Cour d'appel, 08 juin 2023. 20/00504

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 08 JUIN 2023 N° 2023/ CM/FP-D Rôle N° RG 20/00504 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFNQ6 [E] [B] C/ SARL AMBRA SNC ELYSEE PALACE Copie exécutoire délivrée le : 08 JUIN 2023 à : Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE Me Amandine ORDINES, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Me Justine BALIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 16 Décembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00801. APPELANTE Madame [E] [B], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE INTIMEES SARL AMBRA, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Amandine ORDINES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Franck PERNOT, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE SNC ELYSEE PALACE prise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Justine BALIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Cédric GARNIER, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Mme [B] (la salariée) a été engagée le 1er juin 2002 par la société Elysée palace (la société) par contrat à durée déterminée en qualité d'aide-gouvernante. A l'issue du contrat à durée déterminée, le 31 octobre 2002, la salariée a été embauchée en contrat à durée indéterminée. Elle occupait le poste de gouvernante junior depuis le 1er mars 2014 au niveau IV échelon 1 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants pour une rémunération brute mensuelle de 2.561,47 euros. A la fin de l'année 2017, la société Elysée palace a pris la décision d'externaliser l'activité de nettoyage des chambres et des parties communes et de confier les prestations afférentes à la société Ambra. Par courrier du 26 décembre 2017, la société Elysée palace a informé la salariée du transfert de son contrat de travail à la société Ambra à compter du 15 janvier 2018 en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail. Elle a refusé de signer l'avenant au contrat de travail présenté par la société Ambra le 10 janvier 2018. Le 1er février 2018, la société Elysée palace lui a remis ses documents de fin de contrat. Le 29 mars 2018, Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice en sa formation de référé aux fins de réintégration dans son poste de gouvernante junior auprès de la société Elysée palace et en paiement de dommages et intérêts pour transfert illégal et inexécution déloyale du contrat de travail. Par ordonnance de référé du 2 juillet 2018, le conseil de prud'hommes de Nice a constaté l'absence de trouble illicite et a invité Mme [B] à mieux se pourvoir. Le 12 septembre 2018, Mme [B], a saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de voir dire et juger nul car illégal et abusif le transfert du contrat de travail, de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse et abusif et voir condamner conjointement et solidairement la société Elysée palace et la société Ambra à lui verser une indemnité compensatrice de préavis (5123 euros bruts), un reliquat au titre de l'indemnité légale de licenciement (593 euros), des dommages et intérêts pour transfert illégal, exécution déloyale du contrat de travail (10'000 euros nets), des dommages-intérêts pour rupture nulle, sans cause réelle et sérieuse et abusive (60'000 euros nets), de voir dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, de voir ordonner la capitalisation des intérêts, de voir condamner conjointement et solidairement la société Elysée palace et la société Ambra au paiement chacune de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. La société Elysée palace a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 18 septembre 2018 et la société Ambra, le 17 septembre 2018. Les sociétés défenderesses se sont opposées aux demandes de la salariée, sollicitant le rejet de ses demandes et la condamnation de Mme [B] à leur payer à chacune une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le 4 mars 2019, la salariée a été déclarée inapte à son poste de travail par le médecin du travail et a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 9 avril 2019. Par jugement contradictoire du 16 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Nice a : dit que le transfert du contrat de travail de Mme [B] est légal et ne présente pas de caractère abusif ; débouté Mme [B] de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur; débouté les parties pour le surplus tant principal que reconventionnel ; condamné Mme [B] aux dépens ; dit n'y avoir pas lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 13 janvier 2020, Mme [B] a interjeté appel de ce jugement, le dirigeant contre la société Elysée palace et la société Ambra, aux fins d'infirmation en ce qu'il a dit et jugé le transfert de contrat de travail comme étant légal et ne présentant pas de caractère abusif, en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes ci-après énoncées : prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur visant les effets d'un licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse et abusif en date du 9 avril 2019, condamner conjointement et solidairement la société Elysée palace et la société Ambra à lui verser des dommages-intérêts pour transfert illégal et exécution déloyale du contrat de travail (10'000 euros nets), un reliquat d'indemnité légale de licenciement (593 euros), une indemnité compensatrice de préavis (5123 euros bruts) et les congés payés afférents (512,30 euros bruts), des dommages-intérêts pour rupture nul, sans cause est abusive (60'000 euros nets) ; en ce qu'il a débouté de ses demandes tendant à dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et ordonner la capitalisation des intérêts ; en ce qu'il n'a pas condamné conjointement et solidairement la société Elysée palace et la société Ambra respectivement au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 26 juin 2022, Mme [B] demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes des chefs ci-dessus énoncés et, statuant à nouveau de : juger nul car illégal et abusif, le transfert du contrat de travail par la société Elysée palace à la société Ambra ; prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse et abusif, en date du 9 avril 2019 ; condamner conjointement et solidairement la société Elysée palace et la société Ambra à lui verser les sommes suivantes : 10'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour transfert illégal et exécution déloyale du contrat de travail 593 euros à titre de reliquat d'indemnité légale de licenciement, 5123 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 512,30 euros bruts au titre des congés payés afférents, 60'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour rupture nulle, sans cause et abusive ; condamner conjointement et solidairement la société Elysée palace la société Ambra au paiement des intérêts de retard au taux légal avec capitalisation en application de l'article 1343 ' 2 du code civil ; condamner conjointement et solidairement la société Elysée palace et la société Ambra respectivement au paiement de la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 15 juin 2020, la société Elysée palace demande à la cour de : confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; en conséquence, dire et juger que le contrat de travail de Mme [B] a été régulièrement transféré à la société Ambra à compter du 15 janvier 2018, en application des dispositions de l'article L. 1224 ' 1 du code du travail ; constater que la demande de résiliation judiciaire de Mme [B] aux torts exclusifs de la société Elysée palace est sans objet, la concluante ayant cessé d'être l'employeur de l'appelante à compter du 15 janvier 2018 ; débouter Mme [B] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions formaient à l'encontre de la société Elysée palace ; statuant à nouveau, condamner Mme [B] à lui verser une somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner Mme [B] aux entiers dépens. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises ni au greffe de la cour le 6 juillet 2020, la société Ambra demande à la cour de : déclarer l'appel interjeté par Mme [B] irrecevable et en tous les cas mal fondé ; par suite, confirmer le dit jugement en toutes ses dispositions ; débouter Mme [B] de toutes ses demandes fins et conclusions ; condamner Mme [B] à lui verser une somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner Mme [B] aux entiers dépens de l'instance. La clôture des débats a été ordonnée le 13 mars 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 27 mars 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'irrecevabilité de l'appel La société Ambra n'articule aucun moyen de fait ou de droit au soutien de sa demande tendant à l'irrecevabilité de l'appel alors même qu'il ressort des éléments du dossier que l'appel électronique de l'avocat de l'appelante remis au greffe de la cour le 13 janvier 2020 portant sur le jugement du 16 janvier 2020 du conseil de prud'hommes de Nice a été interjeté dans les formes et délais prescrits. L'appel sera déclaré recevable. Sur le transfert du contrat de travail La salariée conteste le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré que le transfert de contrat de travail était légal et ne présentait pas de caractère abusif alors que : - son poste de gouvernante n'était pas concerné par la cession de l'activité nettoyage puisque son poste de gouvernante junior était rattaché au département hébergement et qu'il était par nature transversal aux services hébergement, nettoyage et entretien, lingerie et même réception concernant la gestion des objets trouvés ; son poste n'a jamais appartenu au service nettoyage et entretien ; elle était directement supervisée par la responsable hébergement ; les fonctions listées sur sa fiche de poste constituent un ensemble indivisible ; les tâches qualifiées d'annexes ou résiduelles par les intimés n'étaient en rien négligeables et représentaient plusieurs heures de travail par jour ; la cantonner à ses fonctions principales revient à la dépouiller des fonctions qui font la différence entre un poste de gouvernante junior et un poste subalterne de première femme de chambre ; - les conditions d'application de l'article L. 1224 '1 du code du travail ne sont pas réunies et elle n'a jamais donné son consentement au transfert de son contrat de travail ; le transfert des quelques aspirateurs et chariot transférés à la société Ambra évalués pour la somme globale de 2400 euros correspondant à une somme dérisoire, ne constitue pas un transfert des éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, en sorte que le service nettoyage et entretien n'était pas une entité économique autonome et indépendante permettant le transfert légal des contrats de travail attachés ; - la société Ambra a modifié le contrat de travail illégalement transféré de manière abusive, d'une part, en baissant son salaire de 2561,47 euros à 2531,48 euros et ses horaires contractuels de travail de 169 heures à 151,67 heures, d'autre part en la déclassant du poste de gouvernante junior au statut d'agent de maîtrise au poste de chef d'équipe niveau CE échelon 1 en qualité de simple employée et enfin en lui retirant la plupart de ces missions de gouvernante sans son accord, (à l'exception de l'ouverture du service et du contrôle des chambres après les départs, l'ensemble de ses autres prérogatives et responsabilités lui ont été retirées) vidant son poste de sa substance, réduisant ses fonctions à celle d'une première femme de chambre et modifiant ses responsabilités. La société Elysée palace qui conclut à la confirmation du jugement de ce chef, soutient que l'activité d'entretien et de nettoyage qui a été externalisée était dotée d'une organisation propre, qu'elle poursuivait une finalité unique et exclusive, tout en jouissant d'une autonomie organisationnelle : le service de nettoyage des chambres, des parties communes et des bureaux dit service housekeeping (HK), vient en support du pôle hôtellerie/hébergement constituant l'un des pôles principaux d'activités de l'hôtel exploitant également une activité restauration ; les salariés affectés au département HK bénéficiaient d'un encadrement spécifique puisque l'activité des femmes de chambre est encadrée par la gouvernante junior et par la première femme de chambre, et d'une organisation propre concernant le planning commun au service, les règles de fonctionnement les formations spécifiques ; ce service était constitué d'un ensemble hiérarchisé et organisé de salariés jouissant d'une autonomie fonctionnelle au sens de la jurisprudence. Elle soutient que le transfert du service de nettoyage s'est accompagné : - d'une part du transfert de l'ensemble du personnel exclusivement affecté à l'entretien et au nettoyage de l'hôtel, apportant avec eux leur savoir-faire acquis, constitués de leurs compétences spécifiques et de la connaissance accrue des exigences de la clientèle d'un établissement 4 étoiles outre des standards applicables au sein des établissements gérés par le groupe Marriott, emportant transfert des éléments incorporels significatifs, - d'autre part du transfert des moyens corporels (chariot, aspirateur, magie pour nettoyer la moquette, aspirateur travaux, ballets, produits de nettoyage) nécessaires à la réalisation de l'activité transférée et mise à disposition de d'éléments d'exploitation ( radiotéléphones internes, de chariot de linge sale, d'un local pour entreposer le matériel et organiser les prestations convenues à titre gracieux outre une ligne téléphonique/fax ainsi qu'une connexion Wi-Fi). Elle ajoute qu'il y a eu maintien de l'identité transférée et que la reprise de l'activité par la société Ambra est indiscutable. Elle conteste les moyens de la salariée, soutenant que : - en sa qualité de gouvernante junior, celle-ci avait pour mission principale de veiller à l'entretien des chambres et des parties communes ainsi que de superviser et coordonner le travail des femmes de chambre, qu'elle contribuait de manière essentielle au bon fonctionnement de ce service et y consacrait toute son activité ; elle conteste la nature transversale et polyvalente du poste, en faisant valoir que les tâches dites complémentaires sont intrinsèquement en lien avec les missions liées à l'entretien des locaux et sont réalisées en collaboration étroite avec la lingerie afin d'assurer une gestion cohérente des ressources nécessaires ; - la société Ambra a repris son ancienneté et lui a assuré le maintien de sa rémunération en intégralité, la modification du temps de travail passant de 39 heures hebdomadaires à 35 heures ne constituant pas une modification du contrat de travail ; - il n'y a pas eu modification de ses fonctions puisqu'elle continuait d'assurer la responsabilité du service en l'absence de la gouvernante générale et formait la 1er femme de chambre au contrôle des chambres ; l'organigramme qu'elle produit n'est pas probant puisque joint à titre informatif au contrat de prestation de service pour présenter de manière schématique et simplifiée les modalités opérationnelles des interactions futures ; la société Ambra s'est engagée à maintenir l'ensemble des avantages issus de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, les usages et engagement unilatéraux en vigueur au sein de la société Elysée palace jusqu'à l'entrée en vigueur d'un accord de substitution conformément aux dispositions de l'article L.2261-14 du code du travail ; - elle a pris le soin de conclure avec la société Ambra une convention d'externalisation pour s'assurer du respecte des modalités de transfert des contrats de travail des agents concernés et aucune collusion frauduleuse ne saurait lui être reprochée. La société Ambra considère également d'une part, qu'il y a eu transfert d'une activité économique autonome et détachable définie contractuellemet par les sociétés dans le cadre de la convention d'externalisation du 15 janvier 2018, visant les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, d'autre part que la fiche de poste de la salariée démontre qu'elle faisait partie intégrante du département de nettoyage et d'entretien des chambres et lieux publics de la société Elysée palace et qu'elle était donc concernée par le transfert d'activité, d'autre part que conte tenu de l'application de l'article L.1224-1 du code du travail, l'accord du salarié au transfert n'est pas nécessaire et enfin que le contrat de travail n'a pas été modifié. 1- Sur l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail Il résulte des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail qu'il reçoit application en cas de transfert d'une entité économique, laquelle est un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. En l'occurrence, la société Elysée palace exploite l'hôtel AC Hôtel by Marriott [Localité 5] situé sur [Adresse 4] à [Localité 5] de 143 chambres et suites, exerçant une activité d'hôtellerie et une activité de restauration. Le service nettoyage des chambres, des parties communes et des bureaux fait partie de l'un des 8 services du pôle d'activité Hôtellerie de la société et comprend un effectif permanent de six salariés sur les 56 de la société. La salariée qui exerçait les fonctions de gouvernante junior était placée dans la ligne hiérarchique de l'activité hébergement, sous la direction du directeur 'hébergement', et de la gouvernante. Dans l'organigramme des activités de l'établissement, le service nettoyage était rattaché au département 'hébergement' et la fiche de poste, qui indique en liminaire qu'elle est en charge d'assurer la propreté des étages en collaboration avec la gouvernante, la place dans le service de nettoyage. D'ailleurs, ses missions principales telles que résultant de la fiche de poste signée le 27 février 2014, rentrent dans le cadre des missions d'un service de nettoyage dédié à l'ensemble de l'établissement accueillant tant l'activité 'hébergement' que l'activité 'restauration, bar' qui ne caractérisent pas des missions transversales mais résultent de la nécessaire transmission d'informations avec les autres pôles d'activités occupant le même établissement dont elle était chargée d'assurer le nettoyage afin d'apporter la meilleure qualité de service attendue : - s'assurer de la propreté et de l'entretien des chambres, sous la supervision de la gouvernante ; - répartir les différentes tâches de travail au fur et à mesure des demandes des clients ; - contrôler la qualité des chambres et des parties communes ; - signaler à la réception toute dégradation ou dégât occasionné dans les chambres ; - transmettre à la réception la liste des 'discrepancies'; - partager les informations avec son équipe ; - superviser le travail de la 1ère femme de chambre ; - être en contact permanent avec tous les secteurs de l'hôtel ; - respecter et faire respecter les procédures Marriott ; - vérifier avec la lingerie des stocks (fer à repasser, couvertures, oreillers etc) afin d'anticiper au mieux les demandes de la clientèle. Concernant la tâche spécifique liée à la gestion des objets trouvés, la salariée indique, dans le courrier qu'elle a adressé à son employeur (pièce 13), qu'elle les inscrivait dans le registre 'Lost&found'. Il s'agit d'une activité consistant au rangement des objets et à leur inscription dans le registre qui ne peut qu'être considérée comme résiduelle au regard de l'ampleur des autres tâches et qui a d'ailleurs été quantifiée par la société à une demi-heure par jour dans le cadre de nouvelles fonctions de la lingère polyvalente. L'attestation de Mme [W], ancienne salariée qui indique que dans ses responsabilités, Mme [B] gérait au quotidien : - les ouvertures et fermetures du service HK, - l'organisation, l'encadrement et le contrôle des femmes de chambre, équipier et lingère et le nettoyage des chambres et parties communes de l'hôtel, - la gestion des stocks, des fournitures et des minibars, - veillait au fonctionnement de la buanderie et des pressings clients, - pour organiser et répartir le travail de son équipe, elle s'informait auprès de la réception du calendrier des départs et des arrivées de la clientèle, - formait le personnel débutant ; - s'occupait de la mise en place et de la préparation des chambres VIP, - s'occupait de l'embauche du personnel et la formation aux procédures de l'établissement, - contrôlait l'exécution des prestations et des commandes de la blanchisserie, - gérait le côté administratif du personnel, les absences est insuffisamment probante des tâches de la salariée que celle-ci ne reprend pas dans ses propres écrits à son employeur (en pièce 13) comme : la formation du personnel débutant, l'embauche et la formation aux procédures de l'établissement, le contrôle des commandes de la blanchisserie, le contrôle de la lingère. En outre, les autres missions mentionnées dans les deux documents comme l'ouverture et la fermeture du service HK sont inhérentes aux missions de la responsable du service de nettoyage. En définitive, la salariée qui était la responsable du service de nettoyage ne présentait pas de polyvalence et n'assurait pas de tâches transversales détachables de ce service autre que la gestion des objets trouvés qui ne constituait qu'une tâche résiduelle au regard de l'ampleur des autres missions inhérentes au service de nettoyage. L'organigramme produit aux débats, le document d'information-consultation sur le projet d'externalisation présenté aux institutions représentatives du personnel, les différentes notes de service, compte-rendus de réunions et plannings spécifiques au service housekeeping outre la fiche de poste de la gouvernante adjointe, démontrent que le service de nettoyage qui assure le nettoyage des chambres, parties communes et bureau de l'établissement, en support du pôle hôtellerie ou hébergement, est un service organisé et autonome disposant d'une organisation propre, d'un personnel dédié exclusivement à cette activité bénéficiant d'un savoir propre à ce type d'établissement outre d'un matériel spécifique caractérisant un service autonome poursuivant un objectif qui lui est propre. Aux termes de la convention d'externalisation qui a expressément visé l'article L.1224-1 du code du travail, ont été transférés les éléments corporels attachés au service de nettoyage (chariots aspirateurs, machines de nettoyage à moquette, balais) pour un montant de 2.880 euros outre des produits consommables (sacs poubelle, masques de protection, gants, plumeaux...) pour un montant de 1.979, 36 euros, les contrats de travail des cinq salariés permanents du service, étant précisé que la sixième salariée du service et femme de chambre (Mme [O]) a bénéficié d'une rupture conventionnelle signée le 17 octobre 2017, caractérisant le transfert d'éléments d'exploitation corporels et incorporels significatifs malgré la modicité de la valeur du matériel. Certes la société Elysée palace fournit à la société Ambra dans le cadre du contrat de prestation de service, les radios ou téléphones internes à la gouvernante et à l'équipier, les chariots de linge sales mis à disposition par la blanchisserie qui est un prestataire extérieur, un local isolé pour entreposer le matériel et organiser les prestations à titre gracieux, la fourniture d'une ligne téléphonique/fax pour les besoins exclusivement professionnels, d'une connexion Wifi pour les besoins de la badgeuse, de l'eau et l'électricité nécessaires à la réalisation des prestations, sans que ces mises à dispositions soient significatives d'un manque d'autonomie ou d'indépendance du service nettoyage transféré. Ce faisant, il est établi que l'externalisation du service nettoyage est constitutive d'un transfert d'une entité économique autonome. En conséquence, le transfert du contrat de travail de Mme [B] qui appartenait pleinement au service de nettoyage a été opéré dans le cadre des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail et l'absence de consentement de la salariée à ce transfert est sans emport sur la résolution du litige. 2- Sur le moyen tiré de la modification du contrat de travail La salariée avait un salaire mensuel de 2.561,47 euros bruts au sein de la société cédante. La mention d'un salaire brut de 2.531,48 euros au sein de la lettre de la société Ambra du 13 février 2018 comporte une erreur de calcul des sommes qui y sont indiquées (salaire de base + prime d'ancienneté+ prime différentielle) dont l'addition est effectivement de 2.561,48 euros. Par ailleurs les bulletins de salaire des mois de janvier et mars 2018 versés aux débats établissent que le salaire brut mensuel de 2.561,48 euros a été maintenu. La salariée ne saurait donc prétendre que le transfert du contrat s'est accompagné d'une diminution de son salaire brut. .../ La durée de travail est passée de 169 heures par mois à 151,67 heures. S'il résulte de la lettre d'engagement du 1er juin 2002 que l'horaire hebdomadaire moyen était fixé à 39 heures, avec la précision qu'il pouvait être modulé conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise du 23 décembre 1997, l'avenant du 1er octobre 2012 promouvant la salariée au poste d'assistante gouvernante, a modifié le contrat sur ce point en ôtant toute précision de la durée de travail si ce n'est qu'elle se conformera à la durée en vigueur dans la société. Ainsi, la durée du travail n'était plus contractualisée et il ressort de l'avenant du 1er mars 2014 lui donnant les fonctions de gouvernante junior, que les stipulations relatives aux horaires de travail sont demeurées inchangées. En conséquence, dès lors que le contrat de travail est demeuré à temps complet et que la rémunération n'a pas été affectée par cette baisse de la durée du travail, la modification de la durée du travail opérée par le passage de 169 heures par mois à 151,67 heures, résultant de l'application de l'article 6.1.1 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, ne constitue pas une modification du contrat de travail et l'accord de la salariée n'était donc pas nécessaire. .../ A la suite du transfert de contrat de travail, la salariée qui avait un poste de gouvernante junior niveau IV échelon 1 relevant du statut d'agent de maîtrise de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants est devenue chef d'équipe, niveau CE échelon 1 de la convention collective nationale des entreprises de propreté. Elle a effectivement perdu son statut d'agent de maîtrise alors même que la convention collective nationale des entreprises de propreté prévoit de niveau d'agent de maîtrise en prévoyant deux échelons. Néanmoins, il n'est pas contesté d'une part que les tâches dévolues à la salariée relevaient du niveau IV correspondant au statut d'agent de maîtrise de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants et d'autre part que ses tâches relevaient des fonctions de chef d'équipe de la convention collective nationale des entreprises de propreté. Ainsi, la salariée soutenant que son poste avait été vidé de sa substance, c'est au regard de la réalité des nouvelles fonctions de cette dernière au sein de l'entreprise repreneuse que s'appréciera le déclassement invoqué. La salariée allègue que ses fonctions ont été réduites à l'ouverture du service et au contrôle des chambres après les départs, l'ensemble des autres tâches lui ayant été retiré et que ses fonctions se réduisaient à celles d'une 1ère femme de chambre et qu'elle a perdu ses responsabilités. Or les responsabilités ne s'apprécient pas au regard de la chaîne hiérarchique supérieure à laquelle elle rend compte mais en regard de l'équipe supervisée, laquelle est restée similaire compte tenu du départ d'une femme de chambre avant le transfert, peu importe qu'elle apparaisse ou non dans l'organigramme de la société Ambra annexé au contrat de prestations de nettoyage, s'agissant au demeurant d'une pièce illisible. L'absence de précision de ses nouvelles fonctions au sein de l'avenant qui lui a été proposé par l'entreprise repreneuse sur le poste de chef d'équipe de nettoyage et la transmission à la lingère de ses tâches annexes, s'agissant uniquement de celles liées à la gestion des objets trouvés ne saurait caractériser la réduction de fonctions invoquée, étant précisé qu'il ressort de la convention d'externalisation, que le contrat de la première femme de chambre a également été transféré. Elle ne saurait donc prétendre à la réduction de ses fonctions à celle de première femme de chambre. En conséquence, le moyen tiré de la modification imposée de son contrat de travail sera rejeté et la salariée échoue à rapporter la preuve du caractère abusif du transfert de contrat de travail. Elle sera donc déboutée de sa demande tendant à déclarer nul le transfert de son contrat de travail. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, harcèlement moral La salariée conteste le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail caractérisant un harcèlement moral de la part des deux sociétés, soutenant sur le fondement de l'article L.1222-1 du code du travail, des articles L.4121-1 à 5, L.4522-1 et L.4612-9 du code du travail et sur le fondement des articles L.1152-1 et suivants du code du travail que la société Elysée palace a exécuté déloyalement le contrat en multipliant les tentatives d'éviction, en transférant de manière illégale et abusive son contrat de travail, que la société Ambra s'est également acharnée sur elle en lui notifiant deux avertissements injustifiés, en modifiant de manière abusive son contrat de travail (retrait des fonctions et réduction du temps de travail) et que l'ensemble des agissements de ces deux sociétés a dégradé son état de santé au point qu'elle a été déclarée inapte par le médecin du travail, qu'elles ont ainsi violé leur obligation de sécurité et l'ont harcelée moralement. La société Elysée palace soutient que toute situation de tension dans l'entreprise ne peut recevoir la qualification de harcèlement moral, que le harcèlement moral ne peut être confondu avec le cours normal d'une relation de travail dans le cadre de l'exercice légitime par l'employeur de son pouvoir de direction, d'organisation et disciplinaire. Elle conteste toute déloyauté de sa part, faisant valoir, d'une part que la salariée a bénéficié de promotions et de primes et augmentations au long de sa carrière, qu'elle n'a jamais saisi les institutions représentatives du personnel lorsqu'elle était déléguée syndicale et membre du chsct de prétendues difficultés rencontrées sur son lieu de travail ou de pressions ou manoeuvres de la direction visant à l'écarter de l'entreprise, d'autre part que si la salariée s'est plainte en 2008 et 2012 de manquements et irrégularités, elle a examiné les griefs et a pris les mesures qui s'imposaient en associant les représentants du personnel, la Médecine du travail et l'Inspection du travail, et qu'ainsi, en 2016, elle a fait diligenter une étude sur les risques psycho-sociaux au sein de l'hôtel pour déterminer les mesures prioritaires de remédiation se conformant à son obligation de sécurité. Elle argue de ce que le certificat médical du médecin, qui n'a pu procéder à la moindre constatation sur le lieu de travail, ne permet pas d'établir un lien de causalité entre les conditions d'emploi et l'altération de l'état de santé de la salariée. Elle estime que la solidarité légale ou conventionnelle ne saurait s'appliquer puisqu'elle ne se présume pas. La société Ambra concluant à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale, manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral, soutient que : - elle n'est pas concernée par les événements survenus dans la période antérieure au transfert ; la salariée s'était d'ailleurs désistée de son instance en résiliation judiciaire du contrat de travail le 7 mars 2012 ; - le transfert du contrat de travail n'a pas été abusif ; - le contrat de travail n'a pas été modifié ; - elle n'a pas notifié deux avertissements à la salariée mais un seul le 4 juin 2018, le courrier antérieur étant un simple rappel à l'ordre portant sur la nécessité de pointer lors de sa prise de poste, lors des pauses et à la fin du service ; la réalité des défauts de qualité du travail reprochés au sein de l'avertissement est avérée par les pièces versées aux débats. Elle ajoute que le médecin de la salariée n'a pas été témoin des conditions de travail et que l'inaptitude prononcée par le médecin du travail est d'origine non professionnelle. 1- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail La salariée qui se contente de lister des pièces (courriers de Force ouvrière du 25 février et du 16 octobre 2008, courrier de l'Inspection du travail du 16 octobre 2008, courrier de plainte de Mme [B] pour harcèlement moral et discrimination syndicale auprès du procureur de la République du 15 février 2012, courrier de la société Elysée palace du 16 février 2012 informant Mme [B] d'un rendez-vous pour une visite médicale périodique au près du médecin du travail le 27 février 2012, avis d'inaptitude temporaire du médecin du travail du 27 février 2012, courrier du 27 février 2012 de la société Elysée palace dispensant la salariée d'exécuter ses fonctions dans l'attente du second avis médical du médecin du travail, courrier de recours de Mme [B] du 28 février contre la décision d'inaptitude temporaire du médecin du travail, avis d'aptitude du médecin du travail du 9 mars 2012), n'articule aucun fait pour établir l'existence de manoeuvres destinées à rompre le contrat de travail et ne permet pas à la cour de connaître les faits sur lesquels elle fonde sa demande, à l'exception du transfert illégal de contrat de travail qui n'est pas constitué comme il a été examiné ci-avant. Ainsi aucune exécution déloyale du contrat de travail émanant de la société Elysée palace est avérée. Le moyen tiré de la modification imposée de son contrat de travail a été rejeté précédemment, en sorte que, sans qu'il soit nécessaire de détailler à nouveau la démonstration, aucune exécution déloyale du contrat de travail ne saurait être retenue à ce titre contre la société Ambra. Si un avenant au contrat de travail a été présenté par la société Ambra, ce fait n'est pas constitutif d'une exécution déloyale du contrat de travail transféré, étant précisé que la salariée ne l'a pas signé. La salariée qui invoque l'existence d'avertissements injustifiés alors même qu'elle n'en demande pas l'annulation, n'articule aucun fait et n'apporte aucun élément pour établir qu'ils sont injustifiés. En outre, la cour note que le rappel du 24 mai 2018 et l'avertissement du 4 juin 2018, ne sauraient caractériser à eux seuls une réaction de la société à la saisine du conseil de prud'hommes le 29 mars 2018 en sa formation de référé aux fins d'ordonner la réintégration de la salariée auprès de la société Elysée palace, dès lors qu'ils ont été notifiés plusieurs mois après celle-ci. Elle sera donc déboutée de toute demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail tant à l'encontre de la société Elysée palace que de la société Ambra. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande de dommages et intérêts à ce titre. 2- Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La salariée qui prétend avoir été victime de multiples tentatives d'évictions, ne présente pas de fait autre que le transfert du contrat de travail, dès lors qu'elle ne reprend pas au sein de ses conclusions les faits qu'elle entend tirer des pièces présentées au soutien de cette assertion dans le cadre de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral. Ainsi, au titre des seuls faits énoncés, le transfert du contrat de travail de la salariée le 15 janvier 2018 au profit de la société Ambra opéré dans le cadre de l'externalisation de l'ensemble du service de nettoyage de l'hôtel ne présente pas de caractère abusif, en sorte que le fait de transfert abusif n'est pas établi. De même aucune modification abusive du contrat de travail n'est établie, que ce soit au titre d'un retrait de fonctions ou d'une réduction du temps de travail au sein de la société Ambra. En ce qui concerne les faits invoqués d'avertissement injustifiés, la salariée a effectivement fait l'objet d'un courrier de rappel de son obligation de badger lors de sa prise de service, de ses temps de pause et de sa fin de service par courrier du 24 mai 2018 et d'un avertissement le 4 juin 2018 pour des graves défauts de qualité dans le contrôle des chambres sous sa responsabilité. Selon les dispositions de l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Le courrier de rappel de badgeage du 24 mai 2018 précise que : ' Depuis le transfert à notre société de l'activité nettoyage de l'hôtel AC Hôtel by Marriott [Localité 5] le 15 janvier 2018, entraînant de plein droit le transfert de votre contrat de travail; nous vous avons expliqué l'obligation de badger à votre prise de service, à vos temps de pause-début et fin, à la prise de votre pause et à votre fin de service. Nous avons constaté que vous n'avez jamais badgé. Plusieurs rappels oraux ont été effectués depuis, mais aucun badgeage n'a été relevé. Nous avons malgré tout établi vos bulletins de paie en fonction de vos jours de présence. Nous vous avons rappelé à nouveau en date du 23 mai 2018 que la tablette installée sur site a pour objet de relever les horaires de travail des salariés et de vérifier qu'ils prennent bien leurs pauses obligatoires. En présence d'horaires individuels, il s'agit d'une obligation légale...Constatant que nos rappels oraux sont restés sans suite nous vous indiquons ici formellement que vous devez impérativement badger, afin que soient récupérés vos pointages horaires. Tout manquement à cette obligation pourra être sanctionné et sera considéré comme une faute car préjudiciable à l'entreprise. Nous espérons que ce rappel vous permettra, dès réception, d'adopter un mode d'exécution de votre contrat de travail conforme.' Il s'en infère que l'employeur lui ayant rappelé son obligation de badger outre expliqué les raisons de cette obligation et qui a précisé que la persistance du manquement sera considéré par la suite comme fautif, n'a pas considéré comme fautif le défaut de badgeage constaté avant ce courrier, en sorte que ce rappel de l'obligation de pointer n'est pas constitutif d'un avertissement. Le fait tenant à l'existence d'un avertissement injustifié le 24 mai 2018 n'est pas établi. Aux termes de l'avertissement du 4 juin 2018, il a été reproché à la salariée un manquement à son obligation de contrôle des chambres 308 et 118 en ces termes : ' (...)En date du 23 mai 2018, lors du contrôle qui a eu lieu en présence de votre gouvernante générale, nous avons constaté que les chambres contrôlée par vos soins présentaient les graves défauts suivants : Chambre 308: présence de poussière sur les meubles de la salle de bain, présence importante de poussière sous le lit, positionnement des oreillers non conforme et anarchique, lit non finalisé, présence de poussière dans les coins derrière les rideaux trace de saleté dans la selle de bain ; Chambre 118 : présence de poussière sur les meubles de la salle de bain, présence de poussière sous le lit, positionnement des oreillers non conforme et anarchique, présence de poussière dans les coins derrière les rideaux. Nous sommes au regret de constater que vous réalisez un travail très irrégulier qui ne nous permet pas d'avoir confiance en la qualité des chambres que vous contrôlez. Nous attendons de votre part de faire preuve de plus de rigueur et d'un sens des responsabilités plus aiguë. Par toutes ces négligences, vous faites courir d'important risques en termes d'image de marque de notre société et de sérieux vis à vis de nos clients(...)' La salariée n'apporte pas d'élément pour établir le caractère injustifié de cet avertissement et les reproches qui y sont énoncés sont corroborés par l'attestation de la gouvernante générale de la société Ambra, Mme [V] qui était présente lors du contrôle du 23 mai 2018. Ce faisant, le fait présenté tenant à un avertissement injustifié le 4 juin 2018 n'est pas établi. En définitive aucun des faits présentés par la salariée n'est établi, en sorte que nonobstant l'arrêt de travail en juillet 2018 à raison d'une dépression unipolaire chronique (comme il ressort du certificat médical du Dr [H], médecin psychiatre), la salariée n'a pas été victime de harcèlement moral et sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de tout demande à ce titre. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail Pour contester le jugement qui a rejeté sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, la salariée soutient que la gravité des divers manquements de la société Elysée palace et de la société Ambra qu'elle estime avoir démontrés précédemment, justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, laissant à la cour le soin de reprendre les manquements invoqués précédemment. Sur le fondement de l'article 1184 devenu 1217 du code civil et de l'article L.1231-1 du code du travail, le salarié peut saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat à raison des manquements de l'employeur aux obligations découlant du contrat de travail. Les manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il appartient aux juges du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision. Dans le cas où le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement. La cour a considéré que la salariée n'avait pas été victime de harcèlement moral, que l'employeur quel qu'il soit n'avait pas manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, que le transfert du contrat de travail ne présentait pas de caractère abusif et qu'aucune modification unilatérale du contrat de travail n'avait été effectuée par l'un ou l'autre des employeurs successifs. Ce faisant, la salariée sera déboutée de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse et abusif ainsi que de l'ensemble de ses demandes indemnitaires subséquentes avec condamnation aux intérêts légaux avec capitalisation. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La salariée succombant sera condamnée aux entiers dépens d'appel et sera en conséquence déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La cour constate que la salariée n'a pas interjeté appel du chef de sa condamnation aux dépens de première instance, en sorte qu'elle est mal fondée à solliciter une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance. L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel au bénéfice de la société Elysée palace et de la société Ambra et de condamner Mme [B] à leur verser à chacune une indemnité de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera ajouté au jugement à ce titre. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Déclare recevable l'appel de Mme [B] ; Dans la limite de la dévolution, Confirme le jugement entrepris ; Y ajoutant, Condamne Mme [B] à verser à chacune des société Elysée palace et société Ambra une indemnité de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne Mme [B] aux entiers dépens de l'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT