Cour de cassation, 16 novembre 2016. 15-24.860

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 novembre 2016 Rejet non spécialement motivé Mme GUYOT, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 11002 F Pourvoi n° H 15-24.860 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Mathycha Super U, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2015 par la cour d'appel de Caen (1re chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [G] [P], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2016, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Alt, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, M. Richard de la Tour, avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Mathycha Super U, de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. [P] ; Sur le rapport de M. Alt, conseiller référendaire, l'avis de M. Richard de la Tour, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Mathycha Super U aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société Mathycha Super U et condamne celle-ci à payer à M. [P] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Mathycha Super U. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Matycha à verser à M. [P] diverses sommes à titre de rappel de salaires et congés payés afférents sur la période du 8 janvier au 20 juillet 2007, d'indemnité de préavis et congés payés afférents, de dommages et intérêts pour rupture abusive, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'à remettre à M. [P] dans le délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt et sous astreinte de 25 euros par document et par jour de retard passé ce délai, ce pendant 4 mois, des bulletins de salaire et un certificat de travail conformes. AUX MOTIFS QUE « En substance M. [P] soutient avoir travaillé de façon permanente à temps plein au magasin Super U sous les ordres des dirigeants d'alors, M et Mme [H], tandis que la société Mathycha soutient qu'il n'est intervenu qu'à titre de bénévole pour rendre spontanément et ponctuellement des services en échange de ceux que M. [H] avait rendus en embauchant sa fille depuis longtemps au chômage, la revendication d'un contrat de travail étant une réaction opportuniste à l'engagement de la procédure de licenciement contre celle-ci. Il est constant que la société Mathycha a pour activité l'exploitation d'un magasin Super U à [Localité 2] employant une trentaine de salariés, que M. [P] était âgé de plus de 65 ans en 2007 et qu'aucun contrat de travail écrit n'a été signé ni quelque bulletin de salaire ou déclaration d'embauche établis. II est encore constant que M. [P] entretenait avec M. et Mme [H] des liens d'amitié, que la fille de M. [P] a été embauchée par la société Mathycha à compter du 24 janvier 2007, a été mise à pied le 20 juillet 2007 et convoquée à un entretien préalable qui s'est déroulé le 14 août, un licenciement pour faute grave ayant été notifié le 6 septembre 2007, et que l'épouse de Mme [P] a accompli des tâches au sein du magasin sans introduire quant à elle de procédure. Par lettre du 14 août 2007, se référant à la promesse de contrat à durée indéterminée qui lui aurait été faite le 8 janvier 2007, à l'absence de respect de cet engagement et à l'absence de paiement de salaire, M. [P] a indiqué à la société Mathycha : "j'ai décidé de quitter votre société le 20 juillet 2007. Aujourd'hui je me permets de vous réclamer le versement des salaires qui me sont dus". En l'absence de tout contrat de travail apparent, il appartient à M. [P] de faire la preuve de l'existence d'un tel contrat. Il se prévaut d'un certain nombre de témoignages et en premier lieu de clients. Ainsi, Mme [E] atteste le 12 octobre 2007 avoir vu M. [P] "travailler" à super U lorsqu'elle faisait ses courses "et cela tous les vendredis depuis janvier 2007", Mme [V] atteste avoir constaté, lors de ses achats, la présence de M. [P] qui travaillait, Mme [U], Mme [K] et M. [R] s'expriment dans des termes similaires, Mme [Z] indique que chaque fois qu'elle a fait ses courses depuis janvier 2007, quels que soient l'heure ou le jour, elle a vu M. [P] travailler, précisant qu'i "était souvent appelé à l'accueil pour des dépannages", Mme [T] atteste avoir vu, à plusieurs reprises et durant plusieurs mois, lors de ses achats, M. [P] effectuer divers travaux d'entretien au sein du supermarché, précisant que sa constatation a été faite à diverses heures, M. [S] affirme qu'il pensait que M. [P] faisait partie du personnel "en le voyant occupé". Certes, la plupart de ces témoignages demeurent imprécis sur la fréquence des constatations de ces clients et sur la nature des tâches exercées. Quant à l'attestation de [F] [P] qui n'est autre que la propre fille de M. [P] licenciée pour faute grave, elle ne saurait être retenue comme un élément probant pas plus que l'attestation de Mme [C] déclarant avoir participé à un dîner au cours duquel M. [H] aurait annoncé qu'il ferait signer un contrat à 25 heures, dès lors que cette personne indique être la fille de M. [P]. Cependant deux témoignages émanant de salariés sont par ailleurs produits, Mme [D] attestant que "les consignes étaient de l'appeler en cas de problèmes, celui-ci étant toujours à son poste" et Mme [W] que "M. [P] homme de maintenance au magasin était toujours présent à chaque fois que je prenais mon poste". Surtout, au cours de l'enquête réalisée par le commissariat de police de [Localité 1] sur commission rogatoire dans le cadre d'une plainte pour faux, plusieurs salariés ont été entendus Mme [I], embauchée le 19 avril 2007 comme employée pour 24 heures par semaine, a déclaré que quand elle était à la station-service M. [P] faisait le relevé de lavage et que, pour elle, il travaillait comme elle dès lors qu'elle le voyait quand elle était là, Mme [O], employée de novembre 2003 à novembre 2008, a déclaré que "[G] faisait la maintenance, il réparait tout, les pavés par terre, les rayons, les lumières, les décos de Pâques, tout ce qui se bricolait, il était l'homme de la maintenance, On travaille 6 jours sur 7, tous ou presque et [G] comme nous, Pour moi [G] était employé, c'était évident". Mme [Y], employée comme hôtesse d'accueil à compter de janvier 2007 à mi-temps, a déclaré "[G] était l'homme à tout faire, dans le bon sens du terme, de la maintenance, bricolage, [G] travaillait beaucoup, plus que certains même, il faisait pas mal d'heures, Pour la maintenance, il était là du matin au soir, avec sa coupure de midi, mais il était là constamment.", Mme [X], employée de 2002 à 2008 comme agent d'entretien, a déclaré "[G] s'occupait de la maintenance, moi à l'entretien, en cas de soucis, on appelait [G] pour réparer, [G] dans le magasin bricolait pas mal de choses, les petits trucs divers. Moi j'étais à super U le matin, et lui aussi il y était, après je ne sais pas.", Mme [J], embauchée de janvier 2007 à mars 2008, a déclaré "[G] a travaillé au magasin à l'arrivée de M [H], il a fait énormément de travaux dans le magasin, et après il a beaucoup travaillé dans le magasin, presque 7 jours sur 7, il était là le matin, l'après-midi, il travaillait vraiment là-bas. En cas de problème je passais par M [H] et lui il mandatait [G]," Mme [M], employée commerciale depuis 1999, a déclaré: "[G] était là à heure fixe, il faisait même des bonnes journées, Il travaillait plus que sa femme, il recevait des consignes de M [H]. Par exemple, rangement du matériel, il avait même un atelier dans un coin du magasin. Pour moi, ce monsieur travaillait beaucoup, faisait de bonnes journées, était toujours là pour aider, Il me semble même avoir entendu de M [H], que si on avait besoin de matériel de demander à [G]". Sans avoir égard à la conclusion personnelle que les services de police ont estimé devoir donner de leur enquête (en indiquant en synthèse "il appert que M [P] a bien travaillé à temps plein") ou au fait que les dirigeants n'ont pas été entendus lors de l'enquête, et en se reportant uniquement au contenu des déclarations, rien n'établit qu'elles auraient été orientées ou tronquées, comme soutenu par la société Mathycha. Quant à la circonstance que certains des salariés entendus n'étaient embauchés qu'à temps partiel, elle n'est pas de nature à priver de pertinence leur témoignage à tout le moins pour toute la période couvrant leur temps partiel, étant relevé que, en toute hypothèse, figurent parmi les salariés entendus des salariés à temps complet, tous les témoignages convergeant en termes circonstanciés et précis. S'agissant de la conclusion du lieutenant de police suivant laquelle "nombre des personnes entendues dénonçait un climat non serein et un quotidien de pressions exercées par M [H]", elle repose principalement sur la déclaration de Mme [Y] "les conditions de travail sont de mauvaises à très mauvaises, ... au départ des [P], M [H] est venu trouver plusieurs membres du personnel dont je faisais partie et nous a donné un modèle d'attestation contre [F] [F] [P] à recopier à signer de notre main. Je n'avais pas le choix, sans rien dire [H] avait clairement laissé exprimer que sans attestation derrière cela allait très très dur pour nous, en gros, harcèlement". La société Mathycha entend de son côté faire état d'un certain nombre de témoignages. Ainsi, M. [L], se présentant comme "resp B. VP." atteste: "M [H], M [A] et moi-même sommes tout à fait capables d'effectuer quelques menus travaux dans le point de vente, comme changer des néons, remettre une vis, et pour les gros travaux nous avons des contrats de maintenance avec des entreprises spécialisées" et M. [A], directeur, atteste: "M [H], M [L] et moi-même sommes habilités à effectuer les petites tâches en magasin comme le remplacement de néons et ampoules. Pour les travaux les plus importants le magasin fait appel à des intervenants extérieurs", témoignages qui ne contredisent pas véritablement les précédents dans la mesure où les tâches décrites par les autres salariés comme exécutées par M. [P] sont autres qu'un simple changement d'ampoules sans relever pour autant des gros travaux. Quant aux dix attestations de salariés qui affirment que M. [P] n'était pas présent tous les jours mais présent seulement quelques heures par semaine pour quelques menus travaux, qu'il s'agissait d'une intervention bénévole et que M. [P] était connu comme un ami de M. [H], lui-même leur ayant dit être un ami de ce dernier et venir bénévolement, elles ne décrivent cependant pas autrement la fréquence de la présence et les travaux effectués, ne font pas état d'éléments circonstanciés relatifs au prétendu bénévolat et font davantage état d'une opinion que de faits circonstanciés directement constatés, de sorte que cette insuffisance de précision ne contredit pas l'ensemble des témoignages concordants et précis recueillis par les services de police. Enfin, la simple concomitance de dates, certes avérée, entre la procédure de licenciement de sa fille et la rupture initiée par M. [P] ne démontre pas, en l'absence d'autres éléments et alors qu'une toute autre explication est donnée par ce dernier (selon lui, M. [H] l'avait menacé de licencier sa fille s'il réclamait un salaire et lui avait indiqué qu'il devrait déjà être content que sa fille ait été embauchée), le caractère bénévole de la prestation dont la réalité n'est pas contestable, l'absence de réclamation d'un salaire pendant plusieurs mois et la situation de retraité n'étant pas davantage un élément en ce sens dès lors qu'il ne peut être tiré d'un éventuel manquement la preuve de l'inexistence d'une obligation . Il sera en conséquence jugé qu'il résulte suffisamment des éléments sus exposés que M. [P] accomplissait pour le compte et sous les directives de la société Mathycha une prestation de travail qui, compte tenu de la disponibilité à hauteur d'un temps plein dans les horaires d'ouverture du magasin et du caractère commercial de l'entreprise, ne pouvait être bénévole. Il sera en conséquence fait droit à la demande de rappel de salaire et il ne peut qu'être jugé que le non-paiement du salaire constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations lui rendant la rupture imputable, ce qui ouvre droit au paiement d'une indemnité de préavis et de dommages et intérêts qui seront évalués à 2 000 euros. M. [P] ne pouvant prétendre à une allocation Pôle emploi compte tenu de son âge, la délivrance d'une attestation Pôle emploi n'a pas à être ordonnée, Quant à l'indemnité pour travail dissimulé, elle est due, les circonstances telles qu'elles ont été rappelées établissant le recours intentionnel à un emploi dissimulé » ALORS QU'il n'y a point de contrat de travail sans lien de subordination ; que le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution, et d'en sanctionner les manquements ; qu'il était constant en l'espèce que M. [P] était un ami de M. [H] qui dirigeait le magasin Super U exploité par la société Matycha, que M. [P] était retraité, qu'il avait effectué entre le 8 janvier et le 20 juillet 2007 divers travaux d'entretien dans les locaux du magasin sans avoir fait l'objet d'aucune déclaration d'embauche ni perçu la moindre rémunération en échange de ces services ; que pour dire que M. [P] avait été lié par un contrat de travail à la société Matycha, la Cour d'appel s'est bornée à constater qu'il résultait des attestations versées aux débats par M. [P] que ce dernier avait accompli une prestation de travail consistant en des travaux d'entretien dans le cadre d'un temps plein pour le compte d'une entreprise à caractère commercial ; qu'en statuant par ces motifs inopérants pour exclure toute entraide bénévole et qualifier la relation les unissant de contrat de travail, sans toutefois préciser les contraintes qui s'imposaient à l'intéressé ni constater l'existence de directives s'adressant à lui, d'un contrôle de leur exécution et d'un pouvoir de sanction à son égard, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un lien de subordination juridique entre les parties, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mathycha à payer à M. [P] la somme de 7 525,68 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « En substance M. [P] soutient avoir travaillé de façon permanente à temps plein au magasin Super U sous les ordres des dirigeants d'alors, M et Mme [H], tandis que la société Mathycha soutient qu'il n'est intervenu qu'à titre de bénévole pour rendre spontanément et ponctuellement des services en échange de ceux que M. [H] avait rendus en embauchant sa fille depuis longtemps au chômage, la revendication d'un contrat de travail étant une réaction opportuniste à l'engagement de la procédure de licenciement contre celle-ci. Il est constant que la société Mathycha a pour activité l'exploitation d'un magasin Super U à [Localité 2] employant une trentaine de salariés, que M. [P] était âgé de plus de 65 ans en 2007 et qu'aucun contrat de travail écrit n'a été signé ni quelque bulletin de salaire ou déclaration d'embauche établis. II est encore constant que M. [P] entretenait avec M. et Mme [H] des liens d'amitié, que la fille de M. [P] a été embauchée par la société Mathycha à compter du 24 janvier 2007, a été mise à pied le 20 juillet 2007 et convoquée à un entretien préalable qui s'est déroulé le 14 août, un licenciement pour faute grave ayant été notifié le 6 septembre 2007, et que l'épouse de Mme [P] a accompli des tâches au sein du magasin sans introduire quant à elle de procédure. Par lettre du 14 août 2007, se référant à la promesse de contrat à durée indéterminée qui lui aurait été faite le 8 janvier 2007, à l'absence de respect de cet engagement et à l'absence de paiement de salaire, M. [P] a indiqué à la société Mathycha : "j'ai décidé de quitter votre société le 20 juillet 2007. Aujourd'hui je me permets de vous réclamer le versement des salaires qui me sont dus". En l'absence de tout contrat de travail apparent, il appartient à M. [P] de faire la preuve de l'existence d'un tel contrat. Il se prévaut d'un certain nombre de témoignages et en premier lieu de clients. Ainsi, Mme [E] atteste le 12 octobre 2007 avoir vu M. [P] "travailler" à super U lorsqu'elle faisait ses courses "et cela tous les vendredis depuis janvier 2007", Mme [V] atteste avoir constaté, lors de ses achats, la présence de M. [P] qui travaillait, Mme [U], Mme [K] et M. [R] s'expriment dans des termes similaires, Mme [Z] indique que chaque fois qu'elle a fait ses courses depuis janvier 2007, quels que soient l'heure ou le jour, elle a vu M. [P] travailler, précisant qu'i "était souvent appelé à l'accueil pour des dépannages", Mme [T] atteste avoir vu, à plusieurs reprises et durant plusieurs mois, lors de ses achats, M. [P] effectuer divers travaux d'entretien au sein du supermarché, précisant que sa constatation a été faite à diverses heures, M. [S] affirme qu'il pensait que M. [P] faisait partie du personnel "en le voyant occupé". Certes, la plupart de ces témoignages demeurent imprécis sur la fréquence des constatations de ces clients et sur la nature des tâches exercées. Quant à l'attestation de [F] [P] qui n'est autre que la propre fille de M. [P] licenciée pour faute grave, elle ne saurait être retenue comme un élément probant pas plus que l'attestation de Mme [C] déclarant avoir participé à un dîner au cours duquel M. [H] aurait annoncé qu'il ferait signer un contrat à 25 heures, dès lors que cette personne indique être la fille de M. [P]. Cependant deux témoignages émanant de salariés sont par ailleurs produits, Mme [D] attestant que "les consignes étaient de l'appeler en cas de problèmes, celui-ci étant toujours à son poste" et Mme [W] que "M. [P] homme de maintenance au magasin était toujours présent à chaque fois que je prenais mon poste". Surtout, au cours de l'enquête réalisée par le commissariat de police de [Localité 1] sur commission rogatoire dans le cadre d'une plainte pour faux, plusieurs salariés ont été entendus Mme [I], embauchée le 19 avril 2007 comme employée pour 24 heures par semaine, a déclaré que quand elle était à la station-service M. [P] faisait le relevé de lavage et que, pour elle, il travaillait comme elle dès lors qu'elle le voyait quand elle était là, Mme [O], employée de novembre 2003 à novembre 2008, a déclaré que "[G] faisait la maintenance, il réparait tout, les pavés par terre, les rayons, les lumières, les décos de Pâques, tout ce qui se bricolait, il était l'homme de la maintenance, On travaille 6 jours sur 7, tous ou presque et [G] comme nous, Pour moi [G] était employé, c'était évident". Mme [Y], employée comme hôtesse d'accueil à compter de janvier 2007 à mi-temps, a déclaré "[G] était l'homme à tout faire, dans le bon sens du terme, de la maintenance, bricolage, [G] travaillait beaucoup, plus que certains même, il faisait pas mal d'heures, Pour la maintenance, il était là du matin au soir, avec sa coupure de midi, mais il était là constamment.", Mme [X], employée de 2002 à 2008 comme agent d'entretien, a déclaré "[G] s'occupait de la maintenance, moi à l'entretien, en cas de soucis, on appelait [G] pour réparer, [G] dans le magasin bricolait pas mal de choses, les petits trucs divers. Moi j'étais à super U le matin, et lui aussi il y était, après je ne sais pas.", Mme [J], embauchée de janvier 2007 à mars 2008, a déclaré "[G] a travaillé au magasin à l'arrivée de M [H], il a fait énormément de travaux dans le magasin, et après il a beaucoup travaillé dans le magasin, presque 7 jours sur 7, il était là le matin, l'après-midi, il travaillait vraiment là-bas. En cas de problème je passais par M [H] et lui il mandatait [G]," Mme [M], employée commerciale depuis 1999, a déclaré: "[G] était là à heure fixe, il faisait même des bonnes journées, Il travaillait plus que sa femme, il recevait des consignes de M [H]. Par exemple, rangement du matériel, il avait même un atelier dans un coin du magasin. Pour moi, ce monsieur travaillait beaucoup, faisait de bonnes journées, était toujours là pour aider, Il me semble même avoir entendu de M [H], que si on avait besoin de matériel de demander à [G]". Sans avoir égard à la conclusion personnelle que les services de police ont estimé devoir donner de leur enquête (en indiquant en synthèse "il appert que M [P] a bien travaillé à temps plein") ou au fait que les dirigeants n'ont pas été entendus lors de l'enquête, et en se reportant uniquement au contenu des déclarations, rien n'établit qu'elles auraient été orientées ou tronquées, comme soutenu par la société Mathycha. Quant à la circonstance que certains des salariés entendus n'étaient embauchés qu'à temps partiel, elle n'est pas de nature à priver de pertinence leur témoignage à tout le moins pour toute la période couvrant leur temps partiel, étant relevé que, en toute hypothèse, figurent parmi les salariés entendus des salariés à temps complet, tous les témoignages convergeant en termes circonstanciés et précis. S'agissant de la conclusion du lieutenant de police suivant laquelle "nombre des personnes entendues dénonçait un climat non serein et un quotidien de pressions exercées par M [H]", elle repose principalement sur la déclaration de Mme [Y] "les conditions de travail sont de mauvaises à très mauvaises, ... au départ des [P], M [H] est venu trouver plusieurs membres du personnel dont je faisais partie et nous a donné un modèle d'attestation contre [F] [P] à recopier à signer de notre main. Je n'avais pas le choix, sans rien dire [H] avait clairement laissé exprimer que sans attestation derrière cela allait très très dur pour nous, en gros, harcèlement". La société Mathycha entend de son côté faire état d'un certain nombre de témoignages. Ainsi, M. [L], se présentant comme "resp B. VP." atteste: "M [H], M [A] et moi-même sommes tout à fait capables d'effectuer quelques menus travaux dans le point de vente, comme changer des néons, remettre une vis, et pour les gros travaux nous avons des contrats de maintenance avec des entreprises spécialisées" et M. [A], directeur, atteste: "M [H], M [L] et moi-même sommes habilités à effectuer les petites tâches en magasin comme le remplacement de néons et ampoules. Pour les travaux les plus importants le magasin fait appel à des intervenants extérieurs", témoignages qui ne contredisent pas véritablement les précédents dans la mesure où les tâches décrites par les autres salariés comme exécutées par M. [P] sont autres qu'un simple changement d'ampoules sans relever pour autant des gros travaux. Quant aux dix attestations de salariés qui affirment que M. [P] n'était pas présent tous les jours mais présent seulement quelques heures par semaine pour quelques menus travaux, qu'il s'agissait d'une intervention bénévole et que M. [P] était connu comme un ami de M. [H], lui-même leur ayant dit être un ami de ce dernier et venir bénévolement, elles ne décrivent cependant pas autrement la fréquence de la présence et les travaux effectués, ne font pas état d'éléments circonstanciés relatifs au prétendu bénévolat et font davantage état d'une opinion que de faits circonstanciés directement constatés, de sorte que cette insuffisance de précision ne contredit pas l'ensemble des témoignages concordants et précis recueillis par les services de police. Enfin, la simple concomitance de dates, certes avérée, entre la procédure de licenciement de sa fille et la rupture initiée par M. [P] ne démontre pas, en l'absence d'autres éléments et alors qu'une toute autre explication est donnée par ce dernier (selon lui, M. [H] l'avait menacé de licencier sa fille s'il réclamait un salaire et lui avait indiqué qu'il devrait déjà être content que sa fille ait été embauchée), le caractère bénévole de la prestation dont la réalité n'est pas contestable, l'absence de réclamation d'un salaire pendant plusieurs mois et la situation de retraité n'étant pas davantage un élément en ce sens dès lors qu'il ne peut être tiré d'un éventuel manquement la preuve de l'inexistence d'une obligation . Il sera en conséquence jugé qu'il résulte suffisamment des éléments sus exposés que M. [P] accomplissait pour le compte et sous les directives de la société Mathycha une prestation de travail qui, compte tenu de la disponibilité à hauteur d'un temps plein dans les horaires d'ouverture du magasin et du caractère commercial de l'entreprise, ne pouvait être bénévole » ET QUE « Quant à l'indemnité pour travail dissimulé, elle est due, les circonstances telles qu'elles ont été rappelées établissant le recours intentionnel à un emploi dissimulé » ALORS QUE le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié requiert un élément intentionnel ; que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule requalification en contrat de travail de la relation qui liait deux amis ayant conduit l'un, retraité, à fournir une prestation de travail à temps complet pendant six mois au bénéfice de l'entreprise commerciale dirigée par l'autre qui avait de son côté accepté d'embaucher la fille du premier ; qu'en déduisant de telles circonstances le recours intentionnel à un emploi dissimulé, la Cour d'appel a violé l'article L 8221-5 du Code du travail.