Cour d'appel, 27 février 2025. 21/02015

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°57/2025 N° RG 21/02015 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RP2Y S.A.R.L. CMC SERVICES - CHAMALO C/ Mme [W] [S] RG CPH : F 20/00054 Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DINAN Copie exécutoire délivrée le : à : Copie certifiée conforme délivrée le: à: RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 27 FEVRIER 2025 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 06 Janvier 2025 devant Monsieur Bruno GUINET, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Monsieur [T], médiateur judiciaire, ARRÊT : Réputé Contradictoire, prononcé publiquement le 27 Février 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : S.A.R.L. CMC SERVICES - CHAMALO [Adresse 8] [Localité 3] Représentée par Me Mathieu CAUMETTE de la SELARL SELARL MCI SOCIETE D'AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-MALO INTIMÉE : Madame [W] [S] née le 25 Septembre 1981 à [Localité 6] [Adresse 4] [Localité 6] Comparante en personne, représentée par Me Marie-Noëlle COLLEU, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substituée par Me BRIAUD, avocat au barreau de RENNES (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 352380022202100956 du 06/08/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de RENNES) INTERVENANTS : S.E.L.A.R.L. [H] [E] es qualité de mandataire judiciaire de la SARL CMC SERVICES CHAMALO [Adresse 7] [Adresse 7] [Localité 5] Non comparante, non représentée Maître [W] [Y] es qualité d'administrateur judiciaire de la SARL CMC SERVICES CHAMALO [Adresse 1] [Localité 5] Non comparante, non représentée AGS - CGEA DE [Localité 5] 30/04/2024 Réception courrier pour non représentation [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 5] Non comparante, non représentée *** EXPOSÉ DU LITIGE Selon un contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 5 septembre 2016, Mme [W] [S] a été embauchée par la SARL CMC services ' Chamalo en qualité de garde d'enfants à domicile, pour une durée minimum de 25 heures par mois. Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012. Par avenant en date du 14 novembre 2019 à effet au 1er octobre 2019, la durée mensuelle de travail était portée à 100 heures, hors grandes vacances scolaires. Au cours de l'année 2020, les relations se sont dégradées et Mme [S] a dénoncé son bulletin de salaire du mois de décembre 2019 mentionnant 67,75 heures travaillées au lieu des 100 heures prévues à l'avenant. La société a refusé toute régularisation au motif qu'au cours du mois de décembre, la salariée avait refusé six gardes. Suite à l'envoi d'un mail injurieux adressé le 19 juin 2020 par Mme [S] à la directrice de la société, cette dernière l'a convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 25 juin 2020 à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement fixé le 06 juillet 2020. Par courrier recommandé du 10 juillet 2020, Mme [S] s'est vue notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse avec dispense de préavis aux motifs suivants : Manquement professionnel résultant de refus réitérés d'effectuer des interventions, Propos méprisants et insultants adressés à la Directrice. *** Contestant la rupture de son contrat de travail, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Dinan le 02 octobre 2020 et a formulé les demandes suivantes : - Condamner la SARL CMC services - Chamalo au paiement des sommes et indemnités suivantes : - Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 4 368,00 euros - Indemnité de licenciement légale : 1 092,00 euros - Indemnité compensatrice de préavis : 2 184,00 euros - Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 218,40 euros - Rappel de salaires au titre de la requalification du temps de travail à temps complet d'octobre 2017 à juillet 2020 : 23 381,42 euros - Congés payés afférents au rappel de salaires : 436,97 euros - Article 700 du code de procédure civile : 1 500,00 euros. Bien que régulièrement convoquée, la société CMC Services Chamalo n'était ni présente, ni représentée. Par jugement en date du 29 janvier 2021, le conseil de prud'hommes de Dinan a : - Dit et jugé que le licenciement de Mme [S] est justifié par une cause réelle et sérieuse ; - Débouté Mme [S] de sa demande d'indemnité de 4 368 euros pour absence de cause réelle et sérieuse ; - Fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme brute de 1 092 euros ; - Condamné la SARL CMC services - Chamalo à payer à Mme [S] les sommes suivantes : - 646,33 euros au titre du complément d'indemnité légale de licenciement, - 578,00 euros au titre du complément d'indemnité compensatrice de préavis, - 57,80 euros au titre du complément d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 20 811,22 euros au titre du rappel de salaire à compter du mois d'octobre 2017, - 436,97 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire, - 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la SARL CMC services - Chamalo aux dépens, y compris s'ils devaient être exposés les frais d'exécution de la présente décision. Pour statuer ainsi les premiers juges ont considéré que : Les motifs figurant dans la lettre de licenciement sont suffisamment précis ; leur matérialité est établie au travers des nombreux échanges de mails et courriers entre les parties ; Aucune pièce n'établit la réalité d'une demande de dérogation à la durée minimale de travail d'un temps à temps partiel prévue aux dispositions des articles L. 3123-7 et 3123-27 du code du travail ; Les actions en rappel de salaire se prescrivent par 3 ans ; les salaires antérieurs au mois d'octobre 2017 ne sont pas à prendre en compte. *** Mme [S] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 18 mars 2021. La SARL CMC services - Chamalo a également interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 1er avril 2021. Par ordonnance en date du 26 octobre 2021, le conseiller de la mise en état de la cour d'appel de Rennes a ordonné la jonction des procédures inscrites au rôle sous les numéros N° RG 21/02015 et 21/02017 sous le numéro N° RG 21/02015. Par ordonnance de référé en date du 02 décembre 2021, le Président de chambre délégué par ordonnance du Premier Président de la cour d'appel de Rennes, saisi d'une demande de suspension de l'exécution provisoire de droit, a : - Débouté la SARL CMC services Chamalo de ses demandes ; - Condamné la SARL CMC services Chamalo à payer au conseil de Mme [S] la somme de 1 500 euros en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; - Condamné la SARL CMC services Chamalo aux dépens de la présente instance. Par jugement en date du 11 janvier 2024, le tribunal de commerce de Quimper a prononcé le redressement judiciaire de la SARL CMC services Chamalo et désigné Me [W] [Y], es-qualités d'administrateur judiciaire et la SAS [H] [E], prise en la personne de [P] [H], es-qualités de mandataire judiciaire. Par acte de commissaire de justice délivré le 29 mars 2024, Mme [S] a fait assigner en intervention forcée la SELARL [H] [E] et associés, Me [W] [Y], ès qualités de mandataire judiciaire et administrateur judiciaire de la SARL CMC Services Chamalo ainsi que l'Unédic CGEA de [Localité 5] en tant que délégation AGS, devant la cour d'appel de Rennes. Par courrier daté du 11 avril 2024, l'UNEDIC CGEA de [Localité 5], en tant que délégation AGS, a informé la cour qu'elle n'interviendrait pas dans cette procédure d'appel et ne constituerait pas avocat dans l'affaire opposant la SARL CMC Services Chamalo à Mme [S] ; elle n'a donc pas notifié de conclusions. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 13 décembre 2024, la SARL CMC services Chamalo demande à la cour d'appel de : - Prendre acte de l'intervention volontaire de Me [Y] et de la SELARL [H] [E] et associés, représentée par Me [H], - Dire et juger recevables et bien fondées Me [Y], es qualité d'administrateur judiciaire, et la SELARL [H] [E] et associés, es qualité de mandataire judiciaire, de la SARL CMC services Chamalo, en leurs demandes, - Recevoir l'appel formé par la SARL CMC services Chamalo à l'encontre du jugement du 29 janvier 2018 - Déclarer Mme [S] irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l'en débouter intégralement, - Confirmer le jugement du 29 janvier 2021 en ce qu'il a : - Débouté Mme [S] de l'ensemble de ses demandes portant sur son licenciement pour cause réelle et sérieuse ; - Débouté Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. - Réformer le jugement du 29 janvier 2021 en ce qu'il a : - Jugé que les demandes au titre du rappel de salaire étaient fondées et condamné à ce titre la SARL CMC services Chamalo à verser à Mme [S] : - 646,33 euros au titre du complément d'indemnité légale de licenciement - 578,00 euros au titre du complément d'indemnité compensatrice de préavis - 57,80 euros au titre du complément d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis - 20 811,22 euros au titre du rappel de salaire à compter du mois d'octobre 2017 - 436,97 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire - 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Et statuant à nouveau sur ces points : - Constater que les demandes de rappel de salaire d'octobre 2017 à juillet 2020 sont infondées et débouter Mme [S] de toutes ses demandes de rappel de salaire, de complément d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés sur préavis ainsi qu'au titre de l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner Mme [S] au paiement de la somme de 3 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 08 décembre 2023, Mme [S] demande à la cour d'appel de - Déclarer recevable et bien fondé l'appel de Mme [S]. - Infirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement de Mme [S] justifié par une cause réelle et sérieuse, - Confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit sur le principe au rappel de salaires, congés payés, indemnité de licenciement et préavis mais l'infirmer quant aux montants accordés à Mme [S], - Condamner la SARL CMC services Chamalo à payer à Mme [S] les sommes suivantes : - A titre principal, à titre de rappels de salaires sur la base d'un temps complet : 35.017,66 euros bruts et 3 158, 14 euros net, outre les congés payés de 10%, soit 3 501, 76 euros brut et 315,81 euros net - A titre subsidiaire, sur la base de 24 heures par semaine : 20.975,98 euros brut et 128,48 euros net, outre les congés payés de 10% soit 2 097,59 euros brut et 12,84 euros net - Dire et juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse - Condamner la SARL CMC services Chamalo à payer à Mme [S] les sommes suivantes - Le préavis ayant été dispensé, il est dû une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire, soit : - Sur la base de 24 heures par semaine : 10,50 euros X 104 heures X 2 mois = 2 184 euros et 218,40 euros au titre des congés payés - Sur la base de 35 heures par semaine : 10,50 euros X 151,67 heures X 2 mois = 3 185,06 euros et 318,50 euros au titre des congés payés - Dont à déduire la somme nette perçue du 11 juillet au 31 aout 2020 de 1 303,98 euros - Un solde d'indemnité de licenciement de : - A partir d'un salaire mensuel de 104 heures : 1 092 euros - 445,67 euros perçu = 646,33 euros - A partir d'un salaire mensuel de 151,67 heures : 1 592,53 euros - 445,67 euros perçu = 1 146,86 euros - Des dommages et intérêts représentant cinq mois de salaire : - Sur la base mensuelle de 104 heures: 5 460 euros - Sur la base mensuelle de 151,67 heures : 7 962,65 euros - A titre d'indemnité de travail dissimulé : - Sur la base de 24 heures par semaine : 1.092 euros X 6 = 6 652 euros. - Sur la base de 35 heures par semaine : 1 592,53 euros X 6 =9 555,18 euros - Condamner la SARL CMC services Chamalo à verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et aux entiers dépens. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 17 décembre 2024 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 06 janvier 2025. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le rappel de salaire au titre des heures travaillées Pour infirmation du jugement, la société expose que Mme [S] bénéficiait d'un autre contrat de travail et exerçait de façon « indépendante » de sorte qu'elle consacrait peu d'heures à son activité au sein de la société CMC Services Chamalo et que c'est la raison pour laquelle une durée inférieure a été convenue entre les parties. L'employeur affirme en outre que : Mme [S] produit des éléments parcellaires matérialisant l'existence d'autres contrats de travail avec d'autres employeurs pour des périodes pour lesquelles elle sollicite la requalification à temps complet ; La commune intention des parties ainsi que la situation factuelle la fondant ne sont pas contestables. En réplique, Mme [S] qui sollicite également l'infirmation du jugement déféré, soutient que la société s'est entièrement affranchie des dispositions légales et conventionnelles. La salariée fait valoir qu'elle est bien fondée à solliciter la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein dès lors que : Le contrat du 5 septembre 2016 prévoit uniquement une durée minimale de 25 heures par mois, sans aucune précision quant à la répartition de cette durée, Ses plannings étaient toujours susceptibles de modification et chaque mois la société CMC Services Chamalo adressait un planning pour le mois suivant en précisant que « d'éventuelles nouvelles interventions » pouvaient être proposées ; Ses horaires de travail étaient, de fait, souvent modifiés à la demande des clients, Elle devait se tenir prête à intervenir auprès des familles et son indisponibilité donnait lieu à des retenues sur salaire. A titre subsidiaire, la salariée sollicite une requalification sur la base de 24 heures par semaine selon les dispositions de l'article L. 3123-27 du code du travail. A cet égard, Mme [S] soutient qu'elle n'avait pas d'autre emploi en septembre 2016 et qu'elle ne pouvait se contenter du contrat de 25 heures par mois. En vertu de l'article L. 3123-1 du code du travail, est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure : 1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ; 2° A la durée mensuelle résultant de l'application, durant cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ; 3° A la durée de travail annuelle résultant de l'application durant cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement. Conformément aux dispositions de l'article L. 3123-6 du même code, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. L'absence d'écrit ou l'insuffisance des mentions figurant au contrat n'entraînent cependant pas automatiquement la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, mais créent une présomption simple de l'existence d'un contrat à temps plein. Dans une telle hypothèse, il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve : D'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, D'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, peu important qu'il ait occasionnellement travaillé pour une autre société ou que les plannings aient tenu compte de sa disponibilité. Cette double exigence permet de déterminer les obligations de l'employeur qui est tenu de fournir un travail au salarié au volume horaire convenu, de déterminer le seuil de déclenchement des heures complémentaires et d'en contrôler l'ampleur, et également au salarié de s'organiser afin de pouvoir compléter son temps partiel. En outre, selon l'article L. 3123-22 du code du travail, une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat. La convention ou l'accord : 1° Détermine le nombre maximal d'avenants pouvant être conclus, dans la limite de huit par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d'un salarié absent nommément désigné ; 2° Peut prévoir la majoration salariale des heures effectuées dans le cadre de cet avenant ; 3° Détermine les modalités selon lesquelles les salariés peuvent bénéficier prioritairement des compléments d'heures. Les heures complémentaires accomplies au-delà de la durée déterminée par l'avenant donnent lieu à une majoration salariale qui ne peut être inférieure à 25 %. L'article L. 3123-27 du même code prévoit : « A défaut d'accord prévu à l'article L. 3123-19, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l'équivalent mensuel de cette durée ou à l'équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44. » Il est constant que la seule conclusion d'un contrat de travail à temps partiel d'une durée inférieure à la durée minimale de vingt-quatre heures par semaine prévue par l'article L. 3123-27 du code du travail n'entraîne pas la requalification du contrat en contrat à temps complet (Soc., 22 mai 2024, 22-11.623). Enfin, selon l'article L. 3123-28 du code du travail, à défaut d'accord prévu à l'article L. 3123-20 du code du travail, le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou de la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3121-44 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat et calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement du même article L. 3121-44. Par ailleurs, la notion de durée du travail convenue est distincte de celle de rythme de travail : La fixation d'une durée de travail vaut engagement de l'employeur à fournir du travail au salarié pour une durée minimale et détermine les seuils de déclenchement des heures complémentaires avec toutes conséquences notamment sur la rémunération, La notion de connaissance du rythme de travail vise la fixation des dates et heures de travail. Dans l'hypothèse des salariés relevant d'une entreprise d'aide à domicile, l'exception aux règles régissant le contrat de travail à temps partiel des salariés des entreprises d'aide à domicile, telle que prévue à l'article L. 3123-6 précité, réside uniquement dans la dispense de la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et du mois de sorte qu'il doit cependant mentionner la durée hebdomadaire, ou le cas échéant, la durée mensuelle de travail. Il en résulte que la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle est essentielle et s'impose dans tous les cas, y compris pour les salariés, aides à domicile (Cass. soc., 16 nov. 1999, n°98-42.612). La durée de travail doit être précise ; le contrat ne peut pas se contenter de faire état de simples éventualités (Cass. soc., 12 nov. 2002, n°00-40.232), d'un horaire maximum (Cass. soc., 4 déc. 2002, n°00-40.255) ou être laissé à l'appréciation du salarié. De même, les entreprises d'aide à domicile doivent également communiquer par écrit, chaque mois, aux salariés leurs horaires de travail. La communication doit être faite avant le début de chaque mois et l'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet, sauf à l'employeur à rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur (Cass. soc., 20 févr. 2013, n° 11-24.012). Enfin, lorsque la durée du travail du salarié varie d'un mois à l'autre, il est acquis que cette preuve ne pouvant résulter d'une moyenne calculée a posteriori, la preuve de la durée exacte du travail convenue n'est pas rapportée. En l'espèce, il n'est pas discuté par les parties que Mme [S], qui exerçait des fonctions de garde d'enfants, relevait d'une entreprise d'aide à domicile. La convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 prévoit à la Section 1, s'agissant du contrat de travail du salarié à temps partiel : « ['] Tout engagement fait l'objet d'un contrat de travail écrit en double exemplaire. [...] Ce contrat précise notamment : [...] ' la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et le mode d'organisation retenu pour la répartition des horaires de travail sur la semaine ou le mois, avec des plages prévisionnelles indicatives ; ' les plages d'indisponibilité pour le personnel intervenant à domicile ; [...] 2.3. Cas particulier du contrat de travail à temps partiel Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Le contrat de travail à temps partiel rappelle que le salarié à temps partiel n'est pas tenu par une obligation d'exclusivité. Outre les mentions visées au point 2.1, il doit comporter des indications sur les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures au-delà de la durée de travail fixée par le contrat'» La section 2 Durée du travail est rédigée en ces termes : « Le détail des interventions accomplies par le salarié auprès des bénéficiaires est tenu à sa disposition par l'employeur. Le salarié peut le consulter à tout moment. La répartition de l'horaire de travail peut être modifiée en fonction des impératifs de service. Pour un salarié à temps partiel, les modifications relatives à la répartition de son horaire de travail doivent lui être notifiées dans un délai qui ne peut être inférieur à 3 jours calendaires sauf dans les cas suivants : [suivent 10 cas] En contrepartie d'un délai de prévenance de modification des horaires inférieur à 7 jours, dans le respect des plages d'indisponibilité devant figurer impérativement au contrat de travail, le salarié a la possibilité de refuser 7 fois par année civile la modification de ses horaires, sans que ces refus ne constituent une faute ou un motif de licenciement et sans que ces heures ne puissent être déduites d'une quelconque manière. Tout refus de modification d'horaire doit être confirmé par écrit par l'employeur au salarié. Cette confirmation devant reprendre la proposition d'horaire d'intervention refusée, le nombre de refus comptabilisé par l'employeur dans l'année civile ainsi que les plages d'indisponibilités contractuelles. » Enfin, la section 3 relative aux dispositions spécifiques pour les salariés travaillant à temps partiel prévoit : « Les salariés peuvent être employés à temps partiel dans le cadre des dispositions légales et dans le cadre des conditions conventionnelles particulières définies par la présente section. a) Durée contractuelle minimale de travail Le contrat de travail conclu à temps partiel doit préciser la durée contractuelle garantie. b) Organisation du travail à temps partiel L'organisation du travail d'un salarié à temps partiel doit se faire conformément au droit commun, avec notamment : ' un respect des délais de prévenance prévus pour les entreprises du secteur des services à la personne rappelés au point i) de la section 2 (1), sauf pour la réalisation d'interventions urgentes ; ' la possibilité pour l'employeur d'imposer au salarié l'accomplissement d'heures complémentaires dans la limite de 33 % de la durée contractuelle ; ' la période minimale continue de travail par jour est fixée à une heure. Elle se définit comme une période continue, comprenant le temps éventuel de déplacement entre les interventions au sein de cette même période, sans qu'intervienne d'interruption non rémunérée ; ' enfin, les entreprises s'engagent à mettre en place toutes les mesures nécessaires à garantir aux salariés à temps partiel les mêmes droits que ceux reconnus aux salariés à temps plein. L'employeur s'engage à garantir aux salariés embauchés à temps partiel et soumis aux stipulations spécifiques du travail à temps partiel, l'égalité d'accès aux possibilités de promotion, de carrière et de formation. c) Priorité d'accès aux emplois à temps plein Les salariés à temps partiel bénéficient d'une priorité d'accès aux emplois à temps plein susceptibles d'être vacants dès lors que les postes concernés sont de nature à correspondre à leur qualification. » Selon un contrat à durée indéterminée en date du 05 septembre 2016, les parties ont convenu que « Madame [W] [S] fera un minimum de 25 heures par mois. Il est bien entendu que dès que ses heures seront plus conséquentes, cela fera l'objet d'un avenant à ce contrat. » (pièce n°1 société). Par avenant au contrat à durée indéterminée daté du 14 novembre 2019, les parties ont convenu d'une modification de la durée hebdomadaire du travail de sorte qu'à compter de cette date, la durée mensuelle de travail passait à « 100 heures par mois, hors grandes vacances scolaires » (pièce n°2 société). Force est de constater que les dispositions conventionnelles susvisées ne fixent pas la durée minimale de travail des salariés à temps partiels mais renvoient aux dispositions légales. Il est cependant établi que d'une part, le législateur n'a prévu aucune sanction au non-respect de la durée minimale de travail des salariés à temps partiel, telle que prévue à l'article L. 3123-27 du code du travail, et que d'autre part, la seule conclusion d'un contrat de travail à temps partiel d'une durée inférieure à la durée minimale de vingt-quatre heures par semaine prévue par cet article n'entraîne pas la requalification du contrat en contrat à temps complet. (en ce sens, Cass. Soc., 22 mai 2024, pourvoi n° 22-11.623). En outre, si une durée de travail minimale était déterminée, ni le contrat de travail, ni l'avenant ne précisaient la durée exacte de travail convenue par les parties. Du reste, il ressort des bulletins de salaire établis sur la période d'avril 2017 à janvier 2020 et versés aux débats par Mme [S], que la durée de travail mensuelle de l'intéressée était particulièrement fluctuante. Ainsi  : Au mois de mai 2019, la salariée n'a effectué que 09 heures, Au mois de juin 2019, elle a effectué 22 heures, Au mois d'octobre 2019, elle a accompli 120 heures, Au mois de décembre 2019, elle a accompli 67,75 heures, Au mois de janvier 2020, elle a accompli 100 heures (pièce n°13 salariée). A cet égard, Mme [S] verse aux débats : Un courrier daté du 07 février 2020 au terme duquel elle dénonçait vainement le retrait d'heures de travail : « J'ai reçu mon salaire de janvier le 6 février 2020 mais il manque la régularisation sur le salaire de décembre 2019 plus de 30 H retirées sans aucun justificatif, ni courrier, ni avertissement en recommandé avec accusé de réception, et surtout sans raison légale pour retirer autant d'heures sur un contrat qui est établi sur une base de 100 H fixes hors vacances d'été. » (pièce n°14 salariée) ; Le courrier de réponse daté du 19 février 2020 au terme duquel l'employeur concluait ainsi : « ['] Nous considérons que ce contrat n'est pas viable en l'état et nous vous demandons de réfléchir à une réduction d'heures ou à une rupture conventionnelle. Vous pouvez aussi nous attaquer en justice, c'est votre droit. Nous sommes ouverts à toutes les options. Dès lors que vous puissiez nous assurer plus de flexibilité horaire, au sens déjà évoqué de « privilégier Chamalo », tout peut s'étudier' » (pièce n°15). En l'absence de contrat de travail mentionnant la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et ne répondant pas aux exigences légales, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein. La société CMC Services Chamalo qui ne conteste pas utilement les nombreuses variations de la durée mensuelle de travail de Mme [S], s'évertue à invoquer « l'existence d'autres contrats de travail avec d'autres employeurs » (page 11 écritures société), mais ne produit pour autant aucun élément pertinent de nature à renverser la présomption simple de l'existence d'un contrat de travail à temps plein. En effet, l'employeur ne rapporte ni la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, ni la preuve que Mme [S], dont la durée de travail variait entre 09 heures et 120 heures mensuelles, n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas tenue de se tenir constamment à la disposition de la société. Dans ces conditions, il est objectivement établi que : > Mme [S] se trouvait dans une situation précaire où il lui était impossible de prévoir à quel rythme elle devait travailler, > elle devait se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, qui de manière abusive, * l'a fait travailler à plusieurs reprises moins que la durée minimale hebdomadaire de 24 heures prévue par l'article L. 3123-27 du code du travail, * lui a retiré des heures de travail au mois de décembre 2019 en dépit de l'avenant du 14 novembre 2019. Dès lors, il y a lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet. Sur la base des bulletins de salaire versés aux débats et des calculs opérés par Mme [S] et non contestés par l'employeur (pièces n°11 et 13 salariée), il y a lieu de condamner ce dernier au paiement de la somme de 38.175,20 euros (35 017,06 euros bruts d'octobre à mars 2020 + 3.158,14 euros bruts d'avril à juillet 2020) à titre de rappel de salaire sur la période d'octobre 2017 à juillet 2020, outre 3.817,52 euros bruts de congés payés afférents. De même, Mme [S] étant fondée à se prévaloir d'une rémunération sur la base d'un temps plein, il y a lieu de faire droit à ses demandes de rappels d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, et de condamner la société à lui verser les sommes suivantes : 1 146,86 euros à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, 1 881,08 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, 188,10 euros de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. 2- Sur le travail dissimulé Mme [S] soutient que son relevé de carrière révèle une absence de cotisations pour l'année 2019 de sorte que la SARL CMC Services Chamalo qui n'a pas cotisé pour sa retraite complémentaire durant cette période s'est rendue coupable du délit de travail dissimulé. En réplique, la société soutient que la mutuelle Apicil, gestionnaire de la retraite complémentaire, a connu plusieurs dysfonctionnements au cours de l'année 2019 et que le logiciel de paie de la société faisait l'objet d'un paramétrage erroné, mais conteste l'absence de paiement des cotisations. L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail partiellement ou totalement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5. L'article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu'' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' Aux termes de l'article L. 8223-1 du même code, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il est constant que cette indemnité forfaitaire n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail. En l'espèce, les allégations selon lesquelles l'employeur s'est intentionnellement soustrait aux déclarations relatives aux cotisations sociales sont objectivement contredites par la société CMC Services Chamalo qui verse aux débats : Les déclarations sociales nominatives effectuées de janvier à décembre 2019 (pièce n°18) ; Les bulletins de paie de Mme [S] établis pour les mois de janvier à décembre 2019 faisant état des différentes cotisations sociales (santé, retraite, famille, assurance chômage et autres contributions) (pièce n°18); Les mails échangés entre Mme [B], directrice de la société, et le service client de la mutuelle Apicil, faisant état d'une erreur du code statut catégoriel lors de la déclaration des salariés mais confirmant le règlement des cotisations de retraites complémentaires (pièces n°16 et 17). Dans ces conditions, l'élément matériel requis par l'article L. 8221-5 du code du travail n'étant pas caractérisé, la demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être rejetée. Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse En l'espèce, la lettre de licenciement notifiée le 10 juillet 2020, qui circonscrit l'objet du litige est rédigée selon les termes suivants : « Nous vous notiflrons par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse qui prend effet à la date de la première présentation de la présente, Nous vous dispensons d'effecfuer votre préavis qui prendra fin deux mois après la première présentation de cette lettre, votre salaire continuera de vous être versé durant cette période. Cette décision sur fond de manquement professionnel, de mauvaise volonté caractérisée, de propos déplacés envers les salariés de CMC services et de propos insultants envers votre employeur, Madame [B], est rendue indispensable aux motifs suivants : Vous avez été embauchée par notre société selon un contrat de travail à durée indéterminée en date du 5 septembre 2016 en qualité de garde d'enfants à domicile pour une durée minimum de 25 heures minimum. Cette durée de travail mensuelle était conforme à votre souhait d'obtenir un complément d'heures à votre autre travail. Par avenant en date du 14 novembre 2020, la durée de votre temps de travatl a été portée à 100 heures par mois, hors grandes vacances scolaires. Cette augmentation a été acceptée suite à votre demande et avec votre engagement que notre société serait votre priorité et que votre autre employeur s'adapterait à cette nouvelle durée. En pratique, cet engagement n'a jamais été respecté par vous, vous avez refusé différentes missions causant un préjudice certain au fonctionnement de la société. Après la signature dudit avenant vous nous avez produit un planning établi par vos soins qui indique le temps de travail hebdomadaire avec votre autre employeur, sans jamais le citer ni apporter toute autre forme de preuve. Dans ces conditions, CMC Services vous a retiré 30 heures de travail au mois de décembre 2019, ce dont vous avez été avertie par e-mail. En s'appuyant sur les disponibilités affichées pour notre société, il ressort de ce document que la durée du temps de travail de 100 heures par mois est impossible à atteindre en tenant compte de la double limite qui encadre la durée du temps de travail. En effet, la durée quotidienne du temps de travail ne peut-être supérieure à 10 heures et la durée hebdomadaire ne peut-être supérieure à 44 heures par semaine calculées sur une période de 12 semaines consécutives. En juin, vous avez, à nouveau, refusé plusieurs missions en arguant du flait que vous n'étiez pas disponible ou en nous imposant votre choix du vendredi comme jour de repos. Nous vous avons laissé un message vocal le 17 juin courant que nous vous avons confirmé par mail le même jour pour vous informer que Madame [L], famille dont vous êtes I'intervenante principale depuis août 2019, souhaitait des interventions les 23, 24, 25 et 26 juin. Nous vous demandions de nous faire savoir si vous acceptiez ces missions. Le 18 juin courant, Madame [D], famille dont vous êtes I'intervenante principale depuis décembre 2019, a appelé pour faire connaître ses besoins pour les deux prochaines semaines. Elle souhaitait des interventions le 22, 25, 26 et 29 jun 2020. Nous vous avons laissé un message vocal immédiatement après I'appel de Madame [D] pour vous informer de ses besoins. Ce message a été suivi d'un mail reprenant sa demande et sollicitant à nouveau votre réponse pour les besoins de Madame [L]. Vous n'êtes pas sans savoir, en tant que salariée de Chamalo depuis 2016, que la garde d'enfants requiert une grande réactivité de notre part. Cette exigence de rapidité de réponse est, aujourd'hui renforcée, par la situation liée au Covid 19, qui bouleverse les emplois du temps des familles, tributaires des décisions des directeurs d'école et de leurs employeurs, connues souvent au dernier moment. Or, le vendredi 19 juin à 12 heures, veille du week-end, nous étions toujours sans réponse de votre part alors que la première mission était pour le lundi 22 juin. Nous avons dans l'urgence et la précipiation trouvé des remplaçantes pour ces deux familles. D'ailleurs, Madame [D], n'ayant pas eu de réponse de notre part a annulé l'intervention du lundi et a été contrainte de trouver une solulion personnelle. Vous nous avez appelés seulement le vendredi 19 juin dans le milieu de I'après midi. Cet appel tardif a été fort dommageable pour les familles et les personnes en charge des plannings. Ce mail est signé par un assistant et non par Madame [B], la directrice. Vous avez alors répondu par e-mail en date du 19 juin 2020 que nous disposions de votre planning et que nous pouvions donc vérifier si vous étiez disponible et que vous n'avez pas répondu plus tôt 'car vous étiez très prise et souffrante à la fois'. Vous n'êtes pas sans savoir qu'avant chaque nouvelle intervention, nous appelons les intervenantes pour savoir si elles acceptent les missions demandées. De plus, vous n'avez à aucun moment adressé un arrêt de travail ou un certifrcat médical pour justifier du fait que vous étiez souffrante. Votre réponse tardive a fait perdre des prestations à la société. De plus, vous avez adressé, le 19 juin 2020 à 23h29 un mail à Madame [B], directrice de Ia société : la choisissant pour cible, vous l'injuriez de propos méprisant et insultant alors qu'elle n'était pas I'auteur du précédent e-mail de CMC services, vous traitez Madame [B], dans ce mail, de 'pauvre gourde' et renchérissez avec les propos 'continuez vos âneries je m'enfiche ', vous êtes 'pitoyable' et 'retenez bien ce mail pauvre gourde'. Ce comportement et cette attitude sont totalement inacceptables et outrepassent, de loin, la liberté d'expression accordée aux salariés. En outre, par mails, vous nous reprochez notre manque de professionnalisme, notre incompétence...' (pièce n°12 société). Pour infirmation du jugement entrepris, Mme [S] conteste avoir refusé d'exécuter des prestations et fait valoir que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse dès lors que : La société lui a illégalement retiré 32h25 sans aucune justification, ni courrier d'information ; La journée du vendredi 20 décembre 2020 était une journée de repos ; l'employeur savait qu'elle était en repos et qu'elle travaillait un weekend sur deux ; La société est malvenue de reprocher à la salariée d'avoir tardé à lui répondre dans la mesure où le délai de prévenance pour modifier les horaires du salarié travaillant à temps partiel n'a pas été respecté ; Il convient de prendre en compte le contexte de tensions dans lequel le mail du 19 juin 2020 a été envoyé ; les termes déplacés constituent une réponse à l'agressivité de Mme [B] ; Aucune sanction n'a préalablement été notifiée à Mme [S] ; Les représentants de la société CMC Services Chamalo ont adopté un comportement agressif lors de l'entretien préalable au licenciement tenu le 06 juillet 2020 en présence du conseiller du salarié assistant Mme [S]. Pour confirmation du jugement, l'employeur expose que les relations de travail se sont dégradées pendant plusieurs mois du fait des refus répétés de mission par Mme [S] jusqu'à un mail injurieux adressé le 16 juin 2020 à Mme [B], directrice de la société CMC Services Chamalo. L'appelant fait également valoir qu'au cours de l'entretien préalable Mme [S] n'a fourni aucune explication et a reconnu avoir tenu ces propos. L'article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective et exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. La lettre de licenciement doit être suffisamment motivée et énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié. En outre, selon l'article L.2281-3 du code du travail : « les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l'exercice du droit d'expression, ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement ». Il résulte de l'article L. 1121-1 du code du travail que, sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché peuvent être apportées. Par ailleurs, en application de la théorie dite du motif contaminant, le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l'exercice, par le salarié de sa liberté d'expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement (en ce sens, Soc. 29 juin 2022, n°20-16.060). C'est l'application du principe selon laquelle toute mesure de rétorsion, tout licenciement prononcé en violation d'un droit fondamental, ou d'une liberté fondamentale, est nul. L'existence d'un abus dans la liberté d'expression ne peut être retenue sans que les juges du fond aient caractérisé en quoi les propos du salarié comportaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs. Pour l'appréciation du caractère ou non abusif de l'exercice de la liberté d'expression, sont pris en compte des éléments de contexte, notamment l'absence de diffusion des propos ou, au contraire, la publicité qui leur a éventuellement été donnée. En l'espèce, la société CMC Services Chamalo produit un mail adressé à Mme [B] le 19 juin 2020 et aux termes duquel Mme [S] indiquait : « Vous savez me contacter pour vos demandes mais pas répondre à mes mails et courriers. Vous services m'ont appelée le jeudi j'ai répondu le lendemain que j'étais disponible, vous avez mon planning avec vous et ce depuis des mois. Ces familles pouvaient reprendre leurs horaires habituels, j'étais très prise et souffrante à la fois, je n'ai pas retenu de vous rappeler. C'est donc là ma première erreur. Pauvre gourde''' Continuez vos âneries je m'en fiche, j'ai trop fait pour votre agence et vous m'avez en retour trop manqué de respect. Je n'en ai plus rien à faire de vos accusations bidons, il y a tellement d'inventions de votre part.. pfff vous êtes pitoyable''.. Retenez bien ce mail pauvre gourde » (pièce n°10 société). La salariée ne conteste pas utilement la matérialité des propos inappropriés adressés à Mme [B] par mail du 19 juin 2020. Bien qu'il soit matériellement établi que des tensions opposaient les parties s'agissant des conditions d'exécution du contrat de travail de Mme [S] qui dénonçait vainement les changements intempestifs de plannings imposés par la société CMC Services Chamalo, l'argument tiré du contexte dans lequel le mail litigieux a été envoyé ne saurait emporter la conviction de la cour dès lors que : Les précédents mails adressés par l'employeur les 17, 18 et 19 juin 2020 ne comportaient aucun propos excessifs, dénigrants ou injurieux mais avaient uniquement pour objet de connaître les disponibilités de Mme [S] suite à des demandes d'intervention de familles (pièces n°7, 8 et 9 société) ; Les termes employés dans le courriel ont été réfléchis et soupesés par la salariée et non pas prononcés sous le coup de l'émotion dans le cadre d'une dispute ou d'une conversation houleuse avec l'employeur ; La répétition de l'injure « pauvre gourde » et notamment la conclusion « Retenez bien ce mail pauvre gourde » révèlent l'attitude irrespectueuse assumée et revendiquée par la salariée qui manifestait sa volonté de défier sa supérieure hiérarchique Il s'évince suffisamment des éléments précités que nonobstant le contexte conflictuel et l'absence de publicité donnée au courriel précité, Mme [S], qui, en tenant des propos méprisants et insultants, a dépassé le cadre de l'expression d'un simple désaccord relatif à ses plannings de travail et a ainsi fait un usage abusif de sa liberté d'expression et commis une faute. Dans ces conditions et sans qu'il soit justifié d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties s'agissant des autres griefs invoqués dans la lettre de licenciement, ce seul manquement justifie la rupture du contrat de travail de la salariée. Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [S] au titre de la rupture de son contrat de travail. 4 - Sur les dépens et frais irrépétibles En application de l'article 696 du code de procédure civile, la société CMC Services Chamalo, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Condamnée aux dépens, elle sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande en revanche de condamner la société, sur ce même fondement juridique, à payer à Mme [S] une indemnité d'un montant de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire après en avoir délibéré conformément à la loi, par mise à disposition au greffe, Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement notifié à Mme [W] [S] repose sur une cause réelle et sérieuse et l'a déboutée de ses demandes formulées de ce chef. Statuant à nouveau, Condamne la SARL CMC Services Chamalo à verser à Mme [W] [S] les sommes suivantes : 38.175,20 euros à titre de rappel de salaire sur la période d'octobre 2017 à juillet 2020, outre 3.817,52 euros bruts de congés payés afférents ; 1 146,86 euros à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, 1 881,08 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, 188,10 euros de congés payés afférents. Vu le jugement du tribunal de commerce de Saint Malo du 11 janvier 2024 ayant placé la SARL CMC Chamalo en redressement judiciaire, Reçoit l'intervention volontaire de Me [W] [Y], ès qualités d'administrateur judiciaire, et de la SELARL [H] [E], ès qualités de mandataire judiciaire, de la SARL CMC Services Chamalo ; Y ajoutant, Déboute Mme [W] [S] de sa demande d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ; Condamne la SARL CMC Services Chamalo à payer à Mme [W] [S] la somme de 1.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la SARL CMC Services Chamalo de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne SARL CMC Services Chamalo aux dépens d'appel. Le Greffier Le Président