Cour de cassation, 03 février 2016. 14-25.846

SOC. SM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 février 2016 Rejet M. HUGLO, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 277 F-D Pourvoi n° G 14-25.846 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Réseau transports d'électricité-TESO, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 12 septembre 2014 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [K] [D], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation ; M. [D] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 janvier 2016, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Betoulle, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, M. Boyer, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Betoulle, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Réseau transports d'électricité-TESO, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [D], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 12 septembre 2014), rendu sur renvoi après cassation (Soc. 16 février 2011, pourvoi n° 09-72.061), que M. [D] a été engagé le 24 avril 1978 par EDF en qualité de technicien en formation ; que son contrat de travail s'est poursuivi, à compter du 1er septembre 2005, au sein de la société RTE EDF transport, devenue société Réseau transports d'électricité-TESO, société gestionnaire du réseau public de transport d'électricité ; qu'il y exerçait les fonctions de chef de projet lorsqu'à l'âge de 60 ans, son employeur lui a notifié sa mise à la retraite à compter du 30 juin 2007, en application des dispositions du décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 et de l'annexe 3 du statut du personnel des industries électriques et gazières ; qu'il a contesté cette décision devant la juridiction prud'homale ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la mise à la retraite d'office de M. [D] à l'âge de 60 ans constitue un licenciement nul et de le condamner à lui verser différentes sommes alors, selon le moyen : 1°/ que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; qu'aucune disposition légale n'impose à l'employeur, lors d'une mise à la retraite d'office, de fournir au salarié une information autre que celle du visa des dispositions réglementaires ou statutaires applicables lui permettant d'y procéder ; que la notification d'une mise à la retraite n'a pas à s'accompagner de justifications spécifiques de la mesure mise en oeuvre ; qu'en reprochant à la société RTE de ne pas avoir précisé les motifs de sa décision, et notamment l'objectif légitime poursuivi, pour en déduire que la décision de mise à la retraite d'office avait été prise en considérant uniquement l'âge du salarié, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1315 du code civil, ensemble le décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 2°/ que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; que la légitimité de l'objectif poursuivi comme la proportionnalité des moyens utilisés s'apprécient au regard de l'intérêt général et non au regard de l'intérêt du salarié qui conteste sa mise à la retraite ; qu'en déduisant l'absence d'objectif légitime de la mesure litigieuse de l'absence de motivation des courriers adressés à M. [D] et en retenant que l'objectif poursuivi par l'employeur n'avait pas été mis en oeuvre par des moyens appropriés et nécessaires puisque l'entreprise n'avait pas pris en compte la situation personnelle et les intérêts de son salarié, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé le décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 3°/ que subsidiairement, les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; que la mise à la retraite d'office en application de dispositions réglementaires l'autorisant quand l'intéressé a atteint l'âge d'ouverture des droits à pension d'ancienneté en ce qui concerne les agents ayant accompli la durée de service requise à cette fin par le statut national, constitue une mesure objectivement et raisonnablement justifiée quand elle est fondée sur un objectif de promotion de l'emploi et d'accès au marché du travail, dont la légitimité est confirmée par la production des bilans sociaux ; qu'en opposant à l'employeur la généralité de l'objectif allégué et l'insuffisance de sa justification, la cour d'appel a violé le décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 4°/ que subsidiairement, les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens mis en oeuvre pour atteindre ce but sont nécessaires et appropriés ; que la légitimité de l'objectif poursuivi comme la proportionnalité des moyens utilisés s'apprécient au regard de l'intérêt général et non au regard de l'intérêt du salarié qui conteste sa mise à la retraite ; que la mise à la retraite d'office en application de dispositions réglementaires l'autorisant quand l'intéressé a atteint l'âge d'ouverture des droits à pension d'ancienneté en ce qui concerne les agents ayant accompli la durée de service requise à cette fin par le statut national, constitue une mesure objectivement et raisonnablement justifiée mettant en oeuvre des moyens nécessaires et appropriés, dès lors que la mise à la retraite s'accompagne de la perception d'une pension de vieillesse, quel que soit son montant, du bénéfice éventuel d'un complément de retraite issu du régime général, et que le salarié conserve la possibilité de cumuler un emploi avec sa retraite ; qu'en retenant que l'objectif poursuivi par l'employeur n'avait pas été mis en oeuvre par des moyens appropriés et nécessaires puisque l'entreprise n'avait pas pris en compte la situation personnelle et les intérêts de son salarié pour décider de sa mise à la retraite d'office, après avoir constaté qu'il percevrait une pension de retraite, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé le décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L.1333-1 et L. 1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 5°/ que subsidiairement, l'article 3 du décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 dispose que tout agent peut, dans l'intérêt du service, être admis à rester en activité au-delà de l'âge défini ci-dessus et que ce maintien en service prend fin à l'initiative de l'une ou l'autre partie, sous réserve d'un préavis de trois mois ; que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; que l'employeur avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la possibilité dans certaines conditions de poursuivre une activité dans l'intérêt du service n'avait été mise en oeuvre que de façon exceptionnelle et à l'égard d'un seul salarié en 2007 ; qu'en retenant que la mise à la retraite d'office à 60 ans de M. [D] constituait une discrimination prohibée, dès lors que des agents continuaient à travailler au-delà de cet âge, sans s'expliquer sur le caractère exceptionnel de la mise en oeuvre de la mesure de prolongation d'activité, ni sur la condition tenant aux nécessités du service, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du décret n° 54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur ne communiquait pas d'éléments permettant de connaître l'évolution démographique du personnel par classes d'âge et de mesurer l'impact des mises à la retraite sur d'éventuels nouveaux recrutements, que cette société produisait un tableau récapitulatif des embauches et des départs à la retraite entre 2005 et 2010, que toutefois aucun élément ne permettait de dire que les embauches effectuées l'avaient été en contrepartie des mises en inactivité d'office, ayant pu être la conséquence d'autres facteurs telles la réduction du temps de travail, l'augmentation de l'activité ou encore l'aménagement du temps de travail et que la référence à un fort taux de chômage des jeunes à la fin de l'année 2012 était peu opérante dès lors que la période concernée était celle antérieure à la mise à la retraite de M. [D], soit le mois de novembre 2006, la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve et de fait versés aux débats, a estimé, abstraction faite d'un motif erroné, mais surabondant critiqué par la première branche, que l'employeur faisait valoir des motifs liés à la promotion de l'emploi et à l'accès au marché du travail dont la généralité était telle qu'elle ne permettait pas de considérer la mise à la retraite du salarié comme justifiée par un objectif légitime étranger à toute discrimination en raison de l'âge ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique du pourvoi incident annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Condamne la société Réseau transports d'électricité-TESO aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. [D] ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Réseau transports d'électricité-TESO Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la mise à la retraite d'office de M. [D] à l'âge de 60 ans constitue un licenciement nul et d'avoir condamné la société RESEAU TRANSPORT D'ELECTRICITE RTE à lui verser les sommes de 16.735,25 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 12.049,28 euros à titre d'indemnité de préavis, de 1.204,93 euros au titre des congés payés afférents, de 5.000 euros au titre du préjudice moral, de 180.000 euros au titre de la perte de chance ainsi qu'une somme de 4.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE sur la mise à la retraite, aux termes de l'article 6§1 de la Directive 2000-78/CE du 27 novembre 2000, les Etats membres peuvent prévoir que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ; que la loi n°2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations a procédé à la transposition de cette directive au sein du code du travail en y insérant les articles L.122-45 et L.122- 45-3, dispositions désormais contenues aux articles L.1131-1 et suivants de code du travail ; qu'en application de l'article L.1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou une période de formation en entreprise en raison de son âge ; que l'article L.1133-1 du même code précise que « l'article L.1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu'elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée » ; que l'article L.1133-2 du code du travail, issu de la loi du 16 novembre 2001, qui est la mise en conformité de la loi française avec la directive européenne dispose : « Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perle d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés » ; que ce texte impose aux juges un double contrôle celui de la légitimité de l'objectif poursuivi, d'une part, et celui de la proportionnalité des moyens mis en oeuvre pour atteindre le dit objectif, d'autre part ; que sur La légitimité de l'objectif poursuivi qu'en l'espèce, il résulte des pièces du dossier que lors de la prise de décision de mise en inactivité d'office, la société RTE n'a invoqué aucun motif susceptible de justifier une telle mesure ; que les deux lettres adressées au salarié les 13 octobre et 13 novembre 2006, ne mentionnent pas la recherche d'un éventuel objectif légitime ; que le premier courrier énonce : « Je vous rappelle que le décret 54-50 du 16 janvier 1954 précisant les âges de mise en retraite selon la nature des emplois occupés est toujours applicable et en vigueur au sein de RTE et EDF, toutes deux entreprises publiques à statut. Cette validité a été réaffirmée le 21 juin 1995, puis le 4 Juillet 2006 par des décisions de /a cour de cassation. En conséquence, je vous confirme votre départ en retraite à l'âge de 60 ans » ; que le second courrier est ainsi libellé : « Nous vous informons que vous réunissez les conditions requises pour l'ouverture du droit à Prestation Vieillesse à jouissance immédiate au 01/07/ 2007, date à laquelle vous serez donc mis en inactivité » ; qu'il est donc établi que la société RTE a pris cette décision de mise à la retraite d'office en considérant uniquement l'âge du salarié et nullement en fonction d'un objectif pouvant être qualifié de légitime au sens de la directive Européenne du 27 novembre 2000 ou des dispositions de droit interne la transposant alors qu'il est établi que des salariés âgés de plus de 60 ans poursuivaient leur activité professionnelle dans l'entreprise ; que devant le conseil de prud'hommes et devant la cour d'appel la société RTE, qui soutenait que pour justifier la mise à la retraite d'office du salarié seul le décret de 1954 devait s'appliquer, tente a posteriori de justifier cette décision au vu des dispositions de l'article L.1333-2 du code du travail ; que cette justification a posteriori est inopérante dès lors qu'elle a privé le salarié de la possibilité de connaître, au jour de sa mise à le retraite, les motifs retenus par son employeur légitimant une telle décision et partant de les contester utilement ; que par ailleurs, l'employeur fait, tardivement, valoir des motifs liés «à la promotion de l'emploi et l'accès au marché du travail » dont la généralité est telle qu'elle ne permet pas de considérer la mise la retraite de M. [D] comme justifiée par un intérêt légitime ; que c'est ainsi que la société RTE ne communique pas des éléments permettant de connaître l'évolution démographique du personnel par classes d'âge et de mesurer l'impact des mises à la retraite sur d'éventuels nouveaux recrutements ; que de même, la société intimée produit un tableau récapitulatif des embauches et des départs à la retraite entre 2005 et 2010 ; que toutefois aucun élément ne permet de dire que les embauches effectuées l'ont été en contrepartie des mises en inactivité d'office ; qu'elles ont pu être la conséquence d'autres facteurs telles la réduction du temps de travail, l'augmentation de l'activité ou encore l'aménagement du temps de travail ; qu'en outre la référence à un fort taux de chômage des jeunes à la fin de l'année 2012 est peu opérante dès lors que la période concernée est celle antérieure à la mise à la retraite de M. [D] soit le mois de novembre 2006 ; que dès lors, la société RTE ne démontre pas l'existence d'un motif légitime de nature à justifier la différence de traitement appliquée à M. [D] en raison de son âge ; que sur la proportionnalité des moyens, la société RTE n'établit pas non plus que les moyens de réaliser l'objectif poursuivi, la promotion de l'emploi, sont appropriés et nécessaires comme l'exigent les dispositions nationale et européenne ; qu'il convient de relever que le salarié avait fait part à l'employeur de sa volonté de poursuivre son activité ; que cette intention était justifiée par une situation personnelle et familiale particulière et aussi par le fait que M. [D] a été mis à la retraite alors qu'il n'avait pas atteint le taux maximum de pension de retraite de 75 % ; que sa pension de retraite a été liquidée au taux de 62 % ; que dès lors il convient de considérer que l'objectif poursuivi par la société RTE n'a pas été mis en oeuvre par des moyens appropriés et nécessaires puisque l'entreprise n'a nullement pris en compte la situation personnelle et les intérêts de son salarié pour décider de sa mise à la retraite d'office ; que si l'intérêt général de la société doit prévaloir sur l'intérêt individuel du salarié, il incombe à l'employeur de prendre en considération les situations particulières de certains salariés qui ont des raisons personnelles de poursuivre leur activité ; qu'en tout état de cause M. [D] a été mis en cessation d'activité sans que son employeur lui ait fourni le moindre motif tenant à l'intérêt de l'entreprise et donc sans possibilité pour lui de contester utilement cette décision ; qu'en conséquence, l'ensemble des éléments sus-évoqués atteste que la mise à la retraite d'office à 60 ans de M. [D], alors que des agents continuaient à travailler au-delà de cet âge, constitue une discrimination prohibée par l'article L.1132-1 du code du travail et par le principe général de non-discrimination posé par le droit européen ; que dès lors la mise à la retraite à l'initiative de l'employeur qui a entraîné la rupture des relations contractuelles doit s'analyser en un licenciement qui doit être déclaré nul car discriminatoire ; 1) ALORS QUE les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; qu'aucune disposition légale n'impose à l'employeur, lors d'une mise à la retraite d'office, de fournir au salarié une information autre que celle du visa des dispositions réglementaires ou statutaires applicables lui permettant d'y procéder ; que la notification d'une mise à la retraite n'a pas à s'accompagner de justifications spécifiques de la mesure mise en oeuvre ; qu'en reprochant à la société RTE de ne pas avoir précisé les motifs de sa décision, et notamment l'objectif légitime poursuivi, pour en déduire que la décision de mise à la retraite d'office avait été prise en considérant uniquement l'âge du salarié, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1315 du code civil, ensemble le décret n°54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 2) ALORS QUE les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; que la légitimité de l'objectif poursuivi comme la proportionnalité des moyens utilisés s'apprécient au regard de l'intérêt général et non au regard de l'intérêt du salarié qui conteste sa mise à la retraite ; qu'en déduisant l'absence d'objectif légitime de la mesure litigieuse de l'absence de motivation des courriers adressés à M. [D] et en retenant que l'objectif poursuivi par la société RTE n'avait pas été mis en oeuvre par des moyens appropriés et nécessaires puisque l'entreprise n'avait pas pris en compte la situation personnelle et les intérêts de son salarié, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé le décret n°54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 3) ALORS QUE subsidiairement, les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; que la mise à la retraite d'office en application de dispositions règlementaires l'autorisant quand l'intéressé a atteint l'âge d'ouverture des droits à pension d'ancienneté en ce qui concerne les agents ayant accompli la durée de service requise à cette fin par le statut national, constitue une mesure objectivement et raisonnablement justifiée quand elle est fondée sur un objectif de promotion de l'emploi et d'accès au marché du travail, dont la légitimité est confirmée par la production des bilans sociaux ; qu'en opposant à la société RTE la généralité de l'objectif allégué et l'insuffisance de sa justification, la cour d'appel a violé le décret n°54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 4) ALORS QUE subsidiairement, les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens mis en oeuvre pour atteindre ce but sont nécessaires et appropriés ; que la légitimité de l'objectif poursuivi comme la proportionnalité des moyens utilisés s'apprécient au regard de l'intérêt général et non au regard de l'intérêt du salarié qui conteste sa mise à la retraite ; que la mise à la retraite d'office en application de dispositions règlementaires l'autorisant quand l'intéressé a atteint l'âge d'ouverture des droits à pension d'ancienneté en ce qui concerne les agents ayant accompli la durée de service requise à cette fin par le statut national, constitue une mesure objectivement et raisonnablement justifiée mettant en oeuvre des moyens nécessaires et appropriés, dès lors que la mise à la retraite s'accompagne de la perception d'une pension de vieillesse, quel que soit son montant, du bénéfice éventuel d'un complément de retraite issu du régime général, et que le salarié conserve la possibilité de cumuler un emploi avec sa retraite ; qu'en retenant que l'objectif poursuivi par la société RTE n'avait pas été mis en oeuvre par des moyens appropriés et nécessaires puisque l'entreprise n'avait pas pris en compte la situation personnelle et les intérêts de son salarié pour décider de sa mise à la retraite d'office, après avoir constaté qu'il percevrait une pension de retraite, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé le décret n°54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 5) ALORS QUE subsidiairement, l'article 3 du décret n°54-50 du 16 janvier 1954 dispose que tout agent peut, dans l'intérêt du service, être admis à rester en activité au-delà de l'âge défini ci-dessus et que ce maintien en service prend fin à l'initiative de l'une ou l'autre partie, sous réserve d'un préavis de trois mois ; que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ; que la société RTE avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la possibilité dans certaines conditions de poursuivre une activité dans l'intérêt du service n'avait été mise en oeuvre que de façon exceptionnelle et à l'égard d'un seul salarié en 2007 ; qu'en retenant que la mise à la retraite d'office à 60 ans de M. [D] constituait une discrimination prohibée, dès lors que des agents continuaient à travailler au-delà de cet âge, sans s'expliquer sur le caractère exceptionnel de la mise en oeuvre de la mesure de prolongation d'activité, ni sur la condition tenant aux nécessités du service, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du décret n°54-50 du 16 janvier 1954 alors applicable, les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail et la directive 2000/78/CE du conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour M. [D] Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 180 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance et 8000 euros à titre de préjudice moral la somme allouée à Monsieur [D] du fait de sa mise à la retraite d'office à 60ans, s'analysant en un licenciement nul, et de l'avoir débouté de ses demandes plus amples et contraires, AUX MOTIFS QUE Sur les conséquences indemnitaires de la mise à la retraite d'office, l'appelant demande le versement de dommages et intérêts au titre de la perte de salaires ainsi qu'au titre de la perte de la pension de retraite, l'évaluation du premier préjudice s'effectue à partir du différentiel existant entre les salaires, indemnités et primes que lui aurait rapportés la poursuite de son activité professionnelle au sein de la société RTE et les pensions de retraite qui lui ont été effectivement versées pendant 5 années. Il allègue, par ailleurs, d'une perte liée au fait que si il avait pu poursuivre son activité jusqu'à l'âge de 65 ans sa pension de retraite aurait été liquidée à un taux plus élevé de plus, le salaire pris en compte pour calculer son montant n'aurait pas été le même au regard des cinq années de travail supplémentaires. Au titre des dommages et intérêts en réparation de ces deux préjudices il demande le paiement d'une somme globale de 438 739,74 euros. La société RTE fait observer, à juste titre, qu'en dépit de la garantie de l'emploi applicable dans l'entreprise, aucun élément ne permet d'affirmer avec certitude que Monsieur [D] serait resté dans ses effectifs du 30 Juin 2007 au 30 juin 2012. L'employeur fait valoir, par ailleurs, que si le salarié était resté dans l'entreprise, II aurait certainement connu une évolution de carrière continue, c'est à dire dans la droite ligne de celle qui a été le sienne entre 1978 et 2007. Il n'est donc pas certain ainsi qu'il le soutient, qu'il aurait obtenu un niveau de rémunération supérieur. Des éléments sus-évoqués il existe une incertitude sur les préjudices dont le salarié demande réparation. Cette incertitude est liée, d'une part, au fait qu'il n'est pas certain que Monsieur [D] ait pu poursuivre son activité jusqu'à l'âge de 65 ans et', d'autre part, à l'évolution de carrière de l'intéressé pendant son temps d'activité entre le 30 juin 2007 et son départ effectif à la retraite. En l'état des pièces du dossier, le préjudice allégué n'est pas déterminable et demeure incertain. Dès lors, l'indemnisation du salarié doit être évalué en terme de perte de chance. Le préjudice subi sera justement réparé par l'octroi de la somme de 180 000 € à titre de dommages et intérêts. ALORS QUE ainsi que l'a reconnu la Cour d'appel, les salariés des industries électriques et gazières bénéficient d'une garantie d'emploi jusqu'à l'âge de 65 ans ; que Monsieur [D] rappelait dans ses écritures qu'il était décidé à en bénéficier, et rappelait qu'il en avait fait la demande, tant par lettre avant sa mise à la retraite d'office, qu'en saisissant le juge des référés aux fins d'obtenir sa réintégration, et en poursuivant sa procédure aux fins d'annulation de la mise à la retraite, manifestant ainsi sa volonté de poursuivre son activité comme il en avait le droit ; qu'en affirmant qu'aucun élément ne permet d'affirmer que Monsieur [D] serait resté dans les effectifs de RTE jusqu'à 65 ans, sans rechercher si la permanente manifestation de volonté de le faire ne résultait pas de ces éléments, la Cour d'appel a statué par voie d'affirmation et violé l'article 455 du Code de procédure civile Qu'à tout le moins, elle privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble le décret 54-50 du 16 février 1954 tel qu'interprété à la lumière de l'article 6 §1 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 et l'article L.1237-5 du Code du travail, dans sa rédaction alors applicable. ALORS ENCORE QUE , s'agissant de l'évolution de carrière, Monsieur [D] s'était fondé sur des pièces, émanant de l'employeur, détaillant l'évolution normale et moyenne des classements et rémunérations, et sur les grilles de salaire ; qu'en retenant qu'il n'est pas certain que Monsieur [D], en demeurant dans les effectifs, aurait pas vu sa rémunération évoluer vers un niveau supérieur, alors que cette évolution de salaire résultait de documents précis versés aux débats, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions et de l'accord national du 24 février 2006 sur les évolutions salariales, ensemble lesdites grilles de salaires.