Cour de cassation, 17 décembre 1996. 93-42.003

Sur les deux moyens réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 novembre 1992), qu'après avoir travaillé 10 ans, de 1979 à 1989, comme serveur au X... Fernand, rémunéré au pourcentage-service, M. Y... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant notamment au paiement d'heures supplémentaires et des indemnités de congés y afférentes ; Attendu que la société X... Fernand fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à ces deux titres diverses sommes à M. Y..., alors, selon le premier moyen, que l'Accord national du 2 mars 1988 sur la durée du travail dans l'industrie hôtelière, applicable en l'espèce, a institué dans cette branche d'activité des horaires d'équivalence en considérant que le temps de présence ne correspondait pas à un temps de travail effectif ; que c'est ainsi que, pour les serveurs, une durée de travail de 45 heures correspond aux 39 heures du droit commun ; que l'article 3 dudit accord, déterminant les modalités de paiement des heures supplémentaires, dispose en son dernier alinéa que les modalités d'application des alinéas 2, 3, 4 et 5 feront l'objet de dispositions particulières, en ce qui concerne le personnel rémunéré au pourcentage, ce qui prouve que ce type de rétribution ne peut s'accommoder des règles du droit commun ; que, comme l'a relevé l'expert, l'établissement d'un taux majoré suppose l'existence d'un taux horaire de base, c'est-à-dire d'une rémunération fixe ; que tel n'est pas le cas d'un salarié dont la rétribution au pourcentage service est, par définition, variable ; que, si les dispositions de l'article L. 212-5 du Code du travail sont d'ordre public, encore faut-il qu'elles puissent matériellement s'appliquer ; que, pour cette raison, l'accord précité avait prévu que la rémunération des heures supplémentaires du personnel rémunéré au pourcentage ferait l'objet de dispositions particulières ; que, du fait des difficultés de mise en oeuvre d'un tel système, le paiement des heures supplémentaires n'a pu faire l'objet ni d'un règlement, ni d'un accord ; qu'en décidant néanmoins que les heures supplémentaires effectuées par M. Y... devaient être rémunérées au taux majoré fixé par l'article L. 212-5 du Code du travail, sans qu'aucun taux de base ne puisse être établi, et sans qu'aucun texte ne prévoit cette majoration, l'arrêt se trouve entaché d'un manque de base légale au regard de l'article L. 212-5 de ce Code ; et alors, selon le second moyen, que l'un des motifs de l'arrêt est ainsi libellé : " Il s'ensuit que seule doit être retenue, bien qu'estimée comme devoir se heurter à une difficulté sérieuse, compte tenu des dispositions des articles L. 147-1 et L. 147-2 du Code du travail, la situation du salarié fondée sur une assiette de calcul des heures supplémentaires résultant du salaire variable réel de l'intéressé " ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas nié la difficulté sérieuse, mais n'en a pas moins appliqué l'hypothèse de calcul, sans s'en expliquer, a entaché sa décision d'une évidente contradiction de motif ; Mais attendu que, les modalités particulières du paiement des heures supplémentaires effectuées par les salariés payés au pourcentage, prévues par l'article 3 de l'Accord national professionnel du 2 mars 1988, n'ayant jamais été définies, la cour d'appel a exactement énoncé, sans se contredire, qu'en l'absence de toute convention de forfait, les dispositions d'ordre public de l'article L. 212-5 du Code du travail, applicables à tous les salariés, quel que soit le mode de leur rémunération, devaient être respectées ; que les moyens ne peuvent être accueillis ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi.