 , 2969,16 € en 2007, 3023,64 € en 2008, 3055,42 € en 2009 ; en décembre 2010, une unique prime exceptionnelle a été versée à hauteur de 3078,12 € et en 2011 , la somme de 2338,18 € figure sous la rubrique '13ème mois proratisé', sur le solde de tout compte. Il sera noté que ,contrairement aux affirmations de Mme [TN] [QE] épouse [M], cette prime a donc évolué chaque année, comme son salaire. Si la salariée invoque le fait que d'autres salariés bénéficiaient de cette prime exceptionnelle sans indication à leur contrat d'un 13ème mois, elle n'apporte à l'appui de son allégation, aucun élément. Compte tenu de la date à laquelle était payée cette prime, il est manifeste qu'il s'agissait de la prime prévue au contrat soit la gratification du 13ème mois. Observant que la salariée ne se livre à aucun calcul pour justifier que le montant versé sur les années visées ne correspondrait pas à son salaire de base calculé sur un temps de travail effectué dans l'année , elle ne démontre pas qu'elle n'a pas été remplie de ses droits à ce titre. En conséquence, il convient de confirmer le jugement qui a rejeté ce chef de demande. 3- sur les jours fériés La salariée indique qu'en application de la convention collective et de la valeur du point, elle aurait dû percevoir la somme de 5179,50 € en 2011 alors qu'elle n'a perçu que 4 fois la somme de 805,27 € comme l'ensemble du personnel, la somme de 1958,44 € lui restant due. L'employeur , reprenant la motivation du jugement déféré, considère que la seule pièce présentée par la salariée ne constitue pas une preuve sérieuse. Il convient de noter que la demande initiale de la salariée devant le conseil des prud'hommes de Marseille , portait sur des dimanches et non des jours fériés. La seule pièce produite à l'appui de cette demande est un tableau dactylographié portant le cachet de l'employeur , mentionnant des noms de salariés et le nombre de jours à récupérer , dans lequel le nom de '[M]' apparaît à deux reprises , complété par des annotations écrites. Outre ces éléments faisant douter de sa fiabilité et du fait qu'il puisse correspondre, comme l'affirme Mme [TN] [QE] épouse [M] , à 'un tableau établi par les délégués syndicaux dans une lettre adressée à l'inspection du travail et qui a motivé le rattrapage de l'IGH', il sera constaté qu'au début de ce document, il est indiqué : 'Régularisation en repos des jours fériés travaillés depuis le 1er octobre 2005 jusqu'au 31 mars 2010 hors 1er mai. Les indemnités de sujétion seront payées sur le bulletin de paie de janvier 2011.' Dès lors, si la demande de Mme [TN] [QE] épouse [M] porte sur un rappel de salaires concernant les années 2005-2010, il appartenait à Mme [TN] [QE] épouse [M] d'expliciter ce point et de procéder à un calcul du nombre de jours concernés avec la valeur du point , afin de permettre d'une part à l'employeur de répondre par un calcul approprié, aucun courrier antérieur ne mentionnant cette demande et , d'autre part à la juridiction de déterminer si elle avait été remplie de ses droits, ce qu'elle ne fait pas . En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris qui a débouté Mme [TN] [QE] épouse [M] de cette demande. 4- congés payés La salariée prétend que 44 jours de congés payés ont disparu sans raison de ses bulletins de salaire et désormais, après solde de tout compte, elle réduit ce nombre à 37, faisant état d'échanges avec la comptabilité sur ce point. L'employeur souligne le fait que Mme [TN] [QE] épouse [M] produit un tableau remontant à 2001 soit sur des périodes prescrites ; il précise qu'en tout état de cause, le calcul par année civile de la salariée est faux et indique verser les fiches individuelles, lesquelles rapprochées des bulletins de salaire, démontrent qu'il a bien versé l'intégralité de l'indemnité compensatrice de congés payés. Il convient de constater que Mme [TN] [QE] épouse [M] apporte à l'appui de sa demande deux documents : - un tableau récapitulatif établi par elle, année par année, précisant le nombre de jours de congés payés acquis, ceux pris, ce qui ferait un reste de 58 jours, - un échange de mails datant des 23 et 26 mai 2011 aux termes desquels la salariée souhaite reporter des congés payés en juin et juillet et la réponse de Mme [E], comptable, précisant que n'en ayant pas fait la demande avant le 30 avril, ils sont perdus . Outre que le cumul opéré dans le tableau comprend des périodes atteintes par la prescription, la salariée ne justifie pas de ses calculs tant en nombre de jours (37) que sur la somme de 9082,39 € réclamée. Par ailleurs, les fiches individuelles comportant depuis l'année 2002, chaque mois, les congés payés pris et/ou payés par Mme [TN] [QE] épouse [M] ne sont pas remises en cause par la salariée et ont permis d'établir le solde de tout compte sur lequel figure la somme de 4247,88 € au titre de l'indemnité de congés payés . Enfin, dans son mail de juillet 2011, la salariée indiquait n'avoir pu prendre des journées de congé en mars et avril du fait d'événements familiaux ce qui démontre que l'employeur n'est pour rien dans la non prise de congés, étant précisé qu'elle n'indiquait pas le nombre à reporter; par ailleurs, qualifiant elle-même de 'tardive' l'information donnée qui n'aurait pas été une demande de congés selon ses propres termes, elle ne saurait reprocher à son employeur le rejet d'une demande de report n'étant pas intervenue dans la période du 1er janvier au 30 avril 2011. En conséquence, c'est à juste titre que le conseil des prud'hommes de Marseille a débouté Mme [TN] [QE] épouse [M] de sa demande sur ce point. 5- heures supplémentaires Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, la salariée considère que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; elle estime que les heures supplémentaires peuvent être évaluées en moyenne à 5 heures par semaine x4 semaines x 12 mois x 5 années . Pour étayer ses dires, Mme [TN] [QE] épouse [M] produit : - des mails adressés à des heures tardives et/ou pendant ses vacances ou en dehors des horaires normaux, - l'attestation de Mme [Z] ayant collaboré avec la directrice et relatant la disponibilité de Mme [TN] [QE] épouse [M] pour 'balayer, nettoyer...' en remplacement d'agents de service, - l'attestation de Mme [R] , indiquant notamment avoir téléphoné à Mme [TN] [QE] après 20 heures voire 22 heures pour prendre des nouvelles de sa mère, alors pensionnaire dans l'établissement, - l'attestation de Mme [G], visiteuse bénévole, décrivant Mme [TN] [QE] comme 'active, présente et bienveillante auprès de ses résidents et de leurs familles', - l'attestation de Mme [Q], aide-soignante, 'toujours présente même après 20 heures , très impliquée', - l'attestation de Mme [U], infirmière, décrivant la présence quotidienne de Mme [TN] [QE] matin et soir pendant plusieurs semaines vers avril 2008 et le fait qu'elle était joignable par téléphone même si elle n'était pas de garde pour les week-ends, et relatant dans 2/3 de son témoignage, le 'contraste avec le nouveau directeur trentenaire qui confond responsabilité et autorité' et les dysfonctionnements depuis le départ de Mme [TN] [QE] , - l'attestation de Mme [N], aide soignante de 1991 à 2009 dans l'établissement, indiquant la disponibilité de Mme [TN] [QE] en 1991 dotée d'un 'tam-tam', le fait qu'elle assurait en 1998 la relève du fait du manque de personnel, les appels de nuit de la directrice pour s'enquérir de la santé d'un malade... Outre le fait que Mme [TN] [QE] épouse [M] disposait d'une certaine autonomie dans le cadre de l'organisation de son travail et de son temps de travail, comme l'indique le contrat de travail pour justifier un salaire au forfait , il convient d'observer qu'elle résidait sur place et les quelques attestations produites ne sont pas de nature à démontrer que la salariée devait , pour l'accomplissement de sa mission telle que fixée par l'employeur, effectuer des heures supplémentaires au-delà de l'horaire légal prévu, étant précisé qu'elle ne fournit ni plannings, ni agendas de nature à justifier les 5 heures supplémentaires par semaine réclamées, au demeurant sans distinction des semaines où elle prenait des congés. Considérant que les quelques éléments épars produits par Mme [TN] [QE] épouse [M] ne sont pas de nature à étayer sa demande, à défaut d'un relevé précis des heures effectuées en sus et des circonstances professionnelles l'ayant contrainte à demeurer au service de l'employeur , il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la demande comme non fondée. Sur le licenciement En vertu des dispositions de l' article L 1232-1 du Code du travail , tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.   En vertu des dispositions de l' article L 1232-6 du Code du travail , la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.  En l'espèce, la lettre de licenciement adressée le 13 octobre 2011 par Monsieur [K], Président de la Sas [1] , est motivée de la manière suivante : Vous avez été convoquée à un entretien préalable au licenciement que j'envisageais de prononcer à votre encontre. Cet entretien était prévu pour le 7 octobre 2011 mais vous ne vous y êtes pas rendue. Après avoir procédé à un dernier examen de votre dossier, je vous informe que j'ai décidé de vous licencier pour faute grave pour les raisons détaillées ci-après. Je vous rappelle que vous êtes employée en qualité de directrice de l'EHPAD "[1]", depuis le 8 septembre 1993. Ayant personnellement constaté une nette détérioration de la qualité de votre travail et, surtout de vos relations avec vos interlocuteurs naturels, notamment le service juridique, vous avez été convoquée à un premier entretien préalable en vue d'un licenciement pour le 6 juin 2011. A cette occasion, et alors que je vous reprochais, notamment, des méthodes de gestion particulièrement anarchiques, vous vous êtes alors engagée à assurer la gestion de l'EHPAD [1] conformément aux préconisations de votre hiérarchie. Compte tenu de cet engagement, vous n'avez été finalement sanctionnée que par un avertissement qui, je vous rappelle, était quand même le second figurant dans votre dossier. Malgré les engagements pris envers moi aucune amélioration n'a finalement été constatée. Le sentiment de ne plus vous contrôler ne faisant qu'accroître, Monsieur [E], directeur général de la Société, s'est rendu sur place dés le 16 septembre 2011. C'est depuis cette date, jour après jour, qu'il a pu relever des manquements graves et répétés dans l'exécution de vos fonctions de direction de [1]. 1 / Concernant, tout d'abord, votre comportement, vous continuez à vous comporter de maniere incontrôlable, notamment en vous absentant quand vous en avez envie et en discutant voire en ignorant les directives et demandes qui vous sont adressées par votre hiérarchie. J'en veux, pour exemples, les points et faits suivants : - Lorsque Monsieur [E] s'est présenté à [1] pour vous rencontrer le Vendredi 16 septembre 2011 votre assistante, Mademoiselle [Y], lui a indiqué que vous étiez de repos. Monsieur [E] lui a alors demandé de lui présenter un planning en bonne et due forme mais elle n'a pas été en mesure de le faire. C'est une situation anormale rendant impossible un vrai contrôle, en temps réel, de votre emploi du temps et de celui des salariés en poste. Vous ne pouvez ignorer qu'en cas de contrôle de l'établissement par l'administration, notamment, l'inspection du travail, l'impossibilité de présenter un planning régulier pourrait nous être reproché. - Le 20 septembre 2011, Monsieur [E] a découvert en faisant examiner l'ordinateur de votre bureau par un informaticien, que vous vous connectiez, à tout moment sur des sites qui, a l'évidence, n'ont rien à voir avec les fonctions que vous occupez. Je vous rappelle que n'êtes pas employée et payée pour cela. L'examen de votre ordinateur a même révélé que vous vous étiez connectée le 17 septembre 2011 à 2 heures 33 du matin soit le lendemain de ma venue, pour effacer les fichiers temporaires figurant sur votre ordinateur. Ces fichiers temporaires auraient permis d'obtenir, sur vos connexions INTERNET, plus de détails sur une plus longue période. A l'évidence, avant appris que Monsieur [E] comptait venir régulièrement dans l'établissement et partager votre bureau, vous avez pris le soin d'effacer ces fichiers pour empêcher de contrôler l'utilisation que vous faites de1'outil informatique mis à votre disposition par l'entreprise. Une fois de plus et comme pour les plannings, je constate que tout est fait pour qu'il soit impossible de contrôler votre travail, que ce soit en terme de temps de travail comme en terme de contenu. - Le 18 septembre dernier, alors que vous aviez une conversation téléphonique avec Monsieur [E] pendant laquelle vous vous êtes systématiquement opposée à ses dires et avez détourné la nature de ses propos, il s'est rendu compte que vous n'avez même pas pris la peine, alors que votre devoir de discrétion et de réserve le commandaient, de tenir vos propos hors la vue et l'audition des résidents et de leurs familles. Le ton véhément que vous avez sciemment employé a amené Monsieur [P] [J], membre de la famille d'un résident, qui ne pouvait qu'entendre vos propos, a vouloir intervenir dans la conversation et parler à Monsieur [E]. Ce que je vous reproche, c'est donc, avant tout, le fait que vous ayez manifesté votre désaccord en présence de résidents et/ou de membres de leur famille, au mépris de votre obligation évidente de discrétion et de réserve. - Pour veiller à rester en conformité avec la législation sur les cotisations sociales, Monsieur [C], Responsable Hygiène, vous a demandé si des salariés de votre établissement bénéficiaient de repas gratuits au sein de la résidence. Vous lui aviez répondu parla négative. Or, Monsieur [E] a découvert, lors de son arrivée en septembre, que des repas gratuits non déclarés étaient au contraire pris, notamment lors des formations. Vous avez, une nouvelle fois, dissimulé la vérité, mais cette fois en mentant délibérément. Ce genre de comportement vous avait pourtant déjà été reproché lors de votre 2nd avertissement mais vous n'en avez pas tenu compte. Compte tenu des fonctions que vous occupez et des rappels à l'ordre dont vous avez déjà fait l'objet mais dont vous n'avez visiblement pas tenu compte, de tels manquements constituent, à eux seuls un comportement suffisamment grave pour justifier votre licenciement. 2 / Concernant la gestion du personnel, je déplore de nombreux manquements : - En termes d'organisation, de contrôle du temps de travail et gestion des absences : Compte tenu de l'impossibilité dans laquelle Mademoiselle [Y] s'était trouvé, lors de l'arrivée de Monsieur [E], de lui présenter un planning permettant de vérifier votre emploi du temps et celui des autres salariés, Monsieur [E] a approfondi ses investigations. Il a alors constaté que vous vous désintéressiez de cet aspect de votre travail au point de ne pas veiller à ce que le planning du personnel soit régulier et affiché ou de ne pas informer les salariés de leur décompte de congés pavés. Il a pu rapidement s'apercevoir que vous n'organisiez ni ne contrôliez la gestion du temps de travail du personnel. En effet, en discutant avec votre assistante Melle [Y], celle ci a avoué gérer seule, sans suivi de votre part, les plannings, les absences et le personnel en général. De mon côté, j'ai appris par Monsieur [L], directeur budgétaire et relations tutelles, que Melle [Y] estimait qu'un plan d`action était nécessaire pour pallier aux dysfonctionnements constatés en matière de gestion du personnel. C'est de vous et non de votre assistante qu'aurait du venir cette suggestion et ce fait démontre que vous vous êtes complètement désintéressée de cet aspect de vos fonctions. Au niveau de la gestion des absences, le constat est tout aussi négatif puisque je constate que le recours à l'intérim, solution de facilité particulièrement onéreuse pour l'entreprise, n'a pas cessé malgré votre 2nd avertissement du 17 juin dernier, même pour des remplacements prévisibles (ex. les absences de Mme [D]). - En termes de gestion administrative : Dans ce domaine votre immobilisme est flagrant puisque force est de constater que la majorité des irrégularités de l'audit juridique du 16 mai 2005 n'ont pas été levées (A titre d'exemples : le règlement intérieur, les dossiers du personnel et les contrats de travail ne sont toujours pas à jour. Il en est de même du registre du personnel depuis le 1er septembre 2011) D'autre part, en faisant vérifier la composition du matériel de l'établissement, Monsieur [E] s'est aperçu que n'y figuraient pas une centrale vapeur et un nettoyeur qui ont pourtant été réglés par la comptabilité pour un montant total de 377 euros. L'homme d'entretien, Monsieur [F], la lingère, Madame [I] et la cuisinière, Madame [T] n'ont jamais vu la centrale à vapeur. Concernant le nettoyeur vapeur, la cuisinière l'a vu une fois mais elle ne sait pas où il est. Si vous aviez fait correctement votre travail, vous auriez dû, après vous être rendue compte de ces anomalies, prévenir votre hiérarchie et rechercher les causes de cette disparition. Or, vous n'avez rien fait, cette disparition n'ayant probablement aucune importance a vos yeux. - En termes de relations avec les instances représentatives du personnel Vous n'avez plus adressé les comptes rendus de réunions des délégués du personnel et procès verbaux des réunions CE depuis le 7.07.11 et les réunions obligatoires ne sont plus organisées régulièrement comme le prévoie pourtant la Loi. Toutes vos carences et manquements en matière de gestion du personnel ne sont pas sans conséquences. Ces conséquences se manifestent, tout d'abord, sur la situation budgétaire et financière de la résidence puisque nous constatons des dépassements du budget prévues pour les postes des salaires ASH, AS et IDE ainsi qu'un résultat net total négatif constaté au 31.08.11 s'élevant a -136.101,60€ (alors que le résultat prévisionnel net était de 45.631,42€ au 31.08, soit un écart s'élevant à -181.733,02.€). Elles ont, également, des effets négatifs sur le climat social au sein de l'établissement puisque, à titre d'exemples: - Monsieur [W], directeur remplaçant, a été menacé par 1'épouse d'une salariée qui n'avait toujours par reçu l'original de son contrat de travail ; - Les membres de la Délégation unique du personnel ont d'ailleurs demandé une réunion urgente le 5 octobre 2011 à M. [W] avec une demande écrite concernant la réorganisation du travail >. Votre comportement, sur ce terrain, n'est pas celui d'une directrice consciencieuse et responsable. Par sa gravité, il justifie, lui aussi, la rupture immédiate de votre contrat de travail. 3 / Concernant le respect de votre obligation de surveillance, de sécurité et de bien être des, résidents. Vous n'assumez plus vos fonctions de Directrice, et cette carence a eu, notamment, pour conséquences de nuire au bien être et à la sécurité de nos résidents dont vous ne pouvez ignorer la fragilité ainsi qu'à l'entreprise et à son personnel Dans ce domaine, les manquements que j'ai constatés sont multiples : - Monsieur [L], directeur budgétaire et relations tutelles, a constaté, lors de sa toute première visite au sein de l'établissement, le 20 septembre dernier : « . .une méconnaissance des règles élémentaires de sécurité, fauteuils roulant dits d'urgence sont rangés (sic) devant les portes d'évacuation incendie, ... Un manque d'entretien/maintenance... Le mauvais état des peintures, l'absence de lunette sur les vc, les barres d'appui arrachées...des stocks sauvages à l'extérieur qui font ressembler l'établissement à une décharge, Monsieur [A]-responsable entretien et sécurité ...ne peut pas donner la date de la visite : les travaux à effectuer pour une remise en état, les travaux planifiés. . . .''. Pour ma part, je constate que vous n'avez mis en place aucune solution pérenne et efficace suite aux fugues ayant eu lieu sous votre direction (10 depuis avril 11) dont celle de Mme [B] qui est décédée quelques heures après (sans que je n'ai, d'ailleurs, été averti de ce grave incident/cf. votre 2nd avertissement). Alors que ce malheureux événement résulte d'un défaut de surveillance, vous avez préféré vous couvrir en demandant des devis de travaux d'issue de secours à M. [X]. En réalité, vous auriez du faire ce que Monsieur [W] a fait à votre place. Ce dernier a, en effet, mis en place des actions simples mais efficaces en fermant le petit portillon qui donnait sur la rue, en interrogeant les médecins pour une réadaptation des traitements médicaux et organisant des réunions pour revoir le planning afin d'augmenter le nombre de personnel en surveillance et créer un secteur spécifique pour les résidents déambulant. - Vous ne respectez pas la Loi du 2 janvier 2002 mettant un certain nombre d'obligations spécifiques à la charge des établissements évoluant dans le domaine médico-social. A titre d'exemples, je relève que vous n'avez pas mis à jour le dossier de Mme [H] résidente ou qu'aucune autre réunion du Conseil de la vie sociale que celle du 19.01.11 n'était programmée alors que trois réunions par an doivent être réalisées (cf. audit juridique du 16.05.11). Autre exemple, les contrats de séjour n'ont pas les avenants obligatoires et réguliers, les projets de vie ne sont pas fait, et vous n'avez pas, non plus, relancé votre démarche qualité alors qu'un audit qualité réalisé au sein de l'EHPAD, le 16 mai dernier, relevait déjà ce dysfonctionnement ainsi que votre 2d avertissement du 17 juin 2011. La prise en charge soignante n'est pas organisée comme le préconise la Loi puisque aucun projet de soins individualisés des résidents n'a été mise en place. - Enfin, vous n'avez pas suivi les conseils et préconisations des audits pour contrôler l'hygiène des locaux et du bâtiment de [1]. A ce sujet, et encore à titre d'exemple, un constat particulièrement alarmant, photos à l'appui, a été fait le 20 septembre dernier par Monsieur [C] et Monsieur [L] qui ont été choqués par l'odeur nauséabonde des chambres visitées, par les traces d'excréments et le dépôt de couches souillées dans les poubelles des salles de bains, par les médicaments retrouvés par terre, par le non respect des protocoles et la détérioration du bâtiment. Je vous rappelle que vous aviez pourtant déjà eu, notamment, un audit, le 27 septembre 2010 ainsi qu'un courrier de ma part du 3 mars 2011, dénonçant déjà un manque de propreté. Une fois de plus vous n'avez pas rempli votre mission au risque, notamment, de nuire à l'état de santé et au bien être de nos résidents. La nature de ce manquement, justifie, elle aussi une rupture immédiate de votre contrat de travail. Votre conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise, je vous informe que j'ai, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute. Compte tenu de la gravité de votre comportement, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date d'envoi de la présente, sans indemnité de préavis ni de licenciement.>> Rappelant les attributions principales de la directrice telles qu'elles sont mentionnées dans son contrat de travail : - 'gestion du personnel nécessaire au bon fonctionnement de l'établissement, - relations professionnelles avec les pensionnaires, les administrations, les fournisseurs, le personnel, les prestataires de services et plus généralement les partenaires de la maison de retraite, - contrôle de la qualité des prestations fournies par l'établissement (accueil, séjours...), - contrôle du respect des conventions nécessaires au fonctionnement de l'établissement, - suivi de la facturation des prestations', il convient de reprendre les trois griefs principaux de la lettre : 1- comportement incontrôlable ' La salariée indique que l'établissement du planning a pris du retard et qu'il lui a été demandé de sanctionner la secrétaire sur ce point ; elle précise que Mme [O], directrice d'une autre maison de retraite a été sanctionnée également par un licenciement alors que le problème provient directement des absences des personnels que l'intérim permet de gérer. La tâche élémentaire d'établissement des plannings du personnel relevant bien de la responsabilité et de la mission telle que définie au contrat de travail de Mme [TN] [QE] épouse [M] , elle ne saurait se réfugier derrière des considérations d'ordre général ou sur l'absence de préjudice en ayant résulté pour l'entreprise, pour pallier une évidente carence de sa part à tout le moins dans le contrôle et la surveillance de l'établissement régulier des plannings y compris concernant ses propres absences. ' La salariée ne nie pas s'être connecté à des sites internet, prétend n'avoir effacé que des fichiers inutiles ou des photos pour disposer de plus d'espace sur son disque dur . Il ressort clairement de l'analyse de l'ordinateur faite sur quelques jours du mois de juin 2011 que des effacements de fichiers temporaires en nombre ont été faits correspondant notamment à des connexions sur des sites tels que 'ventes privées' ou 'e-bay' et il est manifeste que ces visites aux jours précis avaient un objet exclusivement personnel ; de même, il a été établi que la trace de l'utilisation d'un logiciel de photo , concernait principalement des photos à caractère familial et donc une utilisation de l'outil informatique professionnel à titre personnel. ' Seuls les propos véhéments de Mme [TN] [QE] épouse [M] sont relatés dans l'attestation de Monsieur [V], produite par la salariée, et démontrent de la part de cette dernière un manque de discrétion et de réserve vis à vis des résidents , alors qu'elle recevait un appel téléphonique de sa hiérarchie, aussi peu amène soit-il. ' La salariée ne s'explique pas concernant des repas non comptabilisés à des employés alors même que grief était déjà présent dans le second avertissement concernant d'autres personnes. 2- carences en matière de gestion du personnel et gestion administrative La salariée se contente sur ce point de dire que 'ces reproches sont en réalité du fait même de l'absence d'intervention de la Direction et de ses carences qui ne donnait pas les moyens nécessaires à Mme [M] de pouvoir mener à bien ses missions'. Il n'est pas dénié par Mme [TN] [QE] épouse [M] qu'elle laissait sa secrétaire gérer seule les plannings alors que l'organisation du personnel nécessitait la mise en place d'actions , d'échanges internes que seule la directrice avait le pouvoir et le devoir d'organiser, ce qu'elle n'a pas même initié. La Sas [1] établit également par des éléments précis et concrets que la directrice ne gérait pas au mieux le budget et que notamment le recours à l'intérim a été diminué depuis son départ , de près de 50 % , ayant permis de réduire le coût par résident , et de présenter un projet aux organes de tutelle pour favoriser le recrutement de personnel pérenne, le fait pour Mme [TN] [QE] épouse [M] de réclamer du personnel sans maîtrise de l'organisation existante et sans action de fond ne correspondant pas à ce que l'on peut attendre de la part d'une directrice chevronnée. La carence de Mme [TN] [QE] épouse [M] dans la gestion administrative est également patente dans le fait que du matériel acheté et servant au personnel d'entretien ne soit pas retrouvé en son absence . Si une pétition a été signée en faveur de la salariée par une partie du personnel et des familles de résidents, démontrant ainsi qu'elle était appréciée, cela n'a pas pour effet de démontrer que Mme [TN] [QE] épouse [M] remplissait ses obligations comme chef d'établissement (tenue des dossiers du personnel, envoi des compte-rendus...) , les attestations produites par l'employeur permettant de constater une gestion anarchique ou à tout le moins un laxisme certain, l'absence de communication avec le service administratif et juridique pour éviter des erreurs ,ayant déjà été noté dans le second avertissement. Enfin, la salariée n'établit pas la nature des moyens (en temps, en formation ') qui lui auraient manqué pour accomplir ses propres tâches, le manque de personnel soignant ne pouvant être en cause en l'espèce. 3- non respect de l'obligation de surveillance , de sécurité et de bien être des résidents La salariée oppose à ce grief: le manque de moyens et de formation malgré ses demandes, précisant que des faits beaucoup plus graves ont eu lieu ailleurs ou que des salariés contre lesquels elle a déposé plainte pour maltraitance n'ont pas eu des sanction sévères ; elle invoque les réunions diverses auxquelles elle a assisté et les lettres de recommandations la concernant. Il convient de souligner le caractère précis et circonstancié du grief résultant notamment de la visite de Monsieur [L] et les constats de fugue produits aux débats intervenus depuis avril 2011, auraient dû conduire à la directrice à mener une action spécifique afin d'en réduire les risques ; elle ne justifie pas avoir sensibilisé notamment le personnel sur cette question, alors que cela ne nécessitait aucun moyen supplémentaire. Alors qu'il lui avait déjà été demandé en 2010 puis en mars 2011 et enfin en juin 2011 (dans l'avertissement suite à une visite en mai) d'être attentive à la qualité des prestations, il est manifeste que Mme [TN] [QE] épouse [M] n'a mis en place aucun contrôle fiable, le constat fait le 29 septembre 2011 démontrant une absence de respect par le personnel des protocoles en matière d'hygiène et de propreté. Il convient de souligner que l'argument soutenu par la salariée relatif à l'absence de formation est dénué de pertinence en l'état de l'avertissement qui lui avait été adressé le 16 juin 2011, l'employeur lui reprochant de tarder à choisir une formation , considérant que 'ce refus obstiné d'exécuter ma directive est une faute' et la mettant en demeure d'engager une validation des acquis de l'expérience dès la fin du mois de juin 2011. Les manquements relevés dans la lettre de licenciement , pour leur plus grande partie non contestés par la salariée, constituent des défaillances graves notamment par abstention de la part de Mme [TN] [QE] épouse [M] dans l'exécution des missions qui lui étaient dévolues dans son contrat de travail, et alors même que la direction avait déjà relevé auparavant des fautes de même nature et lui avait enjoint à deux reprises par les avertissements, de redresser la situation et d'améliorer sa gestion et son comportement selon les préconisations données par le Président de la Sas [1], afin de demeurer 'un interlocuteur de confiance' . En conséquence, confirmant le jugement déféré, il convient de dire que les faits reprochés à Mme [TN] [QE] épouse [M] , par leur gravité, leur nombre et leur réitération, justifiaient son licenciement et rendaient impossible son maintien dans l'entreprise même pendant la période de préavis. Sur les demandes indemnitaires 1- La faute grave ayant été retenue par la Cour, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme [TN] [QE] épouse [M] de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , d'indemnité de licenciement et de préavis. 2- Au soutien d'une demande à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, Mme [TN] [QE] épouse [M] prétend avoir été victime d'un véritable harcèlement de la part de son employeur et/ou de ses représentants pendant les deux dernières années, par le nombre de mails envoyés (120 en 2009, 326 en 2010 et 99 de janvier à mai 2011) et le ton employé dans ceux-ci ; elle invoque l'acharnement de l'employeur qui a fait procéder à un contrôle pendant son arrêt maladie et sa résistance abusive à ne pas payer des éléments de nature salariale, outre un licenciement prémédité. Aux termes de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Pour étayer ses affirmations, Mme [TN] [QE] épouse [M] produit notamment : - un mail du 4 février 2011 que lui a adressé Mme [K], directrice juridique, se déclarant blessée par des propos rapportés et qui auraient été prononcés par la salariée , et souhaitant obtenir des réponses à ses questions, - des mails adressés en avril 2011 par le service juridique concernant Monsieur [S], personne de nationalité étrangère et employé par la directrice alors que sa situation de résident n'était pas certaine (visa étudiant), - un mail circulaire du 1er juillet 2010 envoyé à une vingtaine de personnes par Mme [K] pour information 'cela peut vous servir' concernant un arrêt de la Cour de cassation sur le licenciement d'un salarié ayant porté de graves accusations contre son employeur sans preuves, - un mail du 19 septembre 2011dans lequel la salariée expose à Monsieur [K], président de la Sas [1] les circonstances de sa conversation téléphonique avec Monsieur [E] et sa version , indiquant que celui-ci a crié ce qui l'a poussée à dire 'on n'est pas au Burkina Faso', - une contre-visite médicale du 11 octobre 2011, suite à l'arrêt maladie déposé par la salariée le 19 septembre 2011, - une attestation du 26 février 2013 d'une psychopraticienne en thérapie empathique intégrative précisant accompagner en thérapie Mme [TN] [QE] épouse [M] depuis le mois de février 2012. Il convient de constater que le nombre de mails envoyés dans les deux dernières années qualifié de considérable ne relève que des seules affirmations de l'appelante , ces documents n'étant pas produits ; au demeurant , rapporté au nombre de jours de l'année et au fait que le service juridique n'était pas sur place, ce moyen de communication utilisé par la salariée elle-même de façon intensive (cf situation de Monsieur [S]) ne peut être considéré comme pouvant constituer à lui seul un élément du harcèlement. Le contrôle médical demandé le 5 octobre 2011 entre dans le pouvoir de direction de l'employeur, étant précisé que la salariée n'invoque ni n'établit notamment par le biais de certificats médicaux , un état de santé dégradé. Ni le ton employé dans les mails, ni leur teneur ne permet de retenir la notion de mépris ou le fait que le licenciement aurait été 'prémédité' et en l'état des explications et des pièces fournies par la salariée , même prises dans leur ensemble, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas établie. Mme [TN] [QE] épouse [M] ayant été déboutée de ses demandes à caractère salarial dans le présent arrêt , aucune résistance abusive de la part de l'employeur ne saurait être retenue et dès lors, la salariée ne fait pas la démonstration de circonstances vexatoires ayant entouré le licenciement. En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré qui a dit qu'aucun harcèlement moral n'est caractérisé et a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral distinct. Sur les frais et dépens L'appelante succombant totalement sera déboutée de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile , devra à ce titre régler à la Sas Roseraie la somme de 1000 € pour l'ensemble de la procédure et aura la charge des dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile , *Confirme le jugement déféré sauf dans ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile , Statuant du chef infirmé et Y ajoutant, *Déboute Mme [TN] [QE] épouse [M] de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamne à payer à la Sas [1] la somme de 1000 € pour l'ensemble de la procédure, *Condamne Mme [TN] [QE] épouse [M] aux dépens d'appel. Le Greffier Le Président