Cour d'appel, 25 septembre 2024. 23/03127

ARRÊT n° Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2024 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/03127 - N° Portalis DBVK-V-B7H-P3RE Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 MAI 2023 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F21/01065 APPELANTE : L' OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR (O.D.E.L), siret n°783 065 865 00033, pris en la personne de son représentant légal en exercice [Adresse 5] [Localité 4] Représentée par Me Jacqueline MAROLLEAU de l'AARPI MAROLLEAU & TAUPENAS, AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON INTIMEES : Madame [T] [O] née le 20 Octobre 1993 à [Localité 7] de nationalité française [Adresse 3] Représentée par Me Marjolaine RENVERSEZ, avocat au barreau de MONTPELLIER La COMMUNAUTE DE COMMUNES DU PAYS DE [Localité 6] [Adresse 1] Représentée par Me Benjamin BERENGUER, avocat au barreau de MONTPELLIER COMMUNE DE [Localité 6] [Adresse 2] Représentée par Me Virginie GARCIA BARQUEROS de la SCP NOVAE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 24 Avril 2024 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 MAI 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre M. Jean-Jacques FRION, Conseiller Madame Florence FERRANET, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré intialement fixée au 10 juillet 2024 à celle du 25 septembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière. * * * EXPOSE DU LITIGE : Depuis 2012, la Commune de [Localité 6] a confié la gestion des activités périscolaires (temps de garde avant et après l'école avec la pause méridienne de la cantine) et extrascolaires (en centre de loisirs le mercredi et les vacances) à un prestataire extérieur, l'association Office Départemental d'Éducation et de Loisirs (l'ODEL) du VAR. L'ODEL du VAR avait recruté [T] [O] depuis septembre 2014 par plusieurs contrats à durée déterminée puis par un contrat à durée indéterminée à temps plein du 11 janvier 2017 avec prise d'effet au 1er janvier 2017 en qualité de directrice pour participer à la gestion des activités périscolaires et parascolaires de la commune. Sur les activités extrascolaires et périscolaires du mercredi pendant les vacances': La gestion des activités extrascolaires et des activités périscolaires pour le mercredi sans école et pendant les vacances scolaires a été confiée par la Commune de [Localité 6] à l'ODEL du VAR dans le cadre d'une délégation de service public qui a pris fin le 31 décembre 2018. Depuis le 7 janvier 2019, la Communauté de communes du pays de [Localité 6] a pris en charge cette activité. Par acte du 25 janvier 2019 entre la Communauté de communes du pays de [Localité 6] et [T] [O], le contrat de travail de cette dernière a été transféré à la Communauté de communes du pays de [Localité 6] à compter du 7 janvier 2019 dans les conditions fixées par le contrat de droit public et sur le fondement de l'article L.1224-3 du code du travail. Il y est prévu que le temps de travail annualisé de la salariée pourra être mutualisé avec les communes du territoire de la Communauté de communes du pays de [Localité 6]. Dans le cadre du contrat de gestion des activités extrascolaires, la salariée exerce les fonctions de directrice à hauteur de 60 % de son emploi à temps partiel soit 21 heures hebdomadaires annualisées pendant des périodes distinctes de son contrat au titre de son activité périscolaire. Le contrat de travail liant la salariée en sa qualité de directrice de centre d'accueil de loisirs de mineurs, à la Communauté de communes du pays de [Localité 6] a été rompu par rupture conventionnelle le 5 novembre 2020 portant effet au 25 novembre 2020. Aucune demande n'est formulée sur la suite de cette rupture. Sur les activités périscolaires': De façon distincte, la gestion de l'accueil et des activités périscolaires a été confiée par la Commune de [Localité 6] à l'ODEL du VAR moyennant un marché public. Le marché a été attribué à compter du 1er septembre 2016 pour une année renouvelable au maximum 3 fois, à l'ODEL du VAR renouvelé jusqu'à l'année 2019-2020 et a pris fin en 2020. Par convention du 16 janvier 2019, la Communauté de communes du pays de [Localité 6] a souhaité mettre à la disposition de la commune, ses moyens humains pour les activités périscolaires, les agents restant employés par elle mais mis à la disposition du maire de la commune pour la durée de la convention. Par acte du 31 janvier 2019, un avenant a été conclu entre l'ODEL du VAR et la salariée couvrant la période du 1er septembre 2019 au 31 août 2020. [T] [O] a exercé cette fonction à 40 % de son temps de travail partiel. Par courrier du 8 juin 2020, la Commune de [Localité 6] a indiqué à l'ODEL du VAR que le marché des activités périscolaires prendrait fin «'à la date de fin du présent contrat'» en lui demandant de lui communiquer la liste du personnel permanent transférable. Par courrier du 3 juin 2020, l'ODEL du VAR avait communiqué le nom de [T] [O], [W] [L] et [P] [J]. Au terme de ce contrat, la Commune de [Localité 6] n'ayant pas reconduit le précédent marché, a repris en direct la gestion de l'activité périscolaire. Sur la procédure': Par acte du 23 novembre 2020, [T] [O] a écrit à l'ODEL du VAR pour le paiement des salaires de juillet et d'août 2020 correspondant à sa seule activité périscolaire et pour faire valoir la reprise de son contrat de travail par la Communauté de communes du pays de [Localité 6]. Par demande du 1er décembre 2020, [T] [O] a fait appeler l'ODEL du VAR et la Communauté de communes du pays de [Localité 6] devant le juge des référés du conseil de prud'hommes aux fins de les voir condamner à un rappel de salaire pour la période du 3 juillet 2020 au 2 septembre 2020, une prime d'intermittence, des heures complémentaires. Le Conseil, par ordonnance du 28 janvier 2021, a relevé la contestation sérieuse et a rejeté les demandes. Par arrêt du 21 mai 2021, la cour d'appel a confirmé l'ordonnance. Par courrier du 15 février 2021, [T] [O] a demandé à la Commune de [Localité 6] un règlement amiable de sa situation au motif que dans le cadre de la procédure de référé, l'ODEL du VAR et la Communauté de communes du pays de [Localité 6] ont indiqué que c'était à la commune de régler les salaires litigieux. Par acte du 30 septembre 2021, [T] [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier en paiement de diverses sommes à l'encontre de l'ODEL du VAR, la Commune de LUNEL et la Communauté de communes du pays de [Localité 6]. Par jugement du 26 mai 2023, le conseil de prud'hommes a jugé que l'ODEL du VAR était l'employeur pour la période du 3 juillet au 1er septembre 2020 et l'a condamnée au paiement des sommes suivantes : - 1716,59 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 3 juillet 2020 au 1er septembre 2020, - 237,09 euros à titre de prime d'intermittence, - 171,88 euros à titre d'heures supplémentaires et la somme de 17,18 euros à titre de congés payés y afférents, - 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, ordonne à l'employeur la remise d'un bulletin de salaire rectificatif et des documents sociaux de fin de contrat sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter de 30 jours suivant la notification du jugement, - 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le conseil de prud'hommes a condamné la Communauté de communes du pays de [Localité 6] à payer à [T] [O] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, a mis hors de cause la Commune de LUNEL et a débouté les parties du surplus de leurs demandes. Par actes du 20 juin 2023 et 3 juillet 2023, l'ODEL du VAR et la Communauté de communes du pays de [Localité 6] ont interjeté appel des chefs du jugement. Par conclusions du 22 avril 2024, l'ODEL du VAR demande à la cour d'infirmer le jugement et de juger que': - le marché public qui lui a été attribué par la commune de [Localité 6] pour la gestion de l'accueil périscolaire du matin, la pause méridienne et le périscolaire du soir, les lundis, mardis, jeudis et vendredis en période scolaire, renouvelé par décision du 23 août 2019, a pris terme le 3 juillet 2020 à 24 heures, que le contrat de travail à durée indéterminée de [T] [O] a été transféré le 3 juillet 2020 à 24 heures, - à titre subsidiaire, in limine litis, si la cour estime que la résolution du litige est subordonnée à la question préalable, juger que [T] [O] est irrecevable à soulever l'irrecevabilité de la question préjudicielle formulée par l'ODEL du VAR, transmettre à la juridiction administrative matériellement et territorialement compétente une question préjudicielle visant à répondre à': «'l'arrêté du ministre de l'éducation nationale du 24 juillet 2018 fixant le calendrier scolaire 2018/2019 dispose, en son article 2, que «'l'année scolaire s'étend jusqu'au jour précédant la rentrée suivante'» est-il conforme à l'article L.521-1 du code de l'éducation alors que les dispositions législatives dudit article définissent l'année scolaire comme «'comportant 36 semaines au moins réparties en cinq périodes de travail, de durée comparable, séparées par quatre périodes de vacances des classes'» et fixant la fin de l'année scolaire au dernier jour de la dernière période des cinq périodes de travail visées à l'article L.521-1 du code de l'éducation, soit en l'espèce au 3 juillet 2020 24 heures'» et surseoir à statuer jusqu'à l'obtention de la réponse de la juridiction administrative à la question préjudicielle posée, - en tout état de cause, débouter [T] [O], la Commune de [Localité 6] et la Communauté de communes du pays de [Localité 6] de leurs demandes, condamner [T] [O] au paiement de la somme de 3000 euros pour procédure abusive, - condamner tout succombant aux dépens de première instance et d'appel outre la somme de 3000 euros pour la première instance et 3000 euros pour l'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - confirmer les chefs de jugement en ce qu'ils ont débouté la salariée de sa demande à titre de travail dissimulé et au titre de la requalification en contrat à durée indéterminée et à temps complet. L'ODEL du VAR fait valoir ne pas devoir les rappels de salaire postérieurs à la date de rupture du contrat le 3 juillet 2020 et que seul l'employeur ayant repris le contrat de travail sera tenu du montant des condamnations. Par conclusions du 24 octobre 2023, la Communauté de communes du pays de [Localité 6] demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement de la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, débouter les parties de leurs demandes et condamner tout succombant au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. La Communauté de communes du pays de [Localité 6] fait valoir, d'une part, qu'elle n'était pas l'employeur de la salariée en juillet et août 2020, qu'elle n'est pas tenue au rappel de salaire et, d'autre part, qu'aucun transfert de contrat de travail n'a eu lieu avec la salariée au motif que la Commune de [Localité 6] a gardé la gestion directe de l'activité périscolaire et que la convention du 16 janvier 2019 n'est qu'une convention de mise à disposition de moyens sans transfert de charge de l'activité périscolaire. Par conclusions du 23 avril 2024, [T] [O] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a': - jugé que le contrat de travail avec l'ODEL du VAR a été transféré à la Communauté de communes du pays de [Localité 6] en application des articles L.1224-1 et suivants du code du travail à compter de la reprise d'activité en septembre 2020, - condamné l'ODEL du VAR au paiement des sommes suivantes: - 1716,59 euros brute à titre de rappel de salaire du 3 juillet 2020 au 1er septembre 2020, - 137,10 euros brute à titre de prime d'intermittence, - 69,60 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de maintien de la prévoyance santé en juillet et en août 2020, - 257,82 euros brute à titre d'heures complémentaires outre la somme de 25,78 euros brute à titre de congés payés y afférents, - 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la Communauté de communes du pays de [Localité 6] à payer la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté les demandes de la Communauté de communes du pays de [Localité 6], de la Commune de [Localité 6] et de l'ODEL du VAR, notamment la demande de question préjudicielle aux juridictions administratives par l'ODEL du VAR. [T] [O] demande à la cour d'infirmer le jugement pour le surplus et de condamner l'ODEL du VAR au paiement des sommes suivantes : - 5484,24 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 20'137,52 euros brute à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps plein et 2013,75 euros brute à titre de congés payés y afférents, - ordonner la remise du bulletin de salaire conforme à la décision sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification et juger que la cour se réserve la possibilité de liquider l'astreinte, [T] [O] demande à la cour d'infirmer le jugement et de': - condamner la Communauté de communes du pays de [Localité 6] au paiement de la somme de 5000 euros brute à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive, - à titre subsidiaire, condamner in solidum la Communauté de communes du pays de [Localité 6] et l'ODEL du VAR au paiement des sommes ci-dessus mentionnées, - à titre infiniment subsidiaire, condamner la Communauté de communes du pays de [Localité 6] et la Commune de [Localité 6] au paiement des sommes ci-dessus mentionnées, - en tout état de cause, condamner la Communauté de communes du pays de [Localité 6] ou la Commune de [Localité 6] aux sommes ci-dessus mentionnées en faisant en sorte que [T] [O] n'ait pas à rembourser les sommes perçues au titre de l'exécution provisoire de plein droit mais que cela soit la personne morale condamnée qui le fasse en lieu et place de [T] [O], - condamner l'ODEL du VAR à payer à [T] [O] la somme d'un euro symbolique pour demandes abusives et l'affichage de cette condamnation à toutes les portes d'entrée des établissements où travaillent des salariés de cette entité, -juger que les condamnations porteront intérêts légaux à compter de la saisine en référé le 1er décembre 2020, - juger que les frais d'exécution forcée des huissiers de justice seront intégralement à la charge de la Communauté de communes du pays de [Localité 6], de l'ODEL du VAR et de la Commune de [Localité 6], en application du décret du 12 décembre 96 prévoyant notamment un honoraire proportionnel, - condamner l'ODEL du VAR au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la Communauté de communes du pays de [Localité 6] au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner in solidum la Communauté de communes du pays de [Localité 6] et l'ODEL du VAR aux dépens. [T] [O] fait valoir qu'une créance de salaire est due pour les mois de juillet et août 2020 et que le transfert de son contrat de travail s'est réalisé le 3 septembre 2020 auprès de la Communauté de communes du pays de [Localité 6] ou, subsidiairement la Commune de [Localité 6], lorsque l'activité scolaire a recommencé le 3 septembre 2020. Par conclusions du 21 décembre 2023, la Commune de [Localité 6] demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement qui a jugé que le contrat de marché public avec l'ODEL du VAR a pris fin le 31 août 2020, débouter la salariée de ses demandes et condamner tout succombant au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La Commune de [Localité 6] fait valoir, d'une part, qu'elle n'était pas l'employeur de la salariée en juillet et août 2020 et qu'elle n'est pas tenue au rappel de salaire et, d'autre part, que la convention conclue le 16 janvier 2019 avec la Communauté de communes du pays de [Localité 6] a transféré l'entité économique à cette dernière qui est devenue l'employeur de la salariée. Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 24 avril 2024. LES MOTIFS DE LA DECISION : Sur le transfert du contrat de travail : L'article L.1224-1 du code du travail prévoit que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. En pareille situation, il est admis que cet article n'est pas applicable dans le cas de la seule perte d'un marché et suppose le transfert d'une entité économique autonome concernant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise, l'entité économique étant définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. Dans ce cas, le transfert s'opère à la date à laquelle le nouvel exploitant est mis en mesure d'en assurer la direction. L'article L.1224-3 prévoit que lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. En l'espèce, l'ODEL du VAR fait valoir que le contrat la liant à la Commune de [Localité 6] a pris fin le 3 juillet 2020 et sollicite une question préjudicielle devant les juridictions administratives pour permettre de trancher la question de la date précise de la fin de l'année scolaire 2020. Cette demande sera rejetée car inutile puisque cette date est sans incidence sur la solution du litige. Seule la question d'un éventuel transfert des contrats de travail est opérante. / La gestion de l'accueil et des activités périscolaires a été confiée par la Commune de [Localité 6] à l'ODEL du VAR moyennant un marché public renouvelé jusqu'au terme de l'année 2019-2020. Par courrier du 8 juin 2020, la Commune de [Localité 6] a indiqué à l'ODEL du VAR que le marché des activités périscolaires prendrait fin «'à la date de fin du présent contrat'» en lui demandant de lui communiquer la liste du personnel permanent transférable. Par courrier du 3 juin 2020, l'ODEL du VAR avait communiqué le nom de [T] [O], [W] [L] et [P] [J]. Au terme de ce contrat, la Commune de [Localité 6] n'ayant pas reconduit le précédent marché, a repris en direct la gestion de l'activité périscolaire. Il résulte de ce qui précède que le contrat de gestion des activités périscolaires a pris fin par l'effet de son terme et l'activité a été reprise en gestion directe par la commune de [Localité 6] créant ainsi le transfert à cette dernière d'une entité économique autonome. / S'agissant de la demande de la Commune de [Localité 6] de voir juger que, préalablement à sa reprise en gestion directe, la convention du 16 janvier 2019 avait créé un transfert de l'activité périscolaire à la Communauté de communes du pays de LUNE, cette convention a pour objet la mise à disposition de services descendants entre la Communauté de communes du pays de [Localité 6] et la Commune de [Localité 6] «'considérant que dans le cadre d'une bonne organisation des services et afin d'assurer une continuité éducative et pédagogique entre les structures d'accueil de loisirs du service «'enfance'» de la communauté de communes, la Communauté de communes du pays de [Localité 6] a souhaité mettre à la disposition de la commune, ses moyens humains pour les activités «'périscolaires'» (') les agents sont de plein droit mis à la disposition du maire de la commune pour la durée de la présente convention. Ils demeurent statutairement employés par la CCPL dans les conditions de leur statut et d'emploi qui sont les leurs. À ce titre, ils continuent de percevoir la rémunération versée par leur autorité de nomination. Les agents sont individuellement informés de la mutualisation du service dont ils relèvent. Les agents sont placés pour l'exercice de leurs fonctions sous l'autorité fonctionnelle du maire'». Le contrat prévoit que la Commune de [Localité 6] conserve un large pouvoir de direction à l'égard de tous les agents mutualisés sauf en matière disciplinaire puisque la convention précise que le maire de la commune peut saisir l'autorité de nomination d'un agent pour mettre en 'uvre une procédure disciplinaire. La copie du site Internet de la Communauté de communes du pays de [Localité 6] produit par la salariée fait état de compétences optionnelles nouvelles mais seulement au titre de l'accueil de loisirs sans hébergement extrascolaire et de type périscolaire pour le mercredi sans école, mais sans faire référence au périscolaire. En tout état de cause, ce document n'est pas daté et n'a donc aucune valeur probante. Cependant, il est produit une offre d'emploi à pourvoir au 1er juillet 2021 qui provient d'un «'appel à candidature en interne. Ville de [Localité 6] et CC du Pays de [Localité 6]. La Communauté de communes du pays de [Localité 6] recrute pour les accueils de loisirs périscolaires de [Localité 6] (ALP) un coordinateur (h/f) à mi-temps'». Ainsi, il est suffisamment établi la reprise de l'activité périscolaire par la Communauté de communes du pays de [Localité 6] à compter du 3 septembre 2020. Il apparaît ainsi qu'en application de la convention à durée indéterminée, il y a eu mutualisation du service périscolaire, mise à disposition de moyens humains et matériels par la Communauté de communes du pays de [Localité 6] au bénéfice de la Commune de [Localité 6] et pouvoir de recrutement au bénéfice de la Communauté de communes du pays de [Localité 6]. Le contrat de travail en matière périscolaire de la salariée est donc repris par la Communauté de communes du pays de [Localité 6]. / S'agissant des conséquences, la salariée fait valoir que dans ce cas, les indemnités de rupture seront à la charge de l'ODEL du VAR. À titre subsidiaire dans le dispositif de ses conclusions, la salariée demande la condamnation in solidum de l'ODEL du VAR et la Communauté de communes du pays de [Localité 6]. En application de l'article L.1224-3 précité, en cas de reprise de l'entité économique employant la salariée de droit privé par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à la personne publique de proposer au salarié un contrat de droit public à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont il est titulaire. Il est admis que le nouvel employeur public doit, dès la reprise de l'activité, continuer à rémunérer les salariés transférés dans les conditions de leur contrat de droit privé jusqu'à ce qu'il accepte le contrat de droit public proposé ou, en cas de refus, jusqu'à la rupture de leur contrat de travail. En l'espèce, aucun contrat de droit public n'a été proposé par la Communauté de communes du pays de [Localité 6]. Le contrat de travail est transféré de plein droit par le seul effet de la loi au nouvel employeur qui doit en poursuivre l'exécution, le changement d'employeur s'imposant aussi bien aux employeurs successifs qu'au salarié. Il importe peu que la commune de [Localité 6] ait entendu poursuivre l'activité en régie directe. L'interruption de la prestation de travail correspondant aux vacances d'été, inhérente au contrat de travail, ne fait pas obstacle au transfert du contrat de travail. Le contrat de [T] [O] a donc été repris par la Communauté de communes du pays de [Localité 6] lors de la reprise d'activité le 3 septembre 2020. Sur la demande en requalification du contrat à durée indéterminée intermittent en contrat à temps complet : L'article L.3123-6 du code du travail prévoit que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne (') les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. L'article L.3123-34 du code du travail prévoit que le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée, il mentionne notamment la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes. Il est admis que le contrat, en l'absence de la mention de la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes, est présumé à temps plein et il appartient alors à l'employeur qui soutient que le contrat n'est pas à temps plein, d'établir que le salarié connaissait les horaires auxquels il devait travailler et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, le contrat ne porte pas mention de la répartition des heures de travail au sein des périodes travaillées. Toutefois, l'activité de directrice de la salariée correspondait à la période d'activité du service périscolaire du matin, de la pause méridienne et de sortie d'école l'employeur dont les horaires sont parfaitement définis. Le contrat de travail de la salariée prévoyait en outre trois heures à titre de charges administratives que la salariée, en sa qualité de directrice et de gestionnaire du service, accomplissait en fonction de ces considérations. Dès lors, la salariée connaissait les horaires auxquels elle devait travailler et n'était pas obligée de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. La demande de requalification étant rejetée, la demande de rappel de salaire sera par conséquent rejetée. Sur la créance de salaire pour juillet et août 2020': Il se déduit des articles L.1224-1 et L.1224-2 du code du travail que, sauf collusion frauduleuse entre les employeurs successifs, seul le nouvel employeur est tenu envers le salarié aux obligations et au paiement des créances résultant de la poursuite du contrat de travail après le transfert. Avant le transfert, les deux employeurs successifs peuvent être tenus in solidum des obligations liées à l'exécution du contrat de travail. Il est admis que le salarié dont le contrat de travail s'est poursuivi dans le cadre du transfert d'une entité économique et qui entend obtenir l'exécution des obligations nées à la date du transfert, peut exercer son action aussi bien à l'encontre de l'ancien employeur que du nouveau. En l'espèce, la commune de [Localité 6] a mis fin au contrat consenti avec l'ODEL du VAR le 8 juin 2020 avec effet à la date de fin du présent contrat entendue comme le 3 juillet 2020 à 24 heures. La dernière prestation de travail de la salariée s'est effectuée le 3 juin 2020. Il ressort des éléments produits que la commune de [Localité 6] payait à l'ODEL du VAR la rémunération de la salariée prévue sur neuf mois mais en pratique annualisée, pour que la salariée ne subisse pas de perte de salaire pendant les vacances scolaires. N'ayant pas été contesté que la commune a versé l'intégralité des sommes dues à l'ODEL du VAR au 3 juillet 2020, celle-ci devait payer en conséquence à la salariée l'intégralité du salaire dû. Ainsi, au 3 juillet 2020, l'ODEL du VAR aurait dû payer à la salariée intégralité de cette somme perçue de la commune sauf à s'enrichir de façon indue au détriment de la salariée. Cette créance de salaire est antérieure au transfert du contrat de travail. Il convient de condamner in solidum l'ODEL du VAR et la Communauté de communes du pays de [Localité 6] au paiement de la somme de 1716,59 euros brute au titre de l'arriéré de salaires dû au 3 juillet 2020. Il n'y a pas lieu à condamnation à dommages et intérêts au titre du défaut du maintien de la prévoyance santé pour ces mois de juillet et août 2020 au motif que le contrat avait pris fin le 3 juillet 2020. Sur la prime d'intermittence': L'article 3 du contrat de travail à durée indéterminée intermittent du 31 août 2019 stipule l'existence d'une prime d'intermittence égale à 10 % de la totalité des rémunérations qui aurait été versées sur la période d'intermittente'». La somme perçue sur la période étant évaluée à la somme de 948,37 euros mensuelle à ramener sur 10 semaines, la prime d'intermittence, antérieure au transfert du contrat de travail qui est due, sera évaluée à la somme de 137,09 euros brute comme demandée par la salariée dans le dispositif de ses conslusions, à la charge in solidum de l'ODEL du VAR et de la Communauté de communes du pays de [Localité 6]. Sur la créance d'heures complémentaires effectuées en mai et juin 2020 : L'article L.3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. L'article L.3121-28 du code du travail prévoit que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L'article L.3121-29 dispose quant à lui que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. En pareil contentieux, l'article L.3171-4 prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En application des articles D.3171-1 et suivants du code du travail, lorsque tous les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe, travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l'heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. Lorsque ce n'est pas le cas et que les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, l'article D. 3171-8 dispose que la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée 1° quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail par le relevé du nombre d'heures de travail accompli, 2° chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accompli par chaque salarié. Un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie est établi pour chaque salarié en application de l'article D.3171-12 comportant le cumul des heures supplémentaires et des heures de repos compensateurs. Il en résulte qu'il incombe au salarié d'alléguer des faits suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail par un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectuée par chaque salarié. Ainsi, un décompte mensuel établi à la main suffit, sans autre explication ni indication complémentaire apportée par le salarié. En l'espèce, le fait que la salariée soit restée taisante en cours de contrat, sans contester les rémunérations perçues, est sans incidence sur la solution du litige. La salariée soutient dans le corps des motifs de ses conclusions la condamnation de l'employeur à lui payer une demi-heure complémentaire par jour du 2 juin 2020 jusqu'au 3 juillet 2020 pour un montant total de 171,88 euros brut, dans une période de reprise d'activité immédiatement postérieure au premier confinement sanitaire. Ces éléments suffisent pour établir que le salarié a étayé sa demande, permettant alors à l'employeur de répondre. L'employeur conteste ce décompte produit par le salarié en ce qu'il indique avoir payé l'intégralité des heures de travail, qu'il n'a jamais demandé la réalisation d'heures complémentaires et que la preuve de ces heures par la salariée est insuffisante. Au vu de ces éléments produits par les parties, il résulte que le décompte produit par le salarié était suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. Toutefois, l'employeur ne justifie pas des horaires réellement exercés par la salariée. Par conséquent, faute d'avoir payé valablement les heures de travail utiles dans le cadre du redémarrage de l'activité périscolaire après la fin du premier confinement pour cause sanitaire, il convient de condamner in solidum l'ODEL du VAR et la Communauté de communes du pays de [Localité 6] au paiement de la somme de 171,88 euros au titre des heures complémentaires outre la somme de 17,18 euros brute à titre de congés payés y afférents. Sur le travail dissimulé : L'article L.8221-5 du code du travail prévoit qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur 1° de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de salaire ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L. 8223-10 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, l'employeur a été condamné pour non-paiement d'heures complémentaires causant ainsi le fait matériel du travail dissimulé tenant dans l'absence ou la soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux. Toutefois, le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n'est pas établi. La demande de la salariée sera par conséquent rejetée. Sur l'exécution déloyale du contrat par la Communauté de communes du pays de [Localité 6]': En l'absence de tout préjudice distinct de celui précédemment réparé, [T] [O] ne justifie d'aucune faute dommageable à son encontre. Sa demande sera rejetée. Sur les autres demandes : Ayant été fait droit à certaines des demandes de la salariée, la demande de l'ODEL du VAR pour procédure et résistance abusive sera rejetée. L'ODEL du VAR sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel comme demandé par [T] [O]. Il paraît inéquitable de laisser à la charge de [T] [O], l'intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Il n'apparaît pas inéquitable compte tenu des éléments de l'espèce, que la demande de la Commune de [Localité 6] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile soit rejetée. S'agissant du recouvrement d'une créance fondée sur un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, l'émolument de la prestation du commissaire de justice à la charge du créancier n'est pas dû. PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ; Confirme le jugement en ce qu'il a condamné l'ODEL du VAR au paiement du rappel de salaire, des heures complémentaires assorties des congés payés, de la prime d'intermittence'; en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé et au titre de la requalification du contrat à temps complet et en ce qu'il a rejeté la demande de l'ODEL du VAR au titre de sa demande de question préjudicielle. Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau, Constate le transfert du contrat de travail de [T] [O] à la Communauté de communes du pays de [Localité 6] dans le cadre périscolaire le 3 septembre 2020. Condamne in solidum l'ODEL du VAR et la Communauté de communes du pays de [Localité 6] au paiement des sommes suivantes': - 1716,59 euros brute au titre de l'arriéré de salaires dû au au cours des mois de juillet et août 2020. - 137,09 euros brute au titre de la prime d'intermittence. - 171,88 euros brute au titre des heures complémentaires outre la somme de 17,18 euros au titre des congés payés y afférents. Dit que la Commune de [Localité 6] est hors de cause. Condamne la Communauté de communes du pays de [Localité 6] à délivrer à [T] [O] un bulletin de paie et les documents de fin de contrat conformes à la décision dans un délai de 15 jours sans astreinte. Déboute les parties de leurs autres demandes. Condamne in solidum l'ODEL du VAR et la Communauté de communes du pays de [Localité 6] à payer à [T] [O] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne l'ODEL du VAR aux dépens de la procédure d'appel. La GREFFIERE Le PRESIDENT