Cour d'appel, 13 mars 2014. 10/00094

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 74D 1ère chambre 1ère section ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 13 MARS 2014 R.G. N° 10/00094 AFFAIRE : [M] [U] épouse [G] ... C/ [P] [XW] [J] [V] ... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Novembre 2009 par le Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES N° Chambre : 4 N° Section : N° RG : 06/07654 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : - Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, avocat au barreau de VERSAILLES, -Me Christophe DEBRAY avocat au barreau de VERSAILLES - Me Patricia POULIQUEN-GOURMELON, avocat au barreau de VERSAILLES, RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE TREIZE MARS DEUX MILLE QUATORZE, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [M] [U] épouse [G] née le [Date naissance 5] 1953 à [Localité 7] (Portugal) [Adresse 4] [Localité 1] Représentant : Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 40652 Monsieur [W] [G] né le [Date naissance 6] 1956 à [Localité 7] (Portugal) [Adresse 4] [Localité 1] Représentant : Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 40652 Monsieur [C] [G] né le [Date naissance 7] 1958 à [Localité 7] (PORTUGAL) [Adresse 5] [Localité 3] Représentant : Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 40652 Monsieur [Q] SANTOS MAIA né le [Date naissance 3] 1965 à SAINT CYR L'ECOLE (78) [Adresse 6] [Localité 3] Représentant : Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 40652 APPELANTS **************** Monsieur [P] [XW] né le [Date naissance 1] 1940 à [Localité 8] [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Christophe DEBRAY, postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/000729 du 10/02/2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de VERSAILLES) INTIME **************** Monsieur [J] [V] né le [Date naissance 2] 1984 à [Localité 4] [Adresse 2] 78640 [Localité 2] Représentant : Me Patricia POULIQUEN-GOURMELON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 23 Madame [LG] [S] épouse [V] née le [Date naissance 4] 1984 à [Localité 6] [Adresse 2] 78640 [Localité 2] Représentant : Me Patricia POULIQUEN-GOURMELON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 23 ASSIGNES EN INTERVENTION FORCEE Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 30 Janvier 2014 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie Gabrielle MAGUEUR, Président, Monsieur Dominique PONSOT, conseiller, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Gabrielle MAGUEUR, Président, Madame Dominique LONNE, Conseiller, Monsieur Dominique PONSOT, Conseiller, Greffier, lors des débats : Madame Sylvie RENOULT, Par acte notarié du 2 juin 1994, les consorts [G] ont acquis un terrain à bâtir sis [Adresse 8], cadastré section [Cadastre 15]. Par acte notarié du 14 juin 1994, M. [P] [XW], déjà propriétaire du [Adresse 1], a acquis les terrains mitoyens et voisins sis [Adresse 3], cadastrés section B n°[Cadastre 1], [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 5] (2a 13ca) et [Cadastre 6]. Exposant que l'unique accès de leur terrain, situé en contrebas de 2,50 m de la voie publique, s'effectuait par une rampe d'accès desservant également la parcelle située au [Adresse 3], et qu'en août 1994, M. [XW] avait entrepris des travaux visant à supprimer le passage commun, qu'il a fait déposer leur portail qui donnait sur le passage commun en le bouchant avec un mur et a obstrué l'accès au passage commun et sur la rue en édifiant, en haut de la rampe d'accès, un porche d'entrée avec un portail donnant sur la [Adresse 7], Mme [M] [U] épouse [G], M. [C] [G], M. [W] [G] et M. [Q] [G] ont fait assigner, par acte d'huissier du 10 juillet 2006, devant le tribunal de grande instance de Versailles M. [P] [XW], au visa des articles 544, 545, 691 et suivants, 1134, 1143, 1382 et suivants du code civil afin de voir juger : - que lors de la donation-partage du 31 décembre 1826, il a été constitué à perpétuité un passage commun aux deux lots sis n°19 et 21 [Adresse 7], - que ce passage commun est la propriété indivise des consorts [G] et de M. [XW], -à titre subsidiaire, qu'il existe une servitude de passage grevant le fonds de M. [XW] au profit de leur parcelle. Ils ont donc sollicité la démolition sous astreinte de tout ouvrage limitant ou interdisant l'usage de cet accès par la rampe d'accès et la cour commune cadastrée section B n°[Cadastre 5] avec remise en état du passage selon l'assiette d'origine. Ils ont également fait valoir que M. [XW] a fait procéder à des travaux d'édification d'un mur empiétant sur le ruisseau mitoyen des deux propriétés et a modifié son garage sans respecter les limites séparatives et en conséquence créé des emprises irrégulières sur leur terrain. En 1999, les consorts [G] ont obtenu un second permis de construire prévoyant l'accès au sous-sol de la construction envisagée par le passage commun, projet déjà contenu dans un premier permis de construire dont le délai avait expiré en l'état d'un recours administratif de M. [XW]. Par jugement du 12 novembre 2009, le tribunal de grande instance de Versailles a : - rejeté la demande principale et la demande subsidiaire, - ordonné une mesure d'expertise confiée à M.[AN] [E] avec mission de décrire et procéder aux mesures des terrains respectifs des parties, déterminer les limites de chacune des parcelles, indiquer si les constructions appartenant à M.[XW] ont été édifiées en tout ou partie sur la parcelle appartenant aux consorts [G], dans l'affirmative calculer l'importance de l'empiétement en précisant la surface des constructions situées sur le terrain des demandeurs, donner son avis sur les préjudices engendrés et sur les travaux nécessaires pour faire cesser l'empiétement, apporter toutes précisions utiles à la solution du litige, - rejeté les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire, - laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Par arrêt du 10 novembre 2011, la cour de céans : -a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a désigné M.[AN] [E] avec la mission de décrire et procéder aux mesures des terrains respectifs des parties, déterminer les limites de chacune des parcelles, indiquer si les constructions appartenant à M.[XW] ont été édifiées en tout ou partie sur la parcelle appartenant aux consorts [G], dans l'affirmative calculer l'importance de l'empiétement en précisant la surface des constructions situées sur le terrain des consorts [G] , donner son avis sur les préjudices engendrés et sur les travaux nécessaires pour faire cesser l'empiétement, apporter toutes précisions utiles à la solution du litige, - l'a infirmé sur le surplus et avant dire droit au fond, - a ordonné une expertise confiée à M.[AN] [E], ayant mission : - se rendre sur les lieux, en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées ; dresser un plan détaillé des lieux, - prendre connaissance des titres des parties et de tous documents utiles et le cas échéant entendre tous sachants. - faire application des titres des parties et donner à la cour tous éléments de nature à lui permettre de déterminer les droits respectifs des parties sur les lieux objet du litige, - rechercher tous les éléments permettant de déterminer si la parcelle litigieuse, cadastrée section B n° [Cadastre 5], constitue ou non un passage commun pour accéder au fonds de M. [XW] et au fonds des consorts [G] ; préciser les conditions de ce passage commun, s'il était indispensable pour assurer la desserte du fonds propriété actuelle des consorts [G], sis [Adresse 8], et s'il a été l'unique accès à ce fonds entre 1826 et 1994, - dans la négative, donner son avis sur l'existence et l'assiette d'une servitude de passage grevant le fonds [XW] au profit du fonds [G], au regard des dispositions de l'article 694 du code civil, en indiquant si la servitude présente des signes extérieurs de son existence , - fournir tous éléments d'évaluation du préjudice invoqué par les consorts [G], - fournir tous éléments utiles à la solution du litige. - a réservé les dépens, M. [XW] a divisé ses propriétés et notamment la parcelle cadastrée B n°[Cadastre 5] et par acte du 08 octobre 2010, M. [XW] a vendu aux consorts [J] [V] et [LG] [S] un lot B qui est constitué de parcelles cadastrées B [Cadastre 10] [Cadastre 11] [Cadastre 12] [Cadastre 13] (partie violette du plan de M. [E]), provenant de la division des anciennes parcelles B [Cadastre 2] [Cadastre 5] [Cadastre 1] [Cadastre 3]. L'ancienne parcelle cadastrée section B n°[Cadastre 5], objet du litige, a été divisée par M.[XW] en parcelles actuellement cadastrées section [Cadastre 16], [Cadastre 17] et [Cadastre 13]. Parmi les parcelles vendues aux consorts [V]-[S] figure donc l'actuelle parcelle B [Cadastre 13] (pour 54 m2), issue de la division de la parcelle B [Cadastre 5]. M. [XW] est resté propriétaire de la parcelle actuellement cadastrée section [Cadastre 16] de 131 m2 (également issue de la division de l'ancienne parcelle B [Cadastre 5]), sur laquelle il a consenti une servitude de passage automobile et piétons aux consorts [V]-[S] dans l'acte du 08 octobre 2010. M. [XW] est également propriétaire de la parcelle actuellement cadastrée section [Cadastre 17] de 31 m2, également issue de la division de l'ancienne parcelle B [Cadastre 5]. Les consorts [V]-[S] ont fait l'objet d'une assignation forcée le 18 mars 2013 à la requête des consorts [G]. Appelants, Mme [M] [U] épouse [G], M. [C] [G], M. [W] [G] et M. [Q] [G], aux termes de leurs dernières conclusions signifiées le 03 janvier 2014 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de leurs moyens, demandent à la cour de : * déclarer leur appel recevables et bien fondé, * infirmer le jugement entrepris, *dire l'arrêt à intervenir opposable aux consorts [V]-[S], * dire que lors de la donation partage du 31 décembre 1826, il a été constitué à perpétuité un passage commun qui constitue les dépendances des parcelles n°19 et 21, situé [Adresse 7] et cadastré section B n°[Cadastre 5] lieu dit [Adresse 7] , *dire que cet accès commun constitue une propriété indivise entre d'une part MM [G] et M.[F], propriétaires du terrain situé [Adresse 7], cadastré section [Cadastre 15] et M et Mme [V] venant aux droits de M [XW], propriétaires de l'immeuble situé [Adresse 3], cadastré section B n° [Cadastre 2], [Cadastre 1], [Cadastre 3], [Cadastre 5], [Cadastre 6], à titre subsidiaire, *dire qu'il existe une servitude de passage grevant la parcelle cadastrée section B n°[Cadastre 5], située [Adresse 3] appartenant en propre à M et Mme [V] venant aux droits de M. [P] [XW] au profit du terrain cadastré section [Cadastre 15] situé [Adresse 7], appartenant à MM [C] [G] et [W] [G] et à M. [D] [F] , propriétaires indivis du fonds dominant; En tout état de cause, *ordonner la démolition de tout ouvrage limitant ou interdisant l'usage du passage commun ou de la servitude de passage par la rampe d'accès et par la cour commune cadastrée section B n°[Cadastre 5] sous astreinte de 100€ par jour de retard à compter du prononcé de la décision, * débouter M. [P] [XW] de toutes ses demandes, fins et conclusions * le condamner M. [P] [XW] à leur payer une somme de 47.809 euros à titre de dommages-intérêts, *dire que les consorts [V]/[S] seront tenus solidairement avec M.[XW] au paiement des sommes ainsi qu'à la remise en état du mur, *condamner solidairement M.[XW] et les consorts [V]/[S] à payer aux consorts MAIA la somme de 5. 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile. Il résulte du dossier que dans l'acte de propriété des appelants, figure M.[D] [F] né le [Date naissance 3] 1965 à [Localité 5] pour lequel il est précisé qu'il est de nationalité portugaise « titulaire d'un récépissé de demande de carte de séjour délivré par la Préfecture des Yvelines le 16 mars 1994 sous le numéro 0001215258 au nom de [Q] [G], récépissé valable jusqu'au 15 juin 1994 accompagné de la carte de résident délivré au nom de [F] [Q] par la préfecture des Yvelines le 23 septembre 1993 sous le Numéro 0001215258 expirée le 22 septembre 1993 » Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées le 08 janvier 2014, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de leurs moyens, M. [V] et Mme [S] demandent à la cour de : -dire les consorts MAIA irrecevables et mal fondés en leur appel -les débouter de toutes leurs demandes à leur égard, -condamner les consorts MAIA à leur verser la somme de 5;000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 janvier 2014 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, M.[P] [XW] demande à la cour de : -lui donner acte de ce qu'il a vendu par acte notarié du 8 octobre 2010 aux consorts [V] le bien immobilier sis [Adresse 2], - déclarer irrecevables en tout cas mal fondés en leur appel les consorts [G]. - les en débouter. - confirmer le jugement entrepris. Subsidiairement -déclarer irrecevables et mal fondés les consorts [G] en l'ensemble de leurs demandes et plus particulièrement celles tendant à l'indemnisation d'un préjudice de jouissance infondé et nouvelles en cause d'appel Y ajoutant, -condamner in solidum les consorts [G] à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. -les condamner in solidum en tous les dépens de première instance, d'expertise et d'appel dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 23 janvier 2014 . MOTIFS DE LA DECISION A titre principal, les consorts [G] revendiquent la propriété indivise du 'passage commun' sur la parcelle anciennement cadastrée section B n°[Cadastre 5]. Selon les appelants, jusqu'en 1994, date où M. [XW] l'a obstrué, ce passage a été utilisé par leurs auteurs, propriétaires de la parcelle sise au [Adresse 8], cadastrée section [Cadastre 15], car ce passage commun était l'unique accès à leur propriété  et indispensable pour leur propriété situé au numéro 21 . Ils reprochent au tribunal d'avoir dénaturé les pièces du dossier justifiant l'historique des mutations et d'avoir soulevé d'office, sans réouvrir le débats, le moyen tiré du non usage trentenaire du passage commun alors que M. [XW] avait soulevé la non utilité fondée sur la cessation de l'enclave. L'expert judiciaire, M. [E], confirme qu'il y a à l'origine un acte de donation partage du 31 décembre 1826, par lequel [B] [EY] et sa femme [DE] [I] ont fait donation à leurs deux enfants, *[K] [EY] ayant reçu le lot du [Adresse 8] * [Y] [PU] [EY] le lot du [Adresse 3] (Annexe 18 du rapport d'expertise judiciaire). Les appelants soutiennent que cet acte du 31 décembre 1826 fait référence à la cour qui appartenait aux parents [EY] et que cette cour est devenue commune aux deux frères [EY] au moment du partage entre les parcelles sises au n° 19 et 21 de [Adresse 7] (à l'exclusion du n°17) car, selon eux, elle constituait à l'époque l'accès unique aux biens qui avaient été donnés à chacun d'eux, qu'il y avait donc un passage commun issu d' une indivision forcée entre les frères [EY] .Selon les appelants, l'acte n'attribuait pas la propriété à l'un ou l'autre des frères mais fait implicitement référence à un passage commun. En page 31 de son rapport, l'expert judiciaire précise s'agissant de l' acte du 31 décembre 1826 : « dans la description des différents articles concernant les biens à [Localité 2] correspondant à l'objet de la présente expertise, la mention de passage commun n'est pas précisée comme tel mais « la [Adresse 7] et le passage des cours (article 1er) ou d'autre bout le passage de la cour (article 2). Il confirme en page 50 qu'il n'est pas évoqué dans cet acte du 31 décembre 1826 de passage commun pour le 21 mais de passage « à la [Adresse 7] ». Il résulte de l'acte du 02 juin 1994 par lequel les consorts [G] ont acquis des consorts [BK] la parcelle cadastré section [Cadastre 15] que le paragraphe 'servitude ' stipule :  « Il résulte d'un acte d'échange reçu par Me [T] , notaire à [Localité 2] du 26 juillet 1900 , régulièrement publié, contenant échange par Mme [X] et Mr et Mme [RB] du terrain dont partie objet des présentes qu'au accède au terrain objet des présentes par une porte de 3,10m de largeur donnant sur le passage commun. Observation étant faite qu'à droite de l'entrée il existe une petite partie de terrain faisant hache dans le passage commun de 3m2 environ de surface, servant autrefois d'emplacement à un escalier en pierres et dépendant de la propriété cédée .Ce terrain figuré au plan cadastral de la commune sous les sections [Cadastre 8]-[Cadastre 9] et 835. Ce passage commun figure sur un plan particulier annexé à la minute du PV d'adjudication dressé par Me [NN], notaire à [Localité 2] le 3 mai 1885 régulièrement publié ' ».(annexe 13 du rapport d'expertise judiciaire). Selon les appelants, M. [EY] n'aurait pas pu vendre le 16 janvier 1946 à M.[XW] la parcelle anciennement cadastrée section B n° [Cadastre 5] car il ne l'avait pas lui-même acquise. Mais l'acte du 14 juin 1994 stipule que M. [XW] a acquis de M. [SB] [EY] les parcelles [Cadastre 2]-[Cadastre 1]-[Cadastre 3]-[Cadastre 5] (2a 13ca)-[Cadastre 6]. Cet acte stipule  cependant : « M.[XW] reconnaît par ailleurs expressément avoir été avisé par le vendeur de l'existence d'une porte formant communication entre la cour cadastré section A n°[Cadastre 5] et la propriété de M.[BK], à l'ouest, cadastrée section [Cadastre 14]. Il déclare faire son affaire personnelle de toutes contestations ou réclamations de Monsieur [BK] ou ayants-cause concernant l'exercice du droit de passage sur la parcelle B [Cadastre 5] pour accéder à la [Adresse 7] à cette porte '. Il résulte du dossier que plusieurs actes versés aux débats et communiqués à l'expert judiciaire font mention d'un ' passage commun' : 'la propriété du [Adresse 8] ( consorts [G]) a été transmise par héritage à Mme [X] qui l'a cédée à titre d'échange aux époux [RB] par acte du 26 juillet 1900  (annexe 14 du rapport de M.[E]) . Dans cet acte, la désignation du bien échangé précise : 'un jardin situé commune de [Localité 2] ... tenant d'un côté la commune de [Localité 2] et par hache Monsieur [AC] d'autre côté M.[N] [H] et un passage commun, d'un bout ledit passage commun et la [Adresse 7] et l'autre bout le surplus de la pièce de Madame la marquise [X] (ruisseau mitoyen entre) on accède à ce jardin par une porte de trois mètres dix centimètres de largeur donnant sur le passage commun.  observation étant ici faite qu'à droite de l'entrée ci-dessus invoquée, il existe une petite partie de terrain faisant hache dans le passage commun de trois mètres carrés environ de surface servant autrefois d'emplacement à un escalier en pierres et dépendant de la propriété cédée...'. Est joint à l'acte un plan établi en juillet 1900 sur lequel figure à partir de la [Adresse 7] le passage commun , et la cote de 3,10 m correspondant au portail du n°21 ainsi que l'escalier (annexe 14 du rapport de M.[E]). 'La même mention du passage commun que dans l'acte de 1900 se retrouve dans : - un acte 27 avril 1946 [CH] : 'D'autre côté Monsieur [EY] et un passage commun D'un bout le même passage commun et la [Adresse 7]' ; -un acte du 18 décembre 1948 [Z] -[A] -un acte du 29 avril 1949 [A]-[BK] : « D'autre côté Monsieur [EY] et un passage commun D'un bout le même passage commun et la [Adresse 7] » 'la parcelle du [Adresse 3] (origine [XW]), transmise par héritage aux enfants d'[Y] [PU] [EY], est vendue par adjudication et l'acte d'adjudication sur licitation en date du 3 mai 1885 fait état , dans la désignation des biens à vendre, d'un « passage commun autre terrain servant de cour au-delà du dit passage » (Annexe 19 du rapport de M.[E]), Dans cet acte du 3 mai 1885 est annexé un plan qui fait figurer la ' cour Poterne' et le passage par la cour Poterne (passage en forme de rampe d'accès s'étendant jusqu'à la propriété du n°17 ). Dans sa note n°2 au parties, s'agissant du passage, M. [E] a constaté qu'il est repris dans les actes du 26 juillet 1900 et du 2 juin 1994 ; qu'il est défini comme un passage de 3,10 mètres de largeur donnant dans la cour commune ; que son existence a été portée à la connaissance de M. [XW] dans son acte du 14 juin 1994 ; que ce passage est aujourd'hui obstrué par l'édification d'un nouveau mur par M. [XW] aux lieu et place du passage ; que ce passage est réduit désormais à 2,77 mètres entre les points A et A1 du plan établi par l'expert judiciaire. Les intimés soutiennent que dans tous les actes concernant aussi bien le numéro 19 ou le numéro 21, il n'est fait aucune mention d'un passage pour le 21 sur la parcelle du 19 et qu'il n'y a qu'un passage commun ou qu'un seul droit de passage pour le n°17. Mais cette argumentation est démentie par les conclusions de M.[E] pour lequel il ne doit pas y avoir de confusion entre le passage qui existait pour le 17 sur le fond du 19 et le 21 qui étaient des propriétés distinctes. Il ajoute en page 48 : »Il y a lieu de ne pas confondre les accord pris entre les propriétés du 17 et du 19 pour le passage sur la propriété du 19 et à mon sens la communauté sur la cour entre le 19 et le 21 ». Dans sa note aux parties n°2, M. [E] indiquait « qu'il y avait mention dans les actes d'un passage entre le 17 et le 19-21 [Adresse 7] qui générait un conflit entre les propriétaires de l'époque. Cependant ce dernier ne concerne pas l'objet de la présente expertise ». En effet, il apparaît que par un acte notarié du 16 janvier 1946 (annexe 8) M et Mme [ZD] ont cédé indivisément à M.[O] [EY] et à son épouse ainsi qu'à [SB] [EY] (vendeur de M. [XW]) les parcelles [Cadastre 7]-[Cadastre 8]-[Cadastre 9] de l'ancien cadastre, et [Cadastre 1] et [Cadastre 2], [Cadastre 3] et [Cadastre 4] du cadastre rénové, ce qui correspond à la propriété actuelle de M.[XW] ; qu'ainsi que l' a constaté M. [E], c'est cet acte qui a abouti à la réunion dans les mêmes mains des parcelles situées au n°17 et 19 [Adresse 7] et a abouti à la suppression du droit de passage au profit de la parcelle située au n°17, sans concerner pour autant la propriété du n°21 (aujourd'hui [G]) . L'acte du 16 janvier 1946 reprend explicitement la même mention de « passage commun « que l'acte précité du 3 mai 1885  : 1°)une maison située à [Localité 2], [Adresse 7], comprenant : '.Terrain devant les bâtiments, passage commun, autre terrain servant de cour au-delà du dit passage' » M. [E] formule, en pages 50 et 51, les conclusions suivantes : 'L'acte de donation partage du 31 décembre 1826 vient marquer la scission de la propriété située au 19 [Adresse 7] du 21 [Adresse 7] entre les deux frères : M.[Y] [PU] [EY] et M.[R] [B] [EY] Si un droit de passage est clairement indiqué dans les actes en ma possession entre le 17 sur le 19 [Adresse 7] dans les actes avant la réunion dans une même main (des époux [ZD]) , il n'est pas évoqué dans cet acte du 31 décembre 1826 de passage commun pour le 21 mais de passage à la [Adresse 7] Suite à cette réunion entre le 17 et le 19 la mention de la cour commune disparaît des actes, au lieu du seul droit de passage, au motif que le passage se fait sur la même propriété (l'acte du 16 janvier 1946 joint au présent rapport précise : 'Il est ici fait observer que les droits de passage dont il a été parlé ci-dessus sont à présent sans objet par suite de la réunion des articles premier et deuxième' (Correspondant au 17 et 19 [Adresse 7]) C'était oublier la communauté existante entre le 19 et le 21, Si l'on se réfère aux plans joints aux actes, on note que si les bâtiments du 19 apparaissent comme ayant un accès direct à la [Adresse 7] et un accès arrière à la cour. Le bâtiment décrit dans l'acte du 26 juillet 1900 comprend un escalier d'accès donnant directement dans la cour cadastrée section B n° [Cadastre 5] .Cet escalier est repris sur des plans bien antérieurs à cet acte de 1900. On le retrouve ainsi sur un plan annexé à un acte du 3 mai 1885 correspondant à l'adjudication sur licitation de la famille [EY], correspondant aux origines [XW] .Il y avait donc bien une communauté d'usage de la cour (ancienne parcelle [Cadastre 5]) pour la desserte à la [Adresse 7] et non simplement un droit de passage. Par ailleurs l'acte du 26 juillet 1990 évoque un passage aujourd'hui bouché il y a peu par M.[XW] par l'édification d'un mur. L'acte du 26 juillet 1990 prévoyait une description comme suit : un jardin situé commune de [Localité 2] lieudit [Adresse 7] contenant 19 a 41 ca, clos en partie de murs dépendant à la propriété cédée. tenant d'un côté la commune de [Localité 2] et par hache Monsieur [AC] d'autre côté M.[N] [H] et un passage commun, d'un bout ledit passage commun et la [Adresse 7] et l'autre bout le surplus de la pièce de Madame la Marquise [X] (ruisseau mitoyen entre). On accède à ce jardin par une porte de trois mètres dix centimètres de largeur donnant sur le passage commun.  Dans le courant du 20ème siècle apparaît sur la propriété d'origine [G] un pavillon édifié en sous-sol ayant un accès direct sur la [Adresse 7] ; que cependant l'accès du passage commun sur la parcelle [Cadastre 5] est cette fois clairement indiqué dans les actes ; qu'en 1993, les consorts [BK] ont divisé leur propriété et ont vendu la partie non bâtie aux consorts [G] leur laissant pour seul accès à la [Adresse 7] l'accès par la cour (ancienne parcelle [Cadastre 5]) ..........'. 'Les appelants versent également aux débats un plan de bornage du 3 novembre 1993 entre M.[SB] [EY] (auteur de M.[XW]) et les consorts [BK] (ces derniers vendeurs des consorts [G]) aux termes duquel les auteurs de chacune des parties à la présente instance excluent 'tout accord sur le passage commun (appartenance, contenance, limites à dont la situation juridique reste à définir)' . L'expert judiciaire a constaté que ce plan a été signé le 03 novembre 1993 par tous les propriétaires de l'époque et que la clôture mitoyenne précisée dans ce document a été remplacé par le mur édifié par M.[XW]. Dans sa note n°2 aux parties, M. [E] précise, concernant l'accès du 19-21 [Adresse 7] entre 1826 et 1994 : - que le passage par la parcelle B [Cadastre 5] était nécessairement le seul accès ; qu'il constituait avant 1826 un tènement à unique propriétaire ; - que le lot 1 (21) de 1826 se situe à plus de 1,60 m en contrebas de la [Adresse 7] ; qu'aucun accès direct à la [Adresse 7], ni modification du terrain, ne sont précisés dans les actes ; que les véhicules de l'époque auraient nécessité des travaux conséquents pour accéder directement à ce terrain ; que des vestiges en subsisteraient nécessairement . Les intimés soutiennent sans en apporter la preuve que la parcelle n° [Cadastre 5] était numérotée sur le cadastre napoléonien [Cadastre 7] (cadastre ayant pris fin en 1830) ; que la parcelle [Cadastre 18] est la propriété afférente au terrain du n°19 tel que cela résulte de l'acte d'adjudication du 03 mai 1885 (en haut page 3 de cet acte) ; que le cadastre napoléonien indique que la flèche relis le terrain et la parcelle et ne vise pas uniquement le bâtiment du n°19 sinon le n°[Cadastre 7] aurait été inscrit uniquement sur le bâtiment ; que la flèche serait une flèche de rattachement c'est à dire que la parcelle intègre terrain et bâtiment. Les appelants concluent à juste titre que dans le cadastre napoléonien la parcelle n'était pas cadastrée ; que si le passage commun faisait partie du n°19 il n'y aurait eu qu'un seul numéro de cadastre regroupant le bâtiment, le passage commun et le terrain comme cela été fait pour le n°21 ; que c'est un nouveau numéro B [Cadastre 5] de cadastre qui a été créé, preuve qu' il s'agissait donc bien d'un passage commun indépendant des n° 19 et 21. Les intimés opposent également que les appelants ont un accès direct, que les appelants ont percé le mur sur route aux cotés de leur garage, qu'ils ont obtenu un permis de construire en date du 28 mai 1998 donnant accès à leur terrain sans utiliser le prétendu passage, que l'ancienne propriété [BK] a été divisé en deux lots en 1993 ; que le lot A a été vendu à M. [L] qui a effectué une sortie directe de 3mètres sur la [Adresse 7], que le lot B acquis par les consorts [G] qui ont aussi effectué une ouverture dans le mur donnant sur la [Adresse 7], qu'ils ont donc un accès sur la [Adresse 7] sans avoir besoin d'utiliser un accès sur la parcelle B [Cadastre 5] ; qu' ils devraient pouvoir utiliser l'accès de M. [L] sur la [Adresse 7]. Mais M. [E] conclut  en page 51 :' La propriété [G] est en moyenne plus de 2 mètres en contrebas de la [Adresse 7]. Un accès direct à la [Adresse 7] est techniquement réalisable mais nécessiterait des terrassements très importants. De plus, l'implantation de cet accès imposerait un recul de la construction dans la moitié du terrain, ou, eu égard à la forte humidité du sol et la qualité de portance, sous réserve d'analyse du sol, mais imposerait très certainement des fondations lourdes tels que micro-pieux ou pieux. De sorte que l'ensemble de ces travaux rend nécessairement, étant donné le coût de la mise en oeuvre toute réalisation financièrement inenvisageable.'. Par ailleurs, il convient de rappeler qu'en 1994 le portail des consorts [G] a été bouché par un mur en pierre par M. [XW], que ce dernier a construit un porche sur la rue avec un portail qui en interdit l'accès libre au passage commun et que le garage de M. [XW] a été habillé par lui avec un mur en pierre réduisant la largeur initiale de 3,10 mètres. Les appelants font valoir que cette situation les a contraints à percer leur mur de clôture en pierres pour pouvoir accéder à pied à leur terrain et effectuer une rampe d'accès provisoire afin de permettre aux camions grue de livrer du matériel de construction sans que cela permette cependant aux véhicules d'accéder au terrain. En second lieu, au vu de l'analyse des actes et des conclusions de l'expert judiciaire, est établie l'existence d'un passage commun sur l'ancienne parcelle cadastrée section B n°[Cadastre 5], ce passage commun provenant de la division d'un même fonds opéré par un acte de partage du 31 décembre 1826 et constituant, entre 1826 et 1994, l'unique desserte des parcelles. Un passage commun donne à chacun les mêmes droits et chacun peut en user pour accéder à son fonds personnel sans pour autant que ce droit ait la nature d'une servitude de passage. Dans ces conditions, il est dès lors sans intérêt de savoir si les consorts [G] disposent d'un autre accès sur la voie publique puisque ces derniers peuvent légitimement user du passage commun pour accéder à leur fonds cadastré section [Cadastre 15]. Toutefois, compte tenu de la division intervenue de la parcelle anciennement cadastrée section B n°[Cadastre 5] et de la vente par M. [XW] aux consorts [V]-[S] d'une parcelle issue de cette division (parcelle [Cadastre 13]), de la présence de différentes constructions et végétation, M. [E] propose le rétablissement du passage sur une partie de la parcelle anciennement cadastrée section B n°[Cadastre 5], figurant en tracé hachuré rouge pour une superficie de 70,50 m2 sur le plan qu'il a établi en annexe 3 . Il précise que les seuls travaux nécessaires à la bonne utilisation de ce passage seraient la démolition du mur édifié par M. [XW] pour obstruer le passage entre les points A-A1. Il y a lieu d'entériner cette solution qui apparaît suffisante pour assurer la desserte de la parcelle [Cadastre 15] propriété indivise des consorts [G], tout en préservant la propriété des consorts [V]-[S] sur la partie de la parcelle anciennement cadastrée section B [Cadastre 5] qu'ils ont eux-mêmes acquise, après division, le 08 octobre 2010 . En conséquence, il y a lieu de dire que les consorts [G] bénéficient d'un passage commun sur l'actuelle parcelle cadastrée section [Cadastre 16] (issue de la division de l'ancienne parcelle B [Cadastre 5]), passage dont l'assiette figure en partie hachurée rouge du plan en annexe 3 du rapport de M. [E], et ce pour accéder depuis la [Adresse 7] jusqu'à la porte , originairement d'une largeur de 3m10, donnant sur leur parcelle cadastrée section [Cadastre 15]. Le mur construit par M. [XW] et obstruant l'accès à la parcelle [Cadastre 15] devra être détruit aux frais de M. [XW] lequel devra rétablir ce passage (portail) dans toute sa largeur originaire soit 3,10 mètres. Par ailleurs, s'agissant du portail sur la [Adresse 7] en haut de la rampe d'accès, il peut être maintenu si chaque partie a la possibilité de l'ouvrir et de le fermer. Les appelants formulent une demande en dommages-intérêts aux motifs qu'ils ont été empêchés de mener à bien la construction envisagée sur la parcelle [Cadastre 15], qu'ils subissent l'immobilisation d'un important investissement initial concernant cette parcelle, qu'ils n'ont pas pu recueillir les fruits de la location de la construction envisagée. Ils sollicitent l'indemnisation de leur perte locative à hauteur de 34.950 euros entre août 1994 et janvier 2014 (150 euros pendant 233 mois). Mais il y a lieu de rejeter cette demande dans la mesure où la seule attestation de la société Art et Bâti qu'ils produisent concerne l'évaluation d'un terrain sans construction que les consorts [G] ne pouvaient louer en l'état. Le préjudice moral qu'ils invoquent n'est pas justifié. Il n'y a pas lieu de mettre à la charge de M. [XW] les frais de remise en état de l'accès provisoire à leur terrain mis en place par les appelants et qui leur a servi à livrer le matériel de construction par camions grue. Les frais d'expertise amiable de M. [AO] resteront à la charge des appelants. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant publiquement et contradictoirement, Infirme le jugement entrepris, Statuant à nouveau, Dit que M. [W] [G], Mme [M] [U] épouse de [W] [G], M. [C] [G] et M.[Q] [G] (se disant aussi [D] [F]), propriétaires indivis de la parcelle cadastrée section [Cadastre 15], sise lieudit [Adresse 8], bénéficient d'un passage commun sur l'actuelle parcelle cadastrée section [Cadastre 16] (issue de la division de l'ancienne parcelle cadastrée section B n° [Cadastre 5]) , passage dont l'assiette figure en partie hachurée rouge du plan en annexe 3 du rapport de M. [E], et ce pour accéder depuis la [Adresse 7] jusqu'au portail, originairement d'une largeur de 3m10, donnant sur leur parcelle cadastrée section [Cadastre 15] ; Condamne M. [P] [XW] à détruire le mur en pierre obstruant l'accès à la parcelle cadastrée section [Cadastre 15] appartenant aux consorts [G] et à rétablir ce passage (portail) dans toute sa largeur originaire soit 3,10 mètres, dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, sous peine d'une astreinte, passé ce délai, de 100 euros par jour de retard, Déboute les consorts [G] de toutes leurs autres demandes, Condamne M. [P] [XW] à payer aux consorts [G] ensemble la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [P] [XW] aux dépens de première instance et d'appel qui comprendront les frais d'expertise judiciaire de M. [E], Dit que les frais d'expertise de M. [AO] resteront à la charge des appelants , Alloue le bénéficie des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile aux avocats qui peuvent y prétendre. - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie-Gabrielle MAGUEUR, Président et par Madame RENOULT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le GREFFIER,Le PRESIDENT,