Cour d'appel, 13 septembre 2018. 18/02060

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 13 Septembre 2018 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 18/02060 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B5AP2 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Mars 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VILLENEUVE SAINT GEORGES RG n° 14/589 APPELANT Monsieur Carlos X... C/ Mme Sylvie Y... Boîte aux lettres 12, [...] [...] comparant en personne, assisté de Me Aurélie Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : C0343 INTIMÉE Association GROUPE SOS SANTE VENANT AUX DROITS DE L'ASSOCIATION OEUVRE D'ORMESSON ET DE VILLIERS [...] N° SIRET : 303 891 114 Mme Mélissa A... (Responsable RH) en vertu d'un pouvoir spécial, Mme Carine B... (Dir. adjointe centre de réeducation) en vertu d'un pouvoir spécial, assistées de Me Sabine C..., avocat au barreau de PARIS, toque : B1078, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre Monsieur E... L'HENORET, Conseiller Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller Greffier : Mme Anna TCHADJA-ADJE, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, prorogé ce jour. - signé par Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre et par Madame Anna TCHADJA-ADJE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : L'Association Oeuvre d'Ormesson et de Villiers aux droits de laquelle se trouve l'Association Groupe SOS Santé (ci-après l'Association) a notamment pour objet la gestion du centre de rééducation fonctionnelle de Villiers sur Marne. Elle a engagé à temps complet M Carlos X... par contrat à durée indéterminée du 11 janvier 2010, en qualité de médecin spécialiste MPR, statut cadre. Son contrat de travail régi par la convention collective des établissements privés d'hospitalisation du 31 décembre 1951, prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 38 heures et 18 jours de RTT, dans le cadre de l'annualisation du temps de travail prévu par l'article 10.2 de l'accord d'entreprise du 27 avril 2006, moyennant une rémunération initiale fixe de 7462,15€, incluant un salaire de base de 5244€, et notamment une somme de 1128,59€ au titre des astreintes. Par courrier du 18 juin 2012, l'Association a notifié à M X... un avertissement. Alléguant avoir exécuté un nombre important d'heures supplémentaires impayées de même que son temps d'intervention pendant les astreintes, M X... a saisi le 17 juillet 2013 le conseil de prud'hommes de Villeneuve Saint Georges d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur. L'Association lui a à nouveau notifié un avertissement le 2 février 2015. Par courrier remis en mains propres le 1er juin 2015, M X... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 9 juin suivant, avant d'être licencié par courrier recommandé du 22 juin 2015 pour cause réelle et sérieuse. Par jugement du 7 mars 2016, le conseil de prud'hommes a : -dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre les parties , -dit que le licenciement notifié par l'Association est fondée sur une cause réelle et sérieuse, -pris acte du paiement par l'Association à M X... de l'indemnité de préavis jusqu'au 22 décembre 2015, pour un montant brut de 7590, 10€ par mois entier et sans absence, -dit que le montant de l'indemnité de licenciement est de 15285,89€, -débouté M Carlos X... de l'intégralité de ses demandes, -débouté l'Association de sa demande reconventionnelle en application de l'article 700 du code de procédure civile; -condamné M X... aux dépens . M X... a interjeté appel par déclaration du 13 avril 2016 du jugement notifié par la juridiction le 4 avril 2016. Aux termes de ses écritures développées oralement à l'audience, M X... demande à la cour de : -infirmer le jugement, -A titre principal, *annuler les avertissements du 18 juin 2012 et du 2 février 2015, *prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur à la date du 22 juin 2015, - A titre subsidiaire, *annuler les avertissements du 18 juin 2012 et du 2 février 2015, *dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, -En tout état de cause, - condamner l'Association à lui verser les sommes suivantes : Au titre des heures supplémentaires et temps d'intervention pendant les astreintes : A titre principal : *pour l'année 2013 :10335,95 € outre 1035,95€ de congés payés afférents, *pour la période du 1er janvier au 16 septembre 2014: 8054,89€ outre 805,49 € de congés payés afférents, *pour la période du 22 septembre 2014 au 14 juin 2015: 10681,28€ outre 1068,12€ de congés payés afférents, A titre subsidiaire : *pour l'année 2013 : 7538,50€ outre 753,85€ de congés payés afférents, * du 1er janvier au 16 septembre 2014 :5403,02€ outre 540,30€ de congés payés afférents, *du 22 septembre 2014 au 14 juin 2015 : 7966,44€ outre 796,64€ de congés payés afférents A titre infiniment subsidiaire : *rappel des temps d'intervention pendant les astreintes en 2003: 3593,95€ outre 359,39€ de congés payés, *rappel du 1er janvier 2014 au 16 septembre 2014: 3220,30€ outre 322,03€ de congés payés, *rappel du 22 septembre 2014 au 14 juin 2015 : 2706,03€ outre 270,60€ de congés payés, Au titre des autres demandes: * indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 89692,90€, * indemnité pour travail dissimulé : 53815,74€, * indemnité pour défaut d'information sur les récapitulatifs des heures d'astreinte: 1000€, *dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale quotidienne de travail: 5000€, *rappel d'un jour de récupération non pris en raison d'un manquement de l'employeur 291,71€, *rappel de la journée de formation du 9 novembre 2013, liée au DIF :136,66€ nets, et 13,66€ de congés payés, *rappel de salaire pour la journée du 5 novembre 2011:327,18€ bruts outre 32,71€ *article 700 du code de procédure civile : 3000€, -assortir les sommes des intérêts à compter de l'arrêt pour les dommages et intérêts et de la saisine du bureau de conciliation pour les sommes ayant la nature de salaire, -condamner l'Association à lui remettre ses documents de fin de contrat rectifiés, sous astreinte de 50€ par document et par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt, -condamner l'Association aux dépens. M X... soutient que les manquements de l'Association consistant en un défaut de paiement des heures supplémentaires et des heures d'intervention pendant les astreintes, une violation des durées maximale de travail, du temps de repos quotidien et hebdomadaire, inscrits de surcroît dans un contexte d'exécution de mauvaise foi du contrat de travail justifient la résiliation judiciaire du contrat avec effet à la date de notification du licenciement. Concernant le paiement des heures supplémentaires, M X... fait valoir que son temps de travail de 38 heures par semaine en contrepartie de 18 jours de RTT sur l'année sur la base de l'accord d'établissement du 27 avril 2006 impose de considérer comme heure supplémentaire toute heure au delà de 38 heures ; qu'en sa qualité de médecin, il exécutait hors astreinte une amplitude journalière de 9h à 18 h et devait se tenir à la disposition de son employeur même pendant ses pauses déjeuners puisqu'il devait pouvoir être joint et intervenir à tout moment. Il allègue également une absence de règlement du temps d'intervention pendant les astreintes qui se déroulaient de 18 h à 9 h et selon la convention collective non étendue de l'Hospitalisation privée à but non lucratif du 31 octobre 1951, sont organisées dans les limites de 3 nuits par semaine et deux dimanches ou jours fériés par mois. Il soutient qu'il n'est pas possible d'indemniser forfaitairement le temps d'astreinte et le temps d'intervention pendant les astreintes qui constitue du temps du temps de travail effectif dont la contrepartie est un salaire et qui doit également être inclus dans le décompte du temps de travail hebdomadaire et des heures supplémentaires et précise qu'il a perçu chaque mois une prime de 1128,59€, sans prise en compte de ses temps d'intervention effective pendant ces astreintes. Il indique que ses horaires effectifs sont repris dans différents tableaux en intégrant ou non les heures d'intervention pendant les astreintes, corroborés par les ordonnances et observations médicales, les extraits de cahier d'infirmerie et l'heure des fax de laboratoires transmettant les analyses, éléments de nature à étayer sa demande. Il ajoute que les durées maximales journalières et hebdomadaires de travail n'ont pas été respectées, ni les temps de repos hebdomadaire. Il relève que l'employeur est dans l'incapacité de justifier de son horaire réel de travail, alors qu'il avait la possibilité de mettre en place un contrôle par pointage qui existe pour d'autres salariés mais pas pour les cadres, et donc les médecins dans le but d'éviter toute problématique d'heures supplémentaires. L'appelant estime en outre que cette dissimulation volontaire des heures travaillées dans le cadre d'un sous-effectif chronique caractérise l'infraction de travail dissimulée. M X... observe de plus que ces conditions de travail s'inscrivent dans le cadre d'une exécution déloyale du contrat de travail, caractérisée par l'application de sanctions injustifiées et notamment de deux avertissements dont il sollicite l'annulation certains des faits évoqués dans l'avertissement du 2 février 2015 étant en partie prescrits, ainsi que du défaut d'attribution et de paiement de journées de formation. A titre subsidiaire, l'appelant soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que les griefs retenus par l'employeur ne sont pas établis, puisque lors de l'astreinte de nuit du 29 au 30 mai 2015 ayant omis de prendre le téléphone de permanence de l'association, il a transmis son numéro de téléphone portable à un élève infirmier qui l'a transmis au poste de garde, numéro que détenait déjà son employeur et qui n'a pas été sollicité. Il conteste l'insuffisance du nombre de consultations externes puisque c'est l'Association qui les attribue et qu'il en a toujours effectué un nombre identique chaque année, comme l'absence de participation aux groupes de travail , dans la mesure où c'est l'employeur qui affecte les médecins dans les différents comités. Il relève que l'intimée ne peut de manière contradictoire lui reprocher de se déplacer trop pendant ses astreintes et de ne pas être disponible, les attestations sur ce point étant imprécises et rédigées sur le même modèle. Aux termes de ses écritures développées oralement à l'audience, l'Association demande à la cour de : A titre principal : -débouter M X... de l'ensemble de ses demandes, -le condamner au paiement d'une indemnité de 3000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, A titre subsidiaire : -limiter l'indemnisation à six mois de salaire au titre de l'indemnité sans cause réelle et sérieuse, -rejeter les autres demandes. L'Association soutient que les deux avertissements délivrés à M X... étaient parfaitement justifiés, la matérialité de son absence non autorisée n'étant pas discutée pour l'avertissement du 18 juin 2012, les moyens de contestation du salarié étant inopérants. En ce qui concerne l'avertissement de février 2015 dû à un non respect du protocole de tri des déchets et à une impossibilité d'être joint pendant une astreinte, elle observe que la matérialité des faits est également établie, que s'agissant d'atteintes graves aux règles applicables, elles devaient être sanctionnées. En ce qui concerne le temps de travail de M X..., l'Association soutient que les décomptes communiqués ne sont pas contradictoires et ont été exécutés pour les besoins de la cause, que les deux supports d'entretien d'évaluation produits aux débats ne font état d'aucune problématique de temps de travail et de surcharge. Elle relève que les temps de pause ne sont pas déduits du temps de travail, que certains documents contiennent la mention manuscrite d'une heure qui n'est pas corroborée par d'autres éléments ; que les plannings étaient effectués de façon à ce que que si des résultats d'analyse parvenaient à 18 heures, ils étaient exploités par le médecin d'astreinte. Elle ajoute qu'elle n'a jamais demandé à l'appelant d'effectuer des heures supplémentaires, que le travail était organisé sur la base de 38 heures par semaine, soit 7,6 heures par jour, ce qui permettait d'éviter le recours aux heures supplémentaires. Elle conteste que le salarié ait été tenu de rester à sa disposition pendant la pause de midi et indique que les 5 médecins s'organisaient entre eux pendant ce temps de pause aucun horaire précis ne leur étant imposé. Elle ajoute que M X... ne travaillait pas dans un service d'urgence , impliquant une continuité de prise en charge des usagers et ne démontre pas le sous-effectif qu'il invoque. Elle fait en outre observer que les calculs du salarié sur la base du temps de travail hebdomadaire ne prennent pas en compte l'annualisation du temps de travails, qu'à supposer que sa demande soit suffisamment étayée seule l'année 2013 pourrait donner lieu à des heures supplémentaires. S'agissant des astreintes et des temps d'intervention l'intimée rappelle que les astreintes sont indemnisées forfaitairement mensuellement à hauteur de 1128,59€, somme qui au regard des dispositions de la convention collective en points, et sur la base des astreintes effectuées indemnisent très largement, M X.... Elle ajoute que celui-ci ne justifie pas de la réalité de ses interventions pendant ses astreintes. Elle en déduit que les demandes au titre du travail dissimulé, du non-respect de la durée hebdomadaire de travail, des durées maximales de travail et du repos quotidien doivent être rejetées. Elle estime en conséquence que la résiliation du contrat de travail à ses torts n'est pas justifiée, que le contexte d'acharnement allégué quant au refus de demandes de formation n' est pas non plus caractérisé. Elle observe de plus que les arrêts de travail de l'appelant ont débuté après la notification du licenciement qu'il n'a fait état d'aucun problème de santé pendant ses années en fonction. S'agissant du licenciement de M X..., l'Association intimée soutient que les griefs contenus dans la lettre sont établis, que l'impossibilité de joindre l'appelant est démontrée dans sa matérialité et fait suite à des précédents déjà sanctionnés, le salarié n'ayant en outre pas accepté de communiquer ses coordonnées personnelles lors de la demande effectuée auprès de l'ensemble des médecins, ce que confirme le fait qu'il les a communiquées dans des conditions d'urgence à une élève infirmière sans transmission pertinente, ce qui n'a pas permis au personnel de le joindre et a établi une fiche d'événement indésirable. Elle ajoute que le désintérêt de l'appelant pour ses fonctions est démontré par le nombre réduit de consultations externes et son manque de participation aux différents groupes de travail. Sans contester qu'elle procède à l'affectation des médecins dans ces groupes elle fait observer que M X... n'y montrait aucune activité effective ; que de même son manque de disponibilité et de réactivité aux demandes des équipes soignantes est attesté par les membres de celles-ci. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément aux écritures développées à l'audience. MOTIFS : -Sur l'annulation des avertissements des 18 juin 2012 et 2 février 2015: L'avertissement du 18 juin 2012 est relatif à une absence non autorisée du salarié qui n'en discute pas la matérialité, le 29 mai précédent, considérée comme un acte d'insubordination. Il résulte des pièces produites que M X... a sollicité le 21 mai 2012 l'autorisation de s'absenter le 29 mai suivant pour récupérer la journée du 31 décembre 2012, date qui ne peut être comprise que comme le 31 décembre 2011, demande qui lui a été refusée par l'employeur le 25 mai, décision dont il a été averti le jour même. Or, selon l'article 14 du règlement intérieur visé dans son contrat de travail, toute absence prévisible du salarié doit faire l'objet d'une autorisation orale ou écrite délivrée par la direction après accord du chef de service. L'accord de ce dernier en l'espèce, était donc insuffisant et le refus de l'employeur qu'il justifie par l'organisation du service, relève de son pouvoir de direction, sans que soit établi d'abus ou d'un traitement différent de celui appliqué aux autres médecins, ce d'autant que la demande présentée par M X... concerne le samedi 31 décembre 2011, qui n'est pas un jour férié, ni un jour où il était d'astreinte comme en atteste le planning qu'il verse aux débats, non plus que le 1er janvier 2012, qui selon lui était le jour qu'il entendait en fait récupérer, ce qui ne résulte que de ses affirmations, aucune erreur de date n'étant alléguée dans ses courriers de contestation de cette sanction. En conséquence, le manquement de M X... à ses obligations est caractérisé et la sanction proportionnée, de sorte que le jugement qui a rejeté sa demande d'annulation doit être confirmé. En ce qui concerne l'avertissement du 2 février 2015, il est reproché à l'appelant d'avoir les 12 et 13 novembre 2014 laissé dans son bureau des aiguilles usagées sans protection, contrevenant à la procédure de tri des déchets et le 14 novembre 2014 de ne pas avoir pu être joint pendant une astreinte, ce qui a conduit au déplacement d'un autre médecin, fait faisant suite à deux situations similaires les 12 avril et 19 septembre 2014. La présence de deux aiguilles retrouvées successivement aux dates rappelées ci-dessus dans un haricot sur une étagère et par terre dans le bureau de M X... est relatée dans les deux signalements versés aux débats. Aucune pièce produite par le salarié ne permet de remettre en cause la matérialité des faits qui y sont déclarés et M X... ne fournit aucune explication démontrant que cette situation ne lui est pas imputable, de sorte qu'est caractérisé un non respect de la procédure de tri des déchets qui impose que ce matériel piquant soit déposé dans un conteneur spécifique comme le rappelle une note à l'attention de l'ensemble du personnel versée aux débats par l'employeur. En ce qui concerne l'impossibilité de joindre l'appelant pendant une astreinte, elle est de même attestée par la fiche de signalement du 14 novembre 2014 à 5 heures, nuit du 13 au 14 où l'appelant était d'astreinte comme le montre le planning pour cette période. Deux faits de même nature sont rapportés dans deux autres fiches établies par des personnels infirmiers différents, le 14 avril 2014 pour des faits qui sont bien identifiés comme survenus le 12 vers 23h43 et le 19 septembre 2014. L'employeur est fondé à rappeler ces faits antérieurs de plus de deux mois à la convocation du 8 janvier 2015 à l'entretien préalable du 20 janvier suivant, dès lors que le salarié a réitéré ce comportement dans le délai de prescription de l'article L 1332-4 du code du travail, ce qui est le cas des faits du 14 novembre 2014. L'ensemble de ces manquements à des consignes majeures pour assurer un fonctionnement satisfaisant de l'établissement et un suivi efficace des patients justifie la sanction prononcée. La demande d'annulation de M X... ne peut être accueillie. Le jugement sera confirmé sur ces points. - Sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur: En application de l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail peut être résilié en cas de manquements graves de l'employeur dans l'exécution de ses obligations, qu'il appartient au salarié de démontrer. Si le salarié a été licencié postérieurement à son action en résiliation, le juge doit d'abord examiner si la résiliation est justifiée, laquelle produit dans ce cas les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont les effets sont fixés à la date du licenciement. * Sur la rémunération des heures d'intervention pendant les astreintes: M X... invoque le défaut de paiement des temps d'intervention pendant les astreintes. Sur ce point, l'article 6 de son contrat de travail fixe pour une durée de 151h67 sa rémunération brute à 7462,15€, comprenant un salaire de base de 5244, 06€, diverses majorations et une somme de 1128,59 € au titre des astreintes, sujétions prévues par la convention collective. L'appelant relève à juste titre que l'astreinte visée au contrat correspond à une période pendant laquelle sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur le salarié a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir s'il est sollicité par ce dernier, situation compensée par une indemnisation. Par contre, le temps d'intervention pendant l'astreinte, qui n'est pas évoqué dans le contrat, constitue du temps de travail effectif et a pour contrepartie un salaire. L'Association ne peut soutenir que la somme de 1128,59€ visée au contrat couvre forfaitairement le temps d'astreinte et le temps d'intervention sur la base des distinctions prévues par l'article M 05.02.2.2, de la convention collective qui organise un système de points, mettant en évidence que le strict temps d'astreinte représenterait 245,25€ par mois et laissant ainsi une rémunération du temps d'intervention de M X... de plus de 800€, alors qu'il n'est fait aucune référence à ce système de calcul dans le contrat, que l'association elle-même indique dans ses écritures ( page 19 dernier paragraphe) de manière contradictoire, que l'indemnité forfaitaire de 1128,59€ correspond à la seule sujétion. Il convient en outre d'observer qu'au regard du taux horaire de l'appelant, le paiement sur la base du forfait de 12 points évoqué par l'employeur n'est pas avantageux pour l'ensemble des durées d'intervention inférieure à trois heures qu'il concerne. Dès lors, M X... est fondé à se prévaloir des termes plus avantageux du contrat et à solliciter le règlement des heures d'intervention sur la base de son taux horaire de salaire. Le jugement sera réformé en ce sens. S'agissant de l'existence et du nombre des heures d'intervention accomplies par M X... pendant les astreintes, qui constituent des heures de travail effectif, celles-ci doivent être établies conformément aux dispositions de l'article L 3171-4 du code de travail. Dès lors, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salariéet le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis préalablement par le salarié pour étayer sa demande. En l'espèce, au vu du planning produit pour le mois de septembre 2013, il apparaît que les astreintes des médecins se déroulent du lundi au vendredi de 18 à 9 heures, les samedis, dimanches et jours fériés pendant 24 heures. M X... produit aux débats un décompte des heures effectuées à compter de janvier 2013, les plannings non contestés des astreintes jusqu'à son départ de l'établissement, des observations médicales et des modifications de traitement exécutées pendant ces périodes d'astreinte, de même que des analyses reçues pendant ces horaires. Ces éléments qui s'avèrent cohérents entre eux sont suffisants pour étayer sa demande. Pour sa part l'Association se trouve dans l'incapacité de justifier des heures d'intervention de M X... dans l'établissement pendant ses astreintes, ne discutant pas qu'aucun système de contrôle de quelque nature que ce soit n'est mis en oeuvre pour les médecins. Elle ne peut alléguer l'absence de nécessité d'attendre les résultats de certaines analyses ou d'effectuer certains déplacements, dès lors que comme le rappelle le contrat de travail en son article 11, l'appelant conservait dans l'exercice de son art une entière indépendance professionnelle dans les limites posées par le respect du code de déontologie. En conséquence, sur la base d'heures d'intervention de 96,25 heures en 2013, 99,50 heures en 2014 et 42,50 heures en 2015 et du taux horaire de 34,7491€ porté sur les bulletins de paie, le rappel de salaire dû par l'Association à M X... égale 8278,97€ outre 827,89€ de congés payés afférents. Le jugement sera réformé sur ce point. M X... sera débouté de sa demande au titre de dommages et intérêts au titre de l'absence de communication du récapitulatif des heures d'astreinte accomplies prévues par l'article R 3121-1 du code du travail, ne démontrant aucun préjudice subi du fait de cette omission. De la même façon, il ne peut reprocher à l'Association d'avoir fourni un téléphone portable d'astreinte partagé par les médecins et non un équipement individuel (page 26 de ses écritures), ce choix relevant du pouvoir d'organisation et de direction de l'employeur en l'absence d'obligation légale, contractuelle ou conventionnelle différente sur ce point. *Sur les heures supplémentaires, les dépassements de durée maximale de travail et défaut de respect du temps de repos. M X... indique à juste titre que les heures d'intervention pendant les astreintes rappelées ci-dessus doivent être prises en compte dans le décompte du temps de travail et donc dans le décompte d'éventuelles heures supplémentaires. Il prétend avoir également réalisé des heures de travail hors astreinte au delà de l'horaire de journée de 9 à 18 heures. Il verse aux débats un décompte mentionnant son amplitude horaire journalière établie sur la base d'indications manuscrites de ses heures d'arrivée et de départ sur les plannings d'astreinte, ainsi des prescriptions médicales rédigées au delà de 18 heures alors qu'il n'était pas d'astreinte, ce dans l'intérêt du fonctionnement de l'établissement et des patients et donc avec l'accord à tout le moins implicite de l'employeur, éléments suffisants pour étayer sa demande. Si l'Association pour sa part, ne produit pas d'éléments établissant les horaires d'arrivée et de départ de M X... en journée, faute de moyen de contrôle en place, comme rappelé plus haut, elle justifie par contre par une attestation d'un médecin que l'organisation entre les différents praticiens leur permettait de prendre les pauses repas, sans s'équiper du bipper dont ils étaient dotés, ce qui suffit à établir que M X... ne demeurait pas pendant ces temps de pause à la disposition permanente de son employeur comme il le prétend, de sorte que ce temps ne peut être considéré comme du temps de travail effectif et doit être déduit du décompte présenté. L'Association relève en outre justement qu'en raison du régime d'annualisation du temps de travail mis en place par l'accord d'établissement du 27 avril 2006 sur la base de 38 heures hebdomadaires et 18 jours de RTT par année complète, rappelé dans le contrat de M X..., le décompte des heures travaillées en y incluant les heures d'intervention de nuit, doit être effectué sur l'année. Dès lors le décompte annuel après déduction des pauses, ne met en évidence l'exécution d'heures supplémentaires que pour l'année 2013 pour un montant égal à 1563,84€ outre 156,38€ de congés payés afférents. Le jugement sera réformé sur ce point. Faute de rapporter la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires retenues pour la seule année 2013, l'infraction de travail dissimulé n'est pas caractérisée et M X... doit être débouté de sa demande d'indemnisation à ce titre. Le jugement sera confirmé de ce chef. Dès lors que l'employeur justifie que M X... bénéficiait de ses temps de pause repas, les dépassements de la durée journalière de travail de 10 heures et de la durée hebdomadaire de 44 heures invoqués par l'appelant ne sont pas caractérisés. Par contre, en vertu de l'article L 3121-6 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien et de la durée de repos hebdomadaire, toutefois, les heures d'intervention pendant ces astreintes modifient de décompte du repos. Dès lors, au vu des pièces produites, l'Association ne démontre pas que M X... a été en mesure de bénéficier du temps de repos quotidien le 26 mars 2015 du fait de son intervention pendant la nuit du 26 au 27, ni de son repos hebdomadaire les week ends des 28/29 juin 2014, 31 janvier et 1er février 2015, 21/22 février 2015, du fait de ses interventions chaque jour du week end. Cette absence de repos obligatoire est à l'origine d'un préjudice, en ce qu'elle affecte la vie personnelle et la santé, du salarié qui justifie que lui soit accordée une indemnisation de 2000€ de dommages et intérêts. * Sur l'exécution de mauvaise foi du contrat par l'Association: Les deux avertissements délivrés à M X... reconnus fondés ne peuvent être invoqués pour caractériser une exécution déloyale par l'employeur. S'agissant du jour de récupération du 25 décembre 2011, les pièces produites aux débats par l'appelant (21 et 22) comportent des dates erronées et des mentions d'écritures différentes notamment la mention 'RTT annule et remplace'qui ne permettent pas d'établir que celle-ci émane de l'employeur étant observé qu'une absence a été autorisée le 30 décembre 2011. Cette demande ne peut être accueillie. En ce qui concerne les refus de formation, M X... verse aux débats deux demandes de formation tant en 2011 qu'en 2013, qui n'ont pas été acceptées. Sur ce point, l'Association justifie par la production des budgets allouées et des demandes présentées, de contraintes financières ne permettant pas d'accepter l'ensemble des demandes et établit que certaines demandes de l'appelant ne correspondaient pas aux thèmes prioritaires retenues dans les plans de formation de ces années. A cet égard, il convient de constater que la demande de M X... en 2011 en lien avec les objectifs du plan de formation a été acceptée, le tableau des formations suivies par le salarié dont le contenu n'est pas discuté, démontrant l'octroi de formations régulières de 2011 à 2013. Ce grief n'est donc pas établi. Il résulte du tableau récapitulatif des formations suivies par M X... produit par l'employeur lui-même, que celui-ci a suivi le samedi 5 novembre 2011, en dehors de son temps de travail, une formation de 7 heures pour assurer son adaptation au poste de travail ou liée à l'évolution ou au maintien dans l'emploi, relevant du plan de formation, qui constitue du temps de travail et doit être payé comme tel, sans majoration au titre des heures supplémentaires faute de production de pièces par du salarié étayant le fait qu'elles ont été réalisées au delà de temps de travail annualisé. L'Association ne justifie pas que cette journée a été réglée ou récupérée. Elle doit en conséquence versée à M X... la somme de 243,18€ outre 24,31€ de congés payés. L'appelant a également réalisé une journée de formation dans le cadre de DIF le samedi 9 novembre 2013 sans que soit démontré la paiement de l'allocation due . L'Association sera condamnée à lui verser la somme de 136,66€, montant qui n'est pas discuté, cependant sans paiement de congés payés, cette formation ne correspondant pas à un temps de travail effectif. Ce seul manquement ne permet pas de caractériser une déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat. Les défauts de paiement imputables à l'Association au titre des heures d'intervention pendant les astreintes et d'heures supplémentaires, conséquences essentiellement d'une interprétation opposée des termes du contrat de travail sur ce point, qui n'avait jamais évoqué entre les parties notamment lors des entretiens d'évaluation, comme des insuffisances de temps de repos, constituent des manquements de l'employeur. Toutefois au regard du caractère limité du rappel de salaire qui représente moins de 5 % des sommes dues au salarié sur l'ensemble de la période de 30 mois en cause, du caractère ponctuel des insuffisances de temps de repos, ceux-ci ne sont pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail de sorte que la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ne se justifie pas. Le jugement sera confirmé sur ce point. - Sur le licenciement de M X...: Aux termes de la lettre de licenciement du 22 juin 2015 qui fixe les limites du litige et lie le juge, trois griefs sont reprochés à M X... à savoir: ne pas avoir été joignable dans la nuit du 29 au 30 mai 2015 pendant une astreinte, un désintérêt pour ses fonctions se traduisant par un nombre réduit de consultations externes et un manque d'efficacité au sein des groupes de travail dont il a la charge, ainsi qu'un manque de disponibilité et de réactivité avec les équipes soignantes. Par application de l'article L 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties .Si un doute subsiste, il doit profiter au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. L'impossibilité de joindre M X... dans la nuit du 29 au 30 mai 2015 pendant laquelle il était d'astreinte, comme le confirme le planning, est attesté par la fiche de signalement d'un événement indésirable produite aux débats. L'appelant reconnaît ne pas avoir pu être joint au moyen du téléphone d'astreinte mis à la disposition des médecins, précisant dans ses écritures avoir oublié de le prendre. Si M X... indique qu'ayant constaté cette omission, il a transmis ses coordonnées à un élève infirmier qui les a données au personnel soignant, force est de constater que cette affirmation n'est pas confirmée par l'élève infirmier en question, ni par le courrier rédigé par Mme D..., qui indique seulement avoir vu le 30 au matin sans plus de précision, une feuille contenant le nom et le numéro de téléphone de M X..., posée sur la table du poste des transmissions. En effet, ce courrier ne permet pas d'établir que les informations relatives aux coordonnées de M X... avaient été transmises le 29 mai au soir en temps utiles au personnel de nuit, ce que contredit d'ailleurs le fait que celui-ci ait appelé le directeur à 2h30 du matin le 30 mai. Ne pouvant méconnaître l'importance d'être joignable et conscient de l'erreur commise en oubliant le téléphone d'astreinte , M X... ne pouvait se satisfaire d'une transmission incertaine de ses coordonnées personnelles, ce d'autant que s'il indique qu'elles étaient connues depuis au moins 2013, en se fondant sur les indications du tableau d'astreinte de septembre 2013, il convient de constater qu'il ne justifie pas de leur actualité en 2015, alors qu'à la suite de la demande de la direction aux médecins, dont atteste l'échange de mails du 23 janvier 2015, de fournir leurs coordonnées fixes et mobiles, M X... n'avait pas à nouveau fourni ce numéro, mais seulement celui du téléphone d'astreinte. Il se déduit des pièces produites aux débats que la faute reprochée à M X... est établie, qu'au regard des avertissements délivrés en 2012 et 2015 qui pour le dernier concernait des faits de même nature, cette réitération d'un fait fautif constitue sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs un motif réel et sérieux de licenciement. Dès lors M X... sera débouté de sa demande sur ce point et le jugement confirmé. Il convient de rappeler que les sommes dues de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation au bureau de conciliation, les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt. L'Association sera condamnée à remettre à M X... des documents de fin de contrat rectifiés conformément au présente arrêt. L'équité commande que chaque partie conserve la charge de ses frais. Les demandes à ce titre seront en conséquence rejetées. M X... qui succombe sur l'essentiel de ses prétentions sera condamné aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS: LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, dans les limites de l'appel, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté M X... de l'intégralité de ses demandes au titre du temps d'intervention pendant les astreintes, des heures supplémentaires, du respect des temps de repos, des heures de formation, Statuant à nouveau sur ces points, Condamne l'Association Groupe SOS Santé à verser à M X... les sommes suivantes: * 8278,97€ de rappel de salaire brut au titre du paiement des temps d'intervention pendant les astreintes, outre 827,89€ de congés payés afférents, [...] titre des heures supplémentaires, outre 156,38€ de congés payés afférents, *2000€ de dommages et intérêts pour défaut de respect du temps journalier et hebdomadaire de repos, [...] de formation du 5 novembre 2011 outre 24,31€ de congés payés. [...] la journée de formation du 9 novembre 2013, Rappelle que les sommes dues de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation au bureau de conciliation, les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt. Condamne l'Association Groupe SOS Santé à remettre à M X... des documents de fin de contrat rectifiés conformément à l'arrêt, Rejette les demandes de frais irrépétibles, Condamne M X... aux dépens d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE