Cour de cassation, 30 janvier 2019. 17-31.201

CIV.3 CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 janvier 2019 Rejet M. CHAUVIN, président Arrêt n° 63 F-D Pourvoi n° R 17-31.201 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Rustinu, société civile immobilière, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2017 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile, section 2), dans le litige l'opposant à la société du Grand Père, société civile immobilière, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 décembre 2018, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme C..., conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme C..., conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Rustinu, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société du Grand Père, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en ses deuxième, troisième et cinquième branches, ci-après annexé : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 5 juillet 2017), que la société civile immobilière du Grand-père (la SCI du Grand-père) a acquis de la société civile immobilière Rustinu (la SCI Rustinu) deux appartements en l'état futur d'achèvement, leur livraison étant fixée au 31 décembre 2013 ; qu'en mars 2015, la SCI du Grand-Père a assigné la SCI Rustinu pour obtenir la remise des clés, ainsi que l'application de la clause pénale prévue en cas de retard de livraison et l'indemnisation de son préjudice résultant de la perte de revenus locatifs ; Attendu que la SCI Rustinu fait grief à l'arrêt d'accueillir ces deux dernières demandes ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que le contrat stipulait qu'en cas de retard du vendeur à mettre les biens à la disposition de l'acquéreur, celui-ci aurait droit à une indemnité forfaitairement fixée, à titre de clause pénale, à la somme de 150 euros par jour et retenu que le retard de livraison imputable à la SCI Rustinu avait fait disparaître pour la SCI du Grand-père la probabilité d'une location des appartements, la cour d'appel a caractérisé un préjudice complémentaire distinct de celui relevant de la clause pénale ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé, par motifs adoptés que le loyer variait selon la saison, la cour d'appel a souverainement fixé le montant de la réparation correspondant, pour chaque année, à une perte de chance de percevoir un loyer en haute et basse saison ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la SCI Rustinu aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCI Rustinu et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la SCI du Grand-Père ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Rustinu Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Sci Rustinu à payer à la Sci du Grand-père les sommes de 103 500 € au titre du retard de livraison des biens avec intérêts au taux légal et de 26 400 € au titre de la perte de chance de louer pour les années 2014 et 2015 avec intérêts et d'AVOIR débouté la Sci Rustinu de ses demandes contraires ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'acte notarié en date du 09 octobre 2013 stipule, page 5, que « l'acquéreur (...) deviendra propriétaire des ouvrages à venir pour l'achèvement de l'immeuble au fur et à mesure de leur exécution et de leur édification, par voie d'accession. Il aura la jouissance des biens et en prendra possession dès que ceux-ci seront achevés dans les conditions définies ci-après» ; que l'achèvement est défini par 13, en référence à l'article R.261-1 du code de la construction et de l'habitation, entièrement reproduit, et qui dispose que l'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article L602-1 du code civil, reproduit à l'article L261-2 du présent code, et de l'article L261-11 du présent code, lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à l'utilisation, conformément à sa destination, de l'immeuble faisant l'objet du contrat ; que pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation ; que pages 18, au titre de la constatation de l'achèvement des ouvrage et prise de possession, l'acte notarié stipule que «l'exécution de l'obligation d'achever ci-dessus contractée sera constatée dans les conditions ciaprès précisées. Le vendeur notifiera à l'acquéreur, par lettre recommandée avec avis de réception, le certificat de l'architecte ou du maître d'oeuvre attestant l'achèvement tel qu'il est défini à l'article R.261-1 du code de la construction et de l'habitation. Par la même lettre, le vendeur invitera l'acquéreur à constater la réalité de cet achèvement aux jours et heures fixées. Audit jour, il sera procédé contradictoirement à cette constatation et à l'établissement d'un procèsverbal » ; qu'au titre de la constatation de l'achèvement des ouvrage et prise de possession, l'acte notarié poursuit : «si les parties sont d'accord pour constater l'achèvement, que des réserves aient été ou non formulées, qu'elles aient été ou non contredites, il sera procédé à la remise des clefs à l'acquéreur pour valoir livraison et prise de possession et l'acquéreur procédera au versement du solde du prix payable lors de la mise des biens à sa disposition. Il est spécifié que la remise des clefs ne pourra intervenir que si l'acquéreur a payé l'intégralité de son prix, en principal, revalorisations éventuelles et intérêts de retard éventuels.» ; qu'il résulte ainsi des dispositions légales que l'exigibilité des versements est fonction de l'état réel d'avancement des travaux, de sorte qu'en cas de retard dans la réalisation des travaux, l'acquéreur peut refuser de payer le ou les versements qui ne sont plus à la mesure de l'avancement des constructions ; qu'aux termes de l'article 1152 du même code, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ; qu'en l'espèce, l'acte notarié stipule, page 13, que « le vendeur s'oblige à mener les travaux de telle manière que les ouvrages et les éléments d'équipements nécessaires à l'utilisation des biens vendus soient achevés et livrés au plus tard le 31 décembre 2013, sauf survenance d'un cas de force majeure ou de suspension du délai de livraison. En cas du retard du vendeur à mettre les biens à la disposition de l'acquéreur, ce dernier aura droit à une indemnité forfaitairement fixée, à titre de clause pénale, à la somme de 150 € par jour de retard, sauf survenance de l'une de cause légitimes de suspension » ; qu'au titre des causes légitimes de suspension du délai de livraison apparaît « les retards de paiement de l'acquéreur tant en ce qui concerne la partie principale, que les intérêts de retard (...). Ces différentes circonstances auraient pour effet de retarder la livraison du bien vendu d'un temps égal au double de celui effectivement enregistré, en raison de leur répercussion sur l'organisation générale du chantier. Dans un tel cas, la justification de la survenance de l'un de ces circonstances sera apportée par le vendeur à l'acquéreur par une lettre du maître d'oeuvre. Le tout sous réserve des dispositions des articles L 2614 1 du Code de la construction et de l'habitation et 1184 du Code civil» ; que page 19, il est indiqué que la livraison fait référence à la livraison par la société venderesse à l'acquéreur des locaux objets de la présente vente en visant le procèsverbal de constatation d'état des lieux ; qu'il est constant que les biens n'ont pas été achevés et livrés le 31 décembre 2013, au vu de l'attestation d'ICC en date du 2 mai 2014, et de l'absence de constatation contradictoire de la réalité de l'achèvement ; qu'en effet, la livraison à l'acquéreur doit être distinguée de la réception des travaux, laquelle se situe dans les rapports entre le vendeur et les entrepreneurs ; qu'elle est étrangère à l'acquéreur et il importe peu que la Sci du Grand-père ait éventuellement réceptionné tacitement les travaux ; qu'en outre, la sanction d'une erreur matérielle réside tout d'abord dans la rectification par les parties contractantes, voir par l'office du juge, mais il faut encore prendre en compte le contexte, notamment la qualité de professionnel de la partie qui la commet et la bonne foi de son cocontractant ; que la Sci Rustinu, promoteur immobilier, ne rapporte en tout état de cause pas la preuve de l'erreur de plume qu'elle invoque alors que l'acte réservataire signé par les parties le 30 septembre 2012 prévoit que le réservant s'engage à faire effectuer les travaux de manière à ce que les locaux d'habitation soient achevés au sens de l'article R 261-1 du Code de la construction et de l'habitation au cours du 4 trimestre 2013 ; que concernant une cause légitime de suspension du délai de livraison constituée par les retards de paiement, page 6 de l'acte notarié de vente en l'état futur d'achèvement, il est indiqué que le surplus du prix de la vente, une fois déduit le paiement de la partie du prix exigible comptant, soit 241.500 € «sera payé au fur et à mesure de l'avancement des travaux suivant l'échelonnement ci-dessus prévu, le tout en conformité de l'article 1601-3 du Code civil et de l'article R 261-14 du Code de la construction et de l'habitation. Les pourcentages et échelonnements appliqués au prix de 483.000e sont les suivants : 15% à l'achèvement du plancher haut de rez-de-chaussée, soit la somme de 75.450 ; 15% à l'achèvement du dernier plancher haut, soit la somme de 72.450 ; 10% à l'achèvement des cloisons et de la mise hors d'eau, soit la somme de 48.300 € ; 10% à l'achèvement des travaux d'équipement, de plomberie, de menuiserie et de chauffage, soit la somme de 48.300 € ; 5% à achèvement de l'immeuble soit la somme de 24.150 ; 5% à la remise des clefs, soit la somme de 24.150 € ; TOTAL égal au prix de la vente soit 483.000 €» ; que page 10, il est indiqué que « le vendeur devra notifier par lettre recommandée avec accusé de réception à l'acquéreur la réalisation des événements dont dépend l'exigibilité des fractions du prix stipulé payable à terme. Chacune de ces fractions devra être payée dans les 10 jours de la notification correspondante entre les mains de la SCI RUSTINU. L'avancement des travaux sera suffisamment justifié par une attestation du maître d'oeuvre de chantier » ; qu'enfin, il est précisé «toute somme formant partie du prix qui ne serait pas payé à son exacte échéance serait, de plein droit, et sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure passible d'un intérêt de un pour cents (1%) par mois, tout mois commencé étant décompté en entier. Cette pénalité deviendrait exigible le premier jour de chaque mois de retard» ; qu'il est produit aux débats : l'attestation de réalisation du plancher du rez-dechaussée du bâtiment J rédigé par l'ICC en date du 22 mai 2013, annexée à la vente en l'état futur d'achèvement ; l'attestation de réalisation du dernier plancher du bâtiment J rédigé par l'ICC en date du 12 novembre 2013, transmise de notaire à notaire par mail en date du 13 novembre 2013 ; l'attestation de mise hors d'eau, de cloisonnement et mise hors d'air rédigé par l'ICC le 26 décembre 2013 (soit un appel de fonds total de 15 %), transmise de notaire à notaire suivant lettre simple en date du 21 janvier 2014 réclamant le paiement d'une somme de 73,791,67 € ; l'attestation de réalisation des travaux de finition rédigé par l'ICC le 2 mai 2014 (soit un appel de fonds de 5%), transmise de notaire à notaire suivant lettre simple en date du 6 mai 2014 ; que sont également transmises les fiches de compte ouverts chez les notaires respectifs des parties, qui font apparaître les dates de paiement des fractions du prix ; que sont enfin produites deux lettres recommandées envoyées les 17 septembre 2014 et 03 mars 2015 par la Sci Rustinu à la Sci du Grand-père, non réclamées par cette dernière, demandant respectivement le paiement d'une somme de 98 388,89 €, et d'une somme de 24.597 €, sans qu'elles ne s'appuient aucunement sur la production d'attestations de réalisation de travaux ; qu'en l'absence de lettres recommandées, notifiant à la Sci du Grandpère l'avancement des travaux par la production des attestations du maître d'oeuvre d'exécution, ainsi que le prévoit le contrat, il n'est pas ramené la preuve d'un éventuel retard dans le paiement des fractions de prix ; que de plus, il n'est pas produit la justification concernant l'achèvement des travaux d'équipement, de plomberie, de menuiserie et de chauffage ; que la Sci du Grand-père reconnaît néanmoins que l'appel du fonds du 21 janvier 2014, correspondant à la mise hors d'eau, hors d'air et à l'achèvement des cloisons, a été versé avec retard en raison du fait que le bâtiment J n'était pas hors d'eau, ni hors d'air ; qu'il résulte des relevés de compte des notaire Groltix et X... que la somme demandée a été versée le 14/04/2015 ; que conformément au contrat, l'attestation du maître d'oeuvre est suffisante pour justifier de l'avancement des travaux ; que c'est à l'acquéreur qui le conteste d'en ramener la preuve ; qu'il résulte d'une lettre envoyée par Philippe Y... à Mr X... en date du 24 janvier 2014, que ce premier s'est rendu sur les lieux des travaux le 11 janvier 2014 et a constaté que la toiture n'avait pas été intégralement posée, que seuls les encadrements de fenêtre étaient réalisés, tandis que les plâtres et les cloisons manquaient, en dépit de ce que laissait à penser l'attestation ICC du 26 décembre 2013 ; que des photographies étaient alors envoyées par le notaire du promoteur immobilier le 27 janvier 2014, laissant apparaître deux bâtiments, un au premier plan ayant la toiture terminée, l'autre au second plan dont la mise hors d'eau n'est pas réalisée ; que le 28 janvier 2014, Maître Z..., notaire Woippy alertait Maître X... sur la méprise effectuée, puisque le bâtiment abritant les lots dont la Sci demanderesse s'était portée acquéreur n'apparaissait justement pas terminé sur les photographies ; que le 19 mars, la notaire renouvelait sa remarque, précisant que les fonds étaient consignés en son étude ; que l'étude notariale calvaise ne répondait pas aux observations dont il est question ; que Julien A... atteste le 19 mai 2015 que, présent sur la chantier à Ile Rousse les 7 et 8 janvier 2014, il a pu constater que seul le bâtiment I était hors d'eau et hors d'air, à la différence du bâtiment J ; que dès lors, c'est à bon droit que la partie demanderesse a refusé, dans un premier temps, de payer une fraction du prix qui n'était pas à la mesure de l'avancement des travaux ; qu'en conséquence, il sera déduit de ce tout qui précède, qu'il n'est pas ramené la preuve d'un retard fautif à déplorer dans le versement des fractions de prix d'achat des lots n°78 et 79 ; qu'ainsi il ne sera pas retenu de cause légitime de suspension du délai de livraison, pas plus qu'il ne sera fait droit à la demande d'indemnité contractuelle de la Sci Rustinu ; qu'en l'espèce, à la différence de ce que soutient la Sci Rustinu, la Sci du Grand-père peut solliciter le principal et la peine, c'est à dire l'application de la clause pénale, et l'exécution du contrat, à savoir la remise des clefs, qui sera également ordonnée, l'indemnité forfaitaire n'ayant été stipulée que pour sanctionner le retard dans l'exécution du contrat ; que par ailleurs, la mauvaise exécution du contrat a pu causer un préjudice qui s'entend au-delà du seul retard, et consistant en la perte de chance de jouir du bien en cause ; que par mail du 4 juillet 2015, maître Z... faisait savoir à maître X... que Monsieur Y... avait annulé l'ensemble des réservations qu'il avait consenties pour la saison ; qu'il ressort des photographies envoyées par maître Groutx le 24 juin 2014 pour attester de l'achèvement des travaux que le standing des appartement en cause n'est pas luxueux mais de très bonne qualité, s'agissant d'appartements neufs et climatisés ; que la vue des logements donne côté terre ; que l'acte de vente détaille que l'appartement T3 de 83,20m² est au premier étage, tout comme l'appartement T2 de 54,40m² muni quant à lui d'une terrasse ; que sont produits aux débats des annonces pour des locations d'appartements à Ile Rousse, annoncés comme étant situés dans la résidence [...] ; que la location d'un appartement de 78m2, entièrement meublé, avec vue sur mer, va de 830€ par semaine en basse saison (octobre — mai), à 1.010€ en moyenne saison (mai-juin et seconde moitié de septembre), à 1.260 € en haute saison (juin et première moitié de septembre), à 1.460€ en très haute saison (juillet-août) ; que la location d'un appartement T 2 de 56 m2 avec vue mer est annoncée à 650 € par semaine en basse saison (mai), à 675 € en moyenne saison (mai-juin et septembre), à 1.090 € en haute saison (juillet-août) ; que la partie demanderesse ne rapporte pas la preuve qu'elle avait déjà souscrit des baux en vue du futur achèvement ; que néanmoins, il est incontestable que du fait de l'absence de livraison des biens, elle a souffert de la perte de chance de pouvoir les louer ; qu'il convient de prendre en compte, pour le montant de la réparation, que si la disparition de cet événement favorable est certaine, sa réalisation ne peut en tout état de cause pas être considérée ainsi, d'autant que les éléments de comparaison fournis doivent être modérés au vu des caractéristiques des biens en cause ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE en dépit de l'erreur de plume alléguée, déjà examinée par le premier juge mais maintenant attestée par le notaire, elle peut exister s'il est considéré que l'immeuble est au stade d'achèvement du plancher haut du rez de chaussée le 9 octobre 2013 et doit être livré le 31 décembre 2013 ; que cependant, c'est une attestation du 22 mai 2013, qui constate cet état d'avancement et il n'est pas démontré qu'elle n'est pas compatible, sans intempérie ni retard, avec une livraison le 31 décembre 2013 ; que de surcroît, l'acte de réservation fait état d'une livraison le quatrième trimestre 2013 ; qu'autrement dit, même si la société civile immobilière est, par son objet social, un professionnel de l'immobilier, en dépit des allégations contraires, la Sci Rustinu n'établit pas l'existence d'une erreur matérielle, qui n'aurait pas pu être rectifiée avant la procédure judiciaire ; que l'occupation partielle du bien par le dépôt de cuisines en attente de montage ne saurait valoir prise de possession ou réception ; qu'en effet, d'une part, il n'est pas démontré que l'ouvrage était en l'état d'être reçu, que le solde du prix, sous réserve des 5% de retenue de garantie, avait été versé, que le maître d'ouvrage avait manifesté une volonté non équivoque de recevoir l'immeuble ; que d'autre part, s'agissant d'une vente en état futur d'achèvement, les opérations préalables à la réception n'étaient pas réalisées à la date du dépôt des meubles ; que la Sci Rustinu ne rapporte pas la preuve d'un retard de paiement des fractions du prix dues en considération de l'avancement des travaux puisqu'elle ne produit pas les lettres recommandées avec accusés de réception prévues par le contrat pour notifier la partie des travaux réalisés et la réclamation ; que la Sci du Grand-père a reconnu un retard de paiement dont la légitimité a été admise par le premier juge, le bâtiment n'étant alors ni hors d'eau ni hors d'air bien que la fraction correspondante ait été réclamée ; que la Sci Rustimi doit donc être déboutée de sa demande au titre des pénalités de retard ; que la Sci Rustinu ne prouve pas un refus de l'acquéreur de prendre possession des clefs ou de procéder à la réception ; que le paiement de la clause pénale est dû, en exécution du contrat, en application de l'article 1134 du code civil applicable à l'espèce, nonobstant les éventuelles demandes de dommages et intérêts, en application de l'article 1147 du code civil ; que les deux parties revendiquent l'application des dispositions contractuelles ; que suivant l'acte notarié., la Sci Rustinu a acquis "les biens et immobiliers" désignés "loi .numéro soixante dix huit (..) lot soixante dix neuf' moyennant un prix de 483 000 euros et "en cas de retard du vendeur à mettre les biens à disposition de l'acquéreur, ce dernier aura droit à une indemnité forfaitairement fixée, à titre de clause pénale, à la somme de 150 euros par jour de retard » ; qu'autrement dit, il résulte de la simple lecture de l'acte que l'indemnité s'applique pour "les biens" et non pour chaque lot, que le calcul du jugement et celui de la SCI du grand père sont erronés ; que l'appelante ne conteste pas le décompte des jours, sans tenir compte des intempéries ou congés du bâtiment et l'indemnité est due jusqu'à la livraison c'est-à-dire le 15 décembre 2015 ; qu'en conséquence, la Sci Rustinu doit être condamnée au paiement de 103 500 euros, au titre de la liquidation de la clause pénale (690 jours x 150 euros) ; que la somme portera intérêts au taux légal à compter de la décision conformément à la demande ; que la revendication d'une perte d'exploitation démontre si besoin était, qu'à l'inverse de ce qui est soutenu, la SCI du grand père est un professionnel de l'immobilier ; que le premier juge a justement considéré, en absence de preuve d'un bail que le préjudice était celui d'une perte de chance de louer et procédé à une évaluation sur l'année ; que de surcroît, une perte d'exploitation ne résulte pas d'une simple multiplication, mais doit prendre en considération les charges et impositions ; qu'enfin, la Sci du grand père n'établit pas avoir terminé et meublé les appartements pour les ouvrir à la location ; que le retard de livraison imputable à la Sci Rustinu a fait disparaître pour la Sci du grand-père probabilité d'une location des appartements, en saison où elle est probable mais non certaine et hors saison où elle est utopique ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a opéré une évaluation de l'indemnisation de la perte de chance en se fondant sur un loyer moyen sur l'année 2014, pour chacun des appartements, mais réformé en considération de la date de livraison effective ; qu'en conséquence la SCI Rustinu sera condamnée à payer à la Sci.du Grand-père une somme de 26 400 € au titre de la perte d'exploitation (500 + 600 x 12 x 2) ; 1/ ALORS QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'une clause pénale ne peut produire effet si elle est mise en oeuvre de mauvaise foi par le contractant ; que dans ses conclusions d'appel, la Sci Rustinu faisait valoir que la Sci du Grand-père ne pouvait solliciter le paiement de dommages et intérêts sur le fondement de la clause pénale dès lors que les biens avaient été achevés dès mai 2014, ce dont l'acquéreur avait été informé par divers courriers des 7 avril et 6 mai 2014 (pièces 6 et 7) du notaire et une attestation du promoteur (pièce 2), que l'acquéreur avait au demeurant pris possession des biens pour y avoir installé des meubles, ainsi qu'il résultait d'une attestation de M. B... (pièce 26), qu'il n'avait jamais répondu aux multiples demandes du notaire d'honorer ses engagements financiers (pièces 3 à 5 et 10 à 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 25) et n'avait pas répondu aux diverses démarches effectuées par la Sci Rustinu pour que l'acquéreur vienne recevoir officiellement les clefs ; qu'en retenant, pour faire application de la clause pénale et allouer une somme de 103.500 € à la Sci du Grand-père, que la Sci Rustinu n'avait pas respecté les règles de formes de ses demandes en paiement et qu'elle ne prouvait pas un refus de l'acquéreur de prendre possession des clefs, sans rechercher s'il ne résultait pas du silence et de l'inertie de l'acquéreur, informé de l'achèvement des travaux, ayant pris de facto possession des lieux et relancé régulièrement pour venir constater l'achèvement des travaux et régler les sommes dues, peu important que ces relances n'aient pas été faites selon les règles de formes requises, la mauvaise foi de la Sci du Grand-père privant cette dernière de la possibilité de demander la mise en oeuvre de la clause pénale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 alinéa 3 du code civil, devenu l'article 1104 du même code, ensemble l'article 1152 du code civil, devenu l'article 1231-5 ; 2/ ALORS QUE la clause pénale est destinée à réparer forfaitairement le préjudice subi par le créancier de l'obligation inexécutée et ce, quelle que soit l'importance de son préjudice effectif ; qu'il s'ensuit que la stipulation d'une clause pénale interdit au créancier de l'obligation inexécutée de solliciter le paiement de dommages et intérêts complémentaires ; qu'en allouant à la Sci du Grand-père une somme de 26.400 € au titre de la perte d'exploitation des deux appartements de janvier 2014 à décembre 2015, date de livraison effective retenue, quand ce préjudice, à le supposer établi, avait été réparé par l'octroi de pénalités de retard à hauteur de la somme de 103.500 €, en application de la clause pénale prévue en cas de retard dans la livraison des biens, la cour d'appel a violé l'article 1152 du code civil, devenu l'article 1231-5 du même code, ensemble l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du même code ; 3/ ALORS QU'un même préjudice ne saurait être réparé deux fois ; que le retard à la livraison de l'ouvrage déjà réparé par l'allocation de pénalités de retard ne peut donner lieu à une double indemnisation ; qu'en allouant à la Sci du Grand-père une somme de 26.400 € au titre de la perte d'exploitation des deux appartements de janvier 2014 à décembre 2015, date de livraison effective retenue, quand ce préjudice, à le supposer établi, avait été réparé par l'octroi de pénalités de retard à hauteur de la somme de 103.500 €, en application de la clause pénale prévue en cas de retard dans la livraison des biens, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, devenu l'article 1231-1 du même code ; 4/ ALORS subsidiairement QUE la cour d'appel a constaté que la Sci du grand-père n'établissait pas avoir terminé et meublé les appartements pour les ouvrir à la location ; qu'il se déduisait de cette constatation que la Sci du Grand-père ne pouvait se prévaloir d'une perte de la possibilité de louer les appartements, des appartements non aménagés ne pouvant en toute hypothèse être donnés à la location ; qu'en retenant néanmoins la disparition certaine d'une probabilité de location des biens, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article 1149 du code civil, devenu l'article 1231-2 du même code ; 5/ ALORS subsidiairement QUE la cour d'appel a constaté que la possibilité de louer les appartements en saison était probable mais non certaine et que cette possibilité était « utopique » hors saison ; qu'en se fondant cependant sur un loyer moyen sur l'année 2014 et l'année 2015 pour évaluer l'indemnisation de la perte de chance, quand elle devait fixer l'évaluation de la perte de chance uniquement au regard de la période estivale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article 1149 du code civil, devenu l'article 1231-2 du même code.