Cour de cassation, 09 janvier 2019. 17-17.907

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 janvier 2019 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10035 F Pourvoi n° R 17-17.907 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Fidal, société d'exercice libéral par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 15 mars 2017 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme Corine B..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 28 novembre 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Fidal, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme B... ; Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Fidal aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Fidal à payer à Mme B... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Fidal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Fidal à payer à Mme B..., avec intérêts au taux légal à compter du 30 janvier 2012, les sommes de 297.874,78 euros brut au titre des heures supplémentaires et 29.787,47 euros brut au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU'il résulte de l'arrêt de la Cour de cassation du 13 janvier 2016 que la disposition de l'arrêt de la cour d'appel de Metz ayant prononcé la nullité de la convention de forfait-jours, prévue par l'avenant au contrat de travail du 5 septembre 2001, n'est pas affectée par la cassation et est par conséquent définitive ; que dès lors que le dispositif de forfait annuel en jours est privé d'effet, Mme B... est en droit de demander le paiement des heures effectivement accomplies au-delà de la durée légale qui ne lui auraient pas été payées ; que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la salariée prétend avoir accompli : - d'avril à décembre 2008, 494 heures supplémentaires dont 236 heures donnant lieu à majoration de 25 % et 258 heures donnant lieu à majoration de 50 %, le tout représentant un montant de 58 570,16 € ; - en 2009, 590 heures supplémentaires dont 301 heures donnant lieu à majoration de 25 % et 289 heures donnant lieu à majoration de 50 %, le tout représentant un montant de 69 541,33€ ; - en 2010, 812 heures supplémentaires dont 337 heures donnant lieu à majoration de 25 % et 475 heures donnant lieu à majoration de 50 %, le tout représentant un montant de 98 010,55€ ; - de janvier à août 2011, 537 heures supplémentaires dont 182 heures donnant lieu à majoration de 25 % et 355 heures donnant lieu à majoration de 50 %, le tout représentant un montant de 71 752,74 € ; que pour étayer sa demande, Mme B... produit ses agendas pour la période d'avril 2008 à août 2011 sur lesquels figurent de façon manuscrite diverses annotations relatives à ses activités, notamment ses rendez-vous, ainsi que la durée journalière de travail ; qu'elle communique aussi un document de synthèse faisant apparaître le cumul hebdomadaire de ses heures de travail (pièce n° 45) ; qu'elle a en outre établi à partir de ce document de synthèse un décompte des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies au cours de chaque semaine, en appliquant une majoration de 25 % pour les huit premières heures et une majoration de 50 % pour les heures accomplies au-delà de huit heures supplémentaires par semaine, conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige (pièce n° 46) ; qu'afin de corroborer le contenu de ses agendas, Mme B... invoque de nombreux courriels adressés à sa hiérarchie à des horaires tardifs, y compris pendant la nuit (pièces n° 54) ; qu'il ressort par exemple d'un courriel envoyé le 16 juin 2010 à 23h03 qu'elle indiquait qu'elle venait de sortir "d'un rendez-vous interminable" et qu'elle devait être à son bureau le lendemain vers 7 h ; que la salariée invoque aussi le contenu d'une attestation établie le 9 janvier 2013 par M. Hervé Z..., avocat salarié au sein du cabinet Fidal à Metz d'octobre 2008 à mars 2011, qui affirme avoir constaté au cours de cette période que, lorsque Mme B... n'était pas en déplacement, elle se trouvait déjà à son bureau lorsqu'il arrivait le matin et s'y trouvait encore lorsqu'il en partait le soir ; que M. Z... indique également qu'il était évident pour tous, surtout à partir d'avril-mai 2010, que la charge de travail de Mme B... était particulièrement lourde et stressante ; que pour s'opposer à la demande de Mme B..., la société Fidal souligne tout d'abord qu'en application de la loi du 31 décembre 1971, l'avocat, même salarié, reste indépendant et dispose d'une autonomie le laissant nécessairement libre de l'organisation de son temps de travail, d'autant qu'en l'espèce l'intéressée était classée dans le plus haut grade de la classification en sa qualité de directeur associé ; qu'elle fait valoir que Mme B... gérait son emploi du temps librement et qu'il ne lui a jamais été demandé d'accomplir des heures supplémentaires ; que la société Fidal précise que le suivi du temps de travail était assuré par un logiciel de suivi des temps d'activité (classeur Excel, logiciel Tempo) que chaque avocat salarié devait mettre à jour en permanence et à partir duquel la direction régionale devait établir un récapitulatif annuel ; qu'elle affirme que ce logiciel permet d'assurer le contrôle du respect des temps de travail journalier et hebdomadaire avec un système d'alerte en cas de dépassement de la durée du travail ; qu'elle souligne que si Mme B... a initialement tenu et signé ses suivis de jour de travail, elle s'est volontairement affranchie de cette obligation à partir de l'année 2008, en dépit des demandes expresses qui lui ont été adressées, de sorte que la salariée est, selon elle, mal fondée à solliciter le paiement d'heures supplémentaires ; que s'agissant des pièces sur lesquelles Mme B... entend fonder ses prétentions, la société Fidal fait valoir que les agendas ne mettent en évidence aucune corrélation entre les rendez-vous et le nombre forfaitaire d'heures de travail que la salariée attribue à la journée concernée ; qu'elle considère que Mme B... ne peut se fonder exclusivement sur son agenda à l'égard duquel aucun contrôle n'est possible, qui n'est pas corroboré par des attestations d'autres salariés, et alors que l'intéressée a contourné le dispositif de suivi du temps de travail ; qu'elle ajoute que si Mme B... pouvait avoir un rendez-vous tôt le matin ou tard le soir, cela ne prouve cependant pas qu'elle consacrait toute sa journée au travail ; qu'elle estime de la même façon que le fait d'adresser un courriel la nuit, sans doute depuis son domicile, ne prouve pas qu'il y aurait eu un travail continu depuis le matin jusqu'à une heure tardive ; qu'elle estime que Mme B... confond volontairement l'amplitude de travail et la durée du travail ; que la société Fidal soutient également que le logiciel Nova, destiné à établir la facturation du temps de travail consacré aux clients, faisait apparaître un nombre total de 1.130 heures de travail pour une année, ce qui correspond à 2/3 de temps sur une base de 35 heures hebdomadaires, sans que Mme B... rapporte la preuve selon laquelle ses tâches administratives non facturées aux clients permettaient d'atteindre le volume total du temps de travail qu'elle revendique ; que toutefois, Mme B... soutient qu'elle n'a jamais complété le logiciel Nova et n'a jamais déclaré 1 130 heures facturables par an ; que la société Fidal ne produit aux débats aucun document prouvant que Mme B... renseignait elle-même le logiciel Nova et la seule pièce communiquée aux débats apparaissant être une extraction de ce logiciel fait seulement état de travaux accomplis par Mme B... au cours de la période de février et mars 2010 (pièce n° 70 du dossier de l'employeur) ; qu'en outre, la charge de la preuve du temps consacré par Mme B... aux tâches administratives n'incombe pas spécialement à la salariée ; que Mme B... souligne en outre, sans être contredite sur ce point, que son temps de travail comportait de nombreuses tâches qui ne pouvaient pas être facturées aux clients (recherche, documentation, déplacement, attente aux audiences, direction du département) mais qui s'analysaient cependant comme du temps de travail effectif ; que les agendas sur lesquels se fonde Mme B... comportent, pour la plupart des périodes, des indications suffisamment précises concernant à la fois les rendez-vous et l'identité des clients ainsi que le nom des dossiers sur lesquels elle travaillait ; que la critique relative à la confusion qui serait opérée entre l'amplitude de travail et la durée du travail effectif n'est pas pertinente puisque le nombre des heures de travail comptabilisées par Mme B... pour chaque journée est souvent inférieur d'une ou deux heures à l'amplitude journalière ; qu'à titre d'exemple, il résulte de l'agenda que la journée du mercredi 22 septembre 2010 a commencé à 7 h et s'est terminée à 19 h, soit une amplitude de 12 h, mais que Mme B... a comptabilisé seulement 10 heures de travail pour cette journée ; que s'agissant de la journée du 10 juin 2010 déjà évoquée précédemment, et au cours de laquelle Mme B... affirme avoir terminé son dernier rendez-vous vers 23h, la salariée a mentionné sur son agenda avoir commencé sa journée à 7h30, ce qui correspondrait à une amplitude journalière de 15h30 ; qu'elle a mentionné sur son agenda une durée du travail de 13h pour cette journée, ce qui tend à établir qu'elle a bien pris en considération les périodes de pause ; qu'il en résulte que Mme B... apporte ainsi des éléments qui sont de nature à étayer sa demande et qui sont suffisamment sérieux et précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; qu'il ressort en outre d'un certain nombre de courriers ou de courriels envoyés par Mme B... à sa hiérarchie qu'elle se plaignait de l'importance excessive de sa charge de travail ; qu'elle a ainsi exposé le 8 décembre 2010 que la reprise de la clientèle du cabinet AC Lor en avril 2010 lui a occasionné une charge de travail importante ("Pour cela j'ai travaillé quasiment tous les jours, week-end compris, je n'ai pas vu mes enfants, je n'ai pris aucune RTT, aucun congés autres que ceux qui étaient prévus avant la reprise Gobin") ; que le 11 mars 2011, elle se plaignait de faire des semaines de travail de 60 à 70 heures en moyenne ; que la circonstance selon laquelle Mme B... a omis de renseigner le logiciel Tempo à compter de l'année 2008 ne permet pas d'exonérer l'employeur de son obligation de justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, dès lors que celle-ci communique des éléments qui étayent suffisamment sa demande ; qu'en outre, les simples rappels qui étaient adressés par courriels à Mme B... (et aussi à d'autres salariés relevant de la direction régionale) ne permettent pas de caractériser une volonté de contourner le dispositif de contrôle du temps de travail mis en place par l'employeur, alors que la salariée affirme avoir cessé de le renseigner au motif qu'elle ne parvenait plus à prendre l'ensemble de ses congés payés et de ses RTT, de même que la plupart de ses repos hebdomadaires ; que surtout, il apparaît que les relevés mensuels des jours d'activité ne portaient que sur le décompte des jours travaillés et s'inscrivaient donc dans le dispositif de forfait-jours, sans toutefois comporter de précision sur le volume horaire de chacun des jours travaillés ni d'indication sur les heures de prise et de fin de service ; que dès lors que la convention de forfaitjours est nulle, la production des relevés mensuels des jours d'activité pour les années 2008 à 2011, si ceux-ci avaient été renseignés par Mme B..., n'aurait donc pas présenté un réel intérêt pour la solution du litige ; que selon une attestation du 5 novembre 2012 de Mme Céline A..., responsable administrative à la direction régionale, il existait également un logiciel "Gestemps" destiné à gérer le temps de travail, qui ne permettait pas à un avocat de rentrer plus de 13 heures de travail par jour, afin de respecter le repos journalier et le repos hebdomadaire (pièce n° 81 du dossier de l'employeur) ; que toutefois, aucun document extrait de ce logiciel "Gestemps" n'est versé aux débats et il n'est ni établi ni même allégué que Mme B... se soit abstenue de le renseigner alors que cela lui aurait été expressément demandé ; qu'aucune conséquence concrète ne peut donc être tirée des affirmations contenues dans l'attestation de Mme A... ; que la société Fidal, qui ne peut se borner à critiquer l'insuffisance des preuves avancées par Mme B..., ne communique en définitive aucun élément pertinent relatif au temps de travail accompli par la salariée ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande au titre des heures supplémentaires et de condamner la société Fidal à payer à Mme B... , conformément au décompte présenté à l'égard duquel aucune observation n'est formulée, même à titre subsidiaire, la somme totale de 297 874,78 € brut ainsi que la somme de 29 787,47€ brut au titre des congés payés afférents : 1/ ALORS QUE le salarié qui, par son fait, a empêché l'employeur de se ménager la preuve de la durée effective du travail, ne peut obtenir le paiement d'heures supplémentaires, à moins de rapporter la preuve de leur exécution ; qu'en condamnant l'employeur à payer un rappel d'heures supplémentaires, après avoir constaté que la salariée n'avait pas rempli, en dépit des rappels à l'ordre de sa hiérarchie, les logiciels mis en place par l'employeur pour contrôler la durée effective du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; 2/ ALORS, au surplus, QU'en se fondant, pour condamner l'employeur au paiement d'heures supplémentaires, sur l'absence de volonté de la salariée de contourner le dispositif de contrôle du temps de travail mis en place par l'employeur, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé, derechef, l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; 3/ ALORS, en outre, QUE le salarié qui, par son fait, a empêché l'employeur de se ménager la preuve de la durée effective du travail, ne peut obtenir le paiement d'heures supplémentaires, à moins de rapporter la preuve de leur exécution ; que la société Fidal invoquait les résultats combinés des logiciels de gestion du temps et de facturation pour dire qu'en ne remplissant pas les données la concernant, Mme B... l'avait placée dans l'impossibilité de justifier des horaires effectivement réalisés ; qu'en retenant que les données du logiciel Tempo n'auraient pas présenté un réel intérêt pour la solution du litige, et en les appréciant ainsi isolément, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 du code du travail, 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et au regard du principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; 4/ ALORS, de surcroît, QUE dans ses conclusions d'appel, Mme B... indiquait ne pas avoir complété le logiciel de facturation mis en place au sein de la société, ce que confirmait la société Fidal, qui se prévalait expressément de la défaillance de Mme B... ; qu'en retenant néanmoins que la société Fidal n'établissait ni n'alléguait que Mme B... se serait abstenue de renseigner le logiciel de facturation, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Fidal à payer à Mme B..., avec intérêts au taux légal à compter du 30 janvier 2012, la somme de 146.708,80 euros à titre d'indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 18 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés, ce qui est le cas en l'espèce ; que Mme B... fait valoir qu'elle a travaillé au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures, à raison de 274 heures en 2008, de 370 heures en 2009, de 592 heures en 2010 et de 317 heures en 2011 ; que la société Fidal s'oppose à cette demande en faisant valoir que Mme B... ne justifie pas de l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que la réalité des heures supplémentaires accomplies par la salariée est toutefois reconnue par la présente décision ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos avant la rupture de son contrat de travail, a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comprend à la fois une indemnité équivalente à 100 % du montant brut des heures dont il a été privé et une indemnité équivalente aux congés payés afférents ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit aux demandes présentées par Mme B... au titre de la contrepartie obligatoire en repos, conformément au décompte présenté sur lequel aucune observation n'est formulée, même à titre subsidiaire, et qui s'élèvent à la somme principale de 133 371,64 € pour l'indemnité équivalente aux heures dont elle a été privée et à la somme de 13 337,16 € pour l'indemnité équivalente aux congés payés, soit une indemnité totale de 146 708,80 € ; que cette condamnation étant cependant de nature indemnitaire et non de nature salariale, elle doit être prononcée en net et non en brut, contrairement à ce que sollicite à tort la salariée ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, qui remettra en cause les dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur au paiement d'heures supplémentaires prétendument dues à la salariée, emportera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné l'employeur au titre de la contrepartie obligatoire en repos, en application de l'article 624 du code de procédure civile.