Cour d'appel, 13 juin 2023. 22/00110

PhD/ND Numéro 23/2015 COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH - Section 1 ARRET DU 13/06/2023 Dossier : N° RG 22/00110 - N° Portalis DBVV-V-B7G-ICZQ Nature affaire : Demande en paiement du prix ou tendant à faire sanctionner le non-paiement du prix Affaire : S.A.S. AUREKIKI C/ [D] [Z] [U] [G] épouse [Z] S.A. BNP PARIBAS Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 13 Juin 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 04 Avril 2023, devant : Monsieur Philippe DARRACQ, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l'appel des causes, Philippe DARRACQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Jeanne PELLEFIGUES et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller Monsieur Marc MAGNON, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.S. AUREKIKI immatriculée au RCS de Dax sous le n° 529 756 819, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me François PIAULT, avocat au barreau de PAU Assistée de Me Odile OBOEUF (SELAS FIDAL), avocat ab arreau de DAX INTIMES : Monsieur [D] [Z] né le 14 Décembre 1964 à [Localité 4] de nationalité française [Adresse 5] [Localité 3] Madame [U] [Z] née [G] née le 24 Décembre 1963 à [Localité 4] de nationalité française [Adresse 5] [Localité 3] Représentés par Me Cédric REMBLIERE de la SELARL LANDAVOCATS, avocat au barreau de DAX S.A. BNP PARIBAS immatriculée au RCS de Paris sous le n° 662 042 449, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] [Localité 6] Représentée par Me Dominique DE GINESTET DE PUIVERT de la SELARL DE GINESTET DE PUIVERT, avocat au barreau de DAX Assistée de Me François-Dominique WOJAS (SCP JOLY-CUTURI - WOJAS, Avocats DYNAMIS EUROPE), avocat au barreau de BORDEAUX sur appel de la décision en date du 14 DECEMBRE 2021 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DAX FAITS - PROCEDURE - PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES M. [D] [Z] et Mme [U] [G], son épouse (ci-après les époux [Z] ou le cédant) étaient associés de la société par actions simplifiée Classy Café, propriétaire d'un fonds de commerce qu'elle exploite au sein d'un centre commercial à [Localité 4] depuis 2005. Par une promesse synallagmatique du 12 septembre 2019, réitérée le 17 février 2020, les époux [Z] ont cédé à la société Aurekiki (le cessionnaire), constituée à cet effet par M. [B], la totalité de leurs actions de la société Classy Café, moyennant un prix de 761.437 euros. Par ce même acte, le cédant a consenti une garantie d'actif et de passif avec un seuil de déclenchement fixé à 3.000 euros et un plafond fixé à 100.000 euros, contre-garantie par la garantie autonome, d'un montant de 100.000 euros, de la société BNP Paribas. Dès la prise de possession des lieux, le cessionnaire a entrepris des travaux de rénovation des locaux. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juillet 2020, remise le 17, le cessionnaire s'est plaint de la découverte de l'état d'insalubrité des locaux, sales et infestés de blattes et de cafards, outre l'encrassement graisseux des canalisations des réseaux d'assainissement, dont elle n'aurait pas été valablement informée, et a notifié au cédant la mise 'uvre de la garantie d'actif et de passif dans l'attente de l'évaluation du préjudice. Le cédant n'a pas donné de suite à ce courrier. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 janvier 2021, remise le lendemain, le cessionnaire a chiffré son préjudice à la somme de 123.769 euros HT et mis en demeure le cédant de lui régler la somme de 100.000 euros, plafond de la garantie conventionnelle. Le 29 janvier 2021, le cédant a contesté les conditions dans lesquelles la garantie d'actif et de passif avait été mise en jeu ainsi que le bien fondé de la réclamation. Le 22 février 2021, le cessionnaire a demandé à la banque la mobilisation de sa garantie autonome. La banque a refusé de s'exécuter en raison de l'opposition que le cédant lui avait notifiée à cet effet. Suivant exploits du 8 mars 2021, les époux [Z] ont fait assigner la société Aurekiki, en présence de la société BNP Paribas, par devant le tribunal de commerce de Dax en contestation de la réclamation faite au titre de la garantie d'actif et de passif. Par jugement contradictoire du 14 décembre 2021, auquel il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens initiaux des parties, le tribunal a : - dit recevable la société Aurekiki à se prévaloir de la garantie de passif et d'actif - dit que les époux [Z] sont recevables à contester le bien-fondé de la garantie - dit infondées les réclamations de la société Aurekiki des 15 juillet 2020, 14 janvier et 22 février 2021 - débouté la société Aurekiki de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles - ordonné en conséquence à la société BNP Paribas de ne rien verser à la société Aurekiki - débouté les époux [Z] de leur demande de dommages et intérêts pour préjudice moral - condamné la société Aurekiki à payer aux époux [Z] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - condamné la société Aurekiki à payer à la société BNP Paribas la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - condamné la société Aurekiki aux dépens. Par déclaration faite au greffe de la cour le 13 janvier 2022, la société Aurekiki a relevé appel de ce jugement. La procédure a été clôturée par ordonnance du 8 mars 2023. *** Vu les dernières conclusions notifiées le 07 mars 2023 par la société Aurekiki qui a demandé à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a dit la société Aurekiki recevable à se prévaloir de la garantie d'actif et de passif et débouté les époux [Z] de leur demande de réparation d'un préjudice moral, mais de l'infirmer pour le surplus, et statuant à nouveau de : Au titre de la garantie à première demande : - dire que l'appel de la garantie à première demande n'est pas manifestement abusif - débouté les époux [Z] de leur demande visant à faire défense à la société BNP Paribas d'exécuter la garantie à première demande - ordonner à la société BNP Paribas d'exécuter la garantie à première demande et de lui verser la somme de 100.000 euros assortie des intérêts depuis le 9 mars 2021. Au titre de la garantie conventionnelle : - condamner solidairement les époux [Z] à lui verser la somme de 100.000 euros assortie des intérêts au taux légal depuis le 15 février 2021, cette somme étant payable sous déduction le cas échéant des sommes perçues par la société Aurekiki au titre de la garantie à première demande consentie par la société BNP Paribas. A titre subsidiaire et complémentaire : - au titre de la responsabilité délictuelle, condamner solidairement les époux [Z] à lui verser la somme totale de 123.769 euros HT, sous déduction le cas échéant des sommes perçues au titre de la garantie conventionnelle pour les mêmes préjudices. En tout état de cause : - débouter les époux [Z] de leurs demandes - condamner solidairement les époux [Z] à lui payer la somme de 8.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - condamner la société BNP Paribas à lui payer la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. * Vu les dernières conclusions notifiées le 06 mars 2023 par les époux [Z] qui ont demandé à la cour de : A titre principal et incident : - réformer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré la société Aurekiki recevable à se prévaloir de la garantie d'actif et de passif et les a déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et, statuant à nouveau : - déclarer irrecevables et infondées et de nul effet les réclamations de la société Aurekiki des 15 juillet 2020, 14 janvier et 22 février 2021 - condamner la société Aurekiki à leur payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de leurs préjudices moral et financier en application des dispositions de l'article 1240 du code civil - condamner la société Aurekiki à leur payer une indemnité de 8.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire : - confirmer le jugement entrepris - condamner la société Aurekiki à leur payer une indemnité de 8.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. * Vu les dernières conclusions notifiées le 10 novembre 2022 par la société BNP Paribas qui a demandé à la cour de confirmer le jugement entrepris, mais, si la cour devait infirmer le jugement et statuer à nouveau, de : - statuer ce que de droit s'agissant de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif - débouter la société Aurekiki de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile - dans l'hypothèse où la cour devait lui ordonner de verser quelque somme au titre de la garantie autonome, condamner les époux [Z] à lui rembourser toutes sommes qu'elle devra verser à la société Aurekiki en principal, intérêts, frais et accessoires - en tout état de cause, condamner toute partie succombante à lui payer la somme de 3.000 euros [sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile]. MOTIFS 1 - constatations liminaires sur les déclarations du cédant visées par la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif L'appelante se prévaut des déclarations suivantes certifiées par le cédant : Au titre de l'acte de cession définitif : « Les garants reconnaissent que les déclarations faites dans le protocole de cession des actions sous conditions suspensives en date du 12 septembre 2019 et dans l'acte de cession desdites actions signé ce jour ainsi que les déclarations données et assumées aux termes de la présente convention ( les « Déclarations ») ont été déterminantes du consentement du cessionnaire à l'acquisition des actions de la société Classy Café. En conséquence, les garants certifient que les Déclarations des présentes (y compris les annexes) sont sincères et exactes à la date des présentes et n'omettent pas de préciser une circonstance dont l'absence de révélation induirait en erreur, en altérerait la portée exacte ou donnerait un caractère trompeur à une Déclaration (ou à une annexe). [...]. Les garants ne pourront se soustraire aux obligations de garanties souscrites aux termes des présentes ni à la responsabilité financière en résultant en invoquant leur méconnaissance des faits susceptibles d'entraîner la mise en jeu de la garantie des garants ou en invoquant des faits ou informations dont le bénéficiaire aurait pu avoir connaissance. L'engagement financier des garants est consenti sans aucune autre exception ou limitation que celles expressément stipulées aux présentes. [...]. Les garants déclarent et garantissent au bénéficiaire que : I- Gestion de la société : Tous les faits significatifs portant sur les actions, les biens et l'activité de la société, son marché et son environnement économique ont été révélés au bénéficiaire.  J-Maintien des garanties : J-2 : les garantis se sont engagés jusqu'à la signature de la cession des actions et de la convention de garantie à assurer la gestion de la société, d'une manière courante et normale et à faire tous leurs efforts pour garder intacte l'organisation commerciale de la société, maintenir son chiffre d'affaires. Au titre de l'article 4-4 intitulé -Déclarations relatives aux locaux d'exploitation- en ce que le cédant déclare et certifie que : « -...la société a toujours entretenu les locaux conformément aux clauses contenues dans le bail commercial susvisé. - les locaux d'exploitation sont conformes à leur destination et répondent aux normes d'hygiène, de sécurité et d'accessibilité exigées par la réglementation en vigueur. » Il peut être constaté qu'il résulte des clauses qui précèdent que la bonne foi du cédant n'est pas exonératoire, la garantie contractuelle pouvant être mise en jeu au seul constat d'un fait générateur dommageable garanti par les déclarations du cédant. sur les clauses de mise en jeu de la garantie L'appelante fonde sa demande indemnitaire sur la clause de la convention de garantie par laquelle les époux [Z] se sont solidairement engagés à indemniser le bénéficiaire ou, sur sa demande, la société, de « tout préjudice direct ou indirect résultant d'une inexactitude ou violation de l'une quelconque des déclarations et garanties ou d'une omission de déclaration quelle qu'en soit la nature ou la cause. » Concernant les conditions de mise en jeu de la clause : Le bénéficiaire s'oblige expressément à informer les garantis par lettre recommandée avec accusé de réception de tout événement, réclamation ou procédure susceptible de mettre en jeu la présente garantie [...], et ce au plus tard dans les trente jours où lui-même ou la société aura eu connaissance de ces événements, réclamations, procédure ou vérification. Cette information devra contenir une description de la nature et de l'auteur de la demande, réclamation ou vérification. Le non-respect de ce délai n'entraîne pas, pour le bénéficiaire, la déchéance de son droit à indemnisation au titre de la présente convention, mais réduira simplement ses droits à hauteur du préjudice subi de ce fait par les garants. Les garants auront le choix, pour la bonne exécution de leurs engagements, à la condition d'en avertir au préalable et en temps utile le bénéficiaire : - soit d'accepter immédiatement la mise en 'uvre de la garantie et d'indemniser sans délai le bénéficiaire dans les conditions et selon les modalités ci-dessus - soit de prendre l'initiative à leurs seuls frais d'engager toute procédure ou instance, de constituer toute garantie nécessaire ou de mener toute discussion ou négociation au sujet des demandes, réclamations ou procédures susceptibles d'entraîner la mise en jeu de la présente garantie. [...] A défaut de position formellement exprimée par les garants dans un délai de quinze jours à compter de l'avis de réception de la lettre recommandée avec accusé de réception du bénéficiaire ci-dessus prévue, les garants seront réputés avoir accepté l'application immédiate du présent engagement de garantie. [...] Les garants pourront, assistés ou non de leur conseil, participer à toutes discussions et réunions en cas de réclamations ou vérifications. Ils auront accès à tous les documents nécessaires à la défense de leurs intérêts. [...] sur l'objet des réclamations des 15 juillet 2020 et 14 janvier 2021 La lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juillet 2020, portant notification de la mise en jeu de la garantie contractuelle du cédant, au visa des déclarations certifiées et garanties par le cédant ci-dessus rappelées, dénonce : - une infestation de blattes et de cafards, morts et vivants, découverts lors de la dépose du mobilier et des matériels d'exploitation, dans la cuisine et la réserve - un état déplorable de la cuisine - les souillures du sol du comptoir nécessitant son remplacement - la présence de rats, et la découverte d'une boîte de dératisation - la nécessité de remplacer l'ensemble des points lumineux indiquant les issues de secours, des cafards morts et vivants ayant été retrouvés à l'intérieur des boîtiers lumineux - un encrassement des canalisations du réseau d'assainissement nécessitant la vidange et le curage de celui-ci. Le cessionnaire précise, in fine, « telles sont les réclamations que nous entendons former et nous vous demandons consécutivement de réparer les préjudices directs et indirects en résultant pour la société Aurekiki. Nous vous transmettrons ultérieurement un état détaillé des préjudices subis. » Trois constats d'huissier des en date des 20 et 21 février 2020 et 6 mars 2020, ainsi qu'un rapport d'inspection télévisée des réseaux du 28 avril 2020 ont été joints audit courrier. En résumé, la société Aurekiki a dénoncé deux faits générateurs de la garantie : - une infestation d'insectes nuisibles (blattes et cafards) et la présence de rongeurs - un défaut d'entretien des locaux et du réseau d'assainissement La lettre recommandée avec accusé de réception du 14 janvier 2021 reprenant l'intégralité des griefs exposés dans la première lettre et ajoute que : - la société Aurekiki a été contrainte de prendre en charge une remise aux normes du réseau électrique car la plupart du câblage était abîmé par les rongeurs - les matériels et équipements de la société figurant sur le tableau des immobilisations se sont avérés hors d'usage (téléviseur, trancheur, lave-vaisselle, congélateur...) - des matériels ont été repris par la société Distriland, bien que n'étant pas stipulés dans l'acte de cession comme étant mis à la disposition de la société Classy café (cave à vin et chambre froide de la cuisine). La société Aurekiki a chiffré son préjudice à la somme de 132.101,79 euros HT en produisant 24 factures de travaux et acquisition de biens et matériels d'exploitation et 1 facture au titre des constats d'huissier. A ce stade, il faut constater que 22 des 24 factures ont été émises entre le 13 mars et le 22 juin, soit antérieures à la lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juillet 2020, deux factures émise les 22 juillet (deuxième tranche électricité) et 11 septembre 2020 (contrôle fin de travaux), étant postérieures à celle-ci. En outre, la société Aurekiki a fait état d'un nouveau fait générateur de la garantie tenant à la perte de deux équipements, non visés dans le matériel déclaré avoir été mise à la disposition de la société. II - sur les fins de non-recevoir sur la fin de non-recevoir tirée de la déchéance de la garantie Les intimés font grief au jugement d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de la déchéance de la garantie contractuelle, alors que, selon leur moyen, le cessionnaire n'a pas satisfait à son obligation d'information du cédant dans le délai contractuel de 30 jours de l'événement déclencheur de la garantie, et, que le cessionnaire doit être déchu de la garantie mise en jeu de mauvaise foi. Sur la déchéance de la garantie mise en jeu de mauvaise foi, ce moyen ne peut être regardé comme une fin de non-recevoir dès lors que, venant sanctionner un manquement contractuel constaté par le juge, il constitue une défense au fond, ce que les intimés ont également proposé dans leurs conclusions. Sur l'obligation d'information, les intimés concèdent que l'obligation d'information dans le délai de 30 jours n'est pas sanctionnée, de convention expresse entre les parties, par une déchéance du bénéficiaire, mais seulement par une réduction de ses droits à hauteur du préjudice subi par le garant du fait du non-respect de cette obligation. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré recevable la demande de garantie de la société Aurekiki. sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la contestation du cédant La société Aurekiki fait grief au jugement d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la contestation du cédant alors que, selon le moyen, valablement informé de la nature des événements fondant la mise en jeu de la garantie, le cédant n'a pris aucune position dans les 15 jours de la remise de la lettre de notification du 15 juillet, remise le 17, de sorte que les époux [Z] ne peuvent plus dénier la garantie contractuelle. Mais, les termes équivoques de la lettre du 15 juillet 2020, établissant un lien nécessaire entre la réclamation et le chiffrage à venir du préjudice, étaient de nature à induire en erreur les époux [Z] sur la nécessité de prendre position sur cette réclamation, en l'état peu inquiétante, avant tout chiffrage définitif, et alors que cette équivoque a été entretenue par la rétention de 23 des 25 factures dont la communication au cédant n'aurait pas manqué de provoquer une réaction de sa part lui ouvrant des possibilités de contrôle contemporaines aux travaux et acquisitions réalisées par le cédant. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré recevable la contestation formée par les époux [Z]. III - Sur le fond sur le respect du délai d'information du cédant L'appelante conteste la tardiveté de l'exécution de son obligation d'information en invoquant les dispositions de l'ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire ayant pour effet, selon le moyen, de reporter le point de départ du délai de 30 jours au 24 juin 2020. Par ailleurs, elle soutient qu'elle n'était pas tenue d'informer le cédant des faits générateurs garantis dont ils avaient connaissance avant la cession. Mais, d'une part, si, en application de l'ordonnance 2020-306, les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er, soit entre le 12 mars et le 23 juin, en l'espèce, le non respect du délai de 30 jours n'est pas prescrit à peine de déchéance de la garantie, tandis que la réduction de la garantie à hauteur du préjudice du cédant sanctionne une inexécution contractuelle selon une modalité conforme au droit commun de la responsabilité. D'autre part, en droit, la mauvaise foi du cédant ne paralyse pas le jeu d'une clause de déchéance de garantie d'actif ou de passif si le cessionnaire n'informe pas le cédant dans les délais contractuellement prévus, dans la mesure, le jeu de cette clause découlant de l'exécution du contrat, sans manifestation de volonté du co-contractant, et non de l'exercice par celui-ci d'une prérogative contractuelle. A fortiori, quand bien même les époux [Z] connaissaient la problématique de l'infestation d'insectes nuisibles, ceux-ci sont fondés, le cas échéant, à opposer au cessionnaire une réduction de ses droits à la hauteur de leur préjudice. En la cause, il ressort de ses propres conclusions et pièces que l'appelante avait eu connaissance, dès avant même le confinement sanitaire, des faits générateurs dénoncés, et, au plus tard à la fin du mois d'avril, des conséquences dommageables alléguées sur les locaux et le matériel. Dès lors, la notification des faits générateurs de la garantie en date du 15 juillet 2020, et, a fortiori celle du 14 janvier 2021, laquelle dénonce des faits supplémentaires, sont manifestement tardives sans aucune justification légitime et ont privé le cédant de toute possibilité de vérifier, ou faire vérifier par des professionnels de son choix et sur site, la réalité, la consistance et les incidences des désordres dénoncés. sur la déchéance de la garantie contractuelle pour mauvaise foi du cessionnaire L'article 1104 du code civil, selon lequel les contrats doivent être exécutés de bonne foi, permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, mais ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties. En l'espèce, les intimés rapportent la preuve de la mauvaise foi de la société Aurekiki dans la mise en jeu de la garantie contractuelle tardivement dénoncée et en prétextant faussement de la nécessité de chiffrer le préjudice, limité dans ses conséquences exposées dans la lettre du 15 juillet 2020 alors que la société Aurekiki connaissait, à cette date, la totalité des faits générateurs et leurs incidences dommageables alléguées, passant sous silence les 23 factures dont elle s'est ensuite prévalu dans la réclamation du 14 janvier 2021, seulement complétée par deux factures marginales, et après avoir réalisé les travaux de remise en état allégués et fait disparaître les matériels remplacés, en privant le cédant, sans motif légitime, de toute possibilité de constater contradictoirement les désordres dénoncés, alors même que les travaux de rénovation avaient été suspendus pendant trois semaines pour réaliser les traitements parasitaires. Cependant, la déloyauté contractuelle du cessionnaire ne peut justifier, en l'espèce, de la déchéance de la garantie dans la mesure où elle est survenue postérieurement à la découverte des faits générateurs de la garantie et affecte la preuve incombant au cessionnaire tenant à l'existence et à l'imputabilité des dommages aux faits générateurs dénoncés. sur la garantie des événements dénoncés par le cessionnaire La réalité de l'infestation des locaux par les cafards et blattes, vivants et morts, est amplement établie par les constats d'huissier, lesquels ne valent pas preuve jusqu'à inscription de faux mais preuve du contraire, et à condition d'avoir été établis de façon impartiale. Si l'essentiel de cette infestation a été découvert à l'occasion des travaux de rénovation et de l'enlèvement du mobilier et du matériel professionnel d'exploitation, la présence de ces nuisibles a été rapidement décelée derrière l'ardoise du menu accrochée au mur de l'établissement, puis dans les enseignes lumineuses des issues de secours. Les époux [Z] connaissaient la problématique de cette infestation, potentiellement vectrice de pathologies de nature à compromettre les conditions d'hygiène de l'établissement puisqu'ils faisaient intervenir annuellement, depuis 2014, un professionnel pour traiter ces nuisibles. Au titre de leurs déclarations concernant la « gestion de la société » et l'entretien des locaux, ils se devaient de porter à la connaissance du cessionnaire cette problématique afin de lui permettre d'en apprécier toutes les incidences sur l'organisation de l'activité de la société, au-delà de la simple remise des documents comptables faisant ressortir des factures d'intervention de ce professionnel qui ne renseignaient pas sur l'ampleur de l'infestation mettant en jeu les conditions d'hygiène et d'entretien des locaux. En tout état de cause, la garantie contractuelle stipule que « les garants ne pourront se soustraire aux obligations de garanties souscrites aux termes des présentes ni à la responsabilité financière en résultant en invoquant leur méconnaissance des faits susceptibles d'entraîner la mise en jeu de la garantie des garants ou en invoquant des faits ou informations dont le bénéficiaire aurait pu avoir connaissance. L'engagement financier des garants est consenti sans aucune autre exception ou limitation que celles expressément stipulées aux présentes ». Par conséquent, quand bien même ce désordre résulterait de l'inefficacité des traitements appliqués, les époux [Z] doivent garantir les préjudices imputables à l'infestation des insectes nuisibles. S'agissant des rongeurs, la preuve de la présence récurrente de rongeurs, rats, souris n'est pas rapportée, et, le traitement préventif au moyen de pastilles létales découvertes dans les lieux n'apparaît pas anormal dans un établissement situé, au surplus, dans un centre commercial, ce que ne pouvait ignorer le cessionnaire, professionnel chevronné, fort, au surplus, d'une expérience passée dans la même ville. L'attestation de l'électricien, mandaté par le cessionnaire pour réaliser les travaux de rénovation, faisant état de dégradations sur l'installation électrique provoquées par des rongeurs n'est corroborée par aucun élément nécessaire à lever le légitime soupçon de partialité objective qui pèse sur ce témoin intéressé à un double titre aux constatations qu'il a faites. Par conséquent, aucune déclaration ou omission de déclaration garantie par le cédant ne peut justifier la mise en jeu de la garantie au titre de dégradations provoquées par les rongeurs. La cour observe que les factures versées aux débats ne font pas ressortir les éventuelles prestations liées à un remplacement des éclairages des issues de secours. S'agissant de l'encrassement des réseaux d'assainissement, le rapport télévisé établit la preuve objective de cet encrassement, le professionnel recommandant de curer et vider les canalisations au moins deux fois par an. Ce défaut d'entretien caractérisé, connu ou non, contredit les déclarations certifiées par le cédant sur l'état d'entretien et l'hygiène des locaux, et bénéficie, en conséquence, de la garantie contractuelle. S'agissant de la reprise des deux machines par la société Distriland, dénoncée le 15 janvier 2021, il ressort des mentions de l'acte de cession que ces machines ne figuraient pas sur la liste des biens et matériels mis à la disposition de la société par ladite société. Par conséquent, la perte de ces deux machines doit être garantie par le cédant. sur l'indemnisation du préjudice L'examen des factures versées aux débats permet de retenir les préjudices suivants, consécutifs aux faits générateurs garantis : - lafourcade (canalisations...) : 250,00 HT - constats huissier : 557,57 HT - assainissement dacquois (hydrocurage) : 385,00 HT - hygiène et prévention (cafards) : 635,00 HT - remplacement chambres froides reprises : 1.560 HT + 1.769 HT Le dégraissage et le nettoyage de la hotte ne sont pas retenus dès lors que l'encrassement graisseux pouvait être décelé, que le cessionnaire avait prévu des travaux de rénovation des locaux, outre la remise en peinture de la cuisine, ce qui nécessitait de prévoir, avant et après les travaux, un important lessivage des sols et des murs ainsi que le nettoyage des équipements fixes : 560 euros : REJET Au demeurant, le grief tiré de la saleté des lieux n'est pas sérieux puisque les salissures visibles à la cession laissaient augurer de l'état général approximatif des parties dissimulées par les équipements professionnels, et surtout, les travaux de rénovation programmés nécessitaient en tout état de cause de procéder à un nettoyage de fond en comble des locaux. Par ailleurs, l'appelante a inclus dans son préjudice des prestations qui étaient prévues dans ses travaux de rénovation (budget prévisionnel de l'ordre de 39.000 euros HT et non 100.000 euros ce montant incluant le mobilier meublant), et qui n'ont aucun lien avec les faits générateurs : - atelier [I] (dépose estrade et mise en 'uvre estrade neuve) : 9.185 euros : REJET A cela s'ajoutent des acquisitions de matériels qui n'avaient pas d'équivalents avant la cession : - aquitaine grande cuisine (vitrine à pâtisserie et glaces) : 21.258, 40 euros : REJET De même, la remise en état des meubles du bar, dont les dégradations constatées ne sont pas imputables aux faits générateurs garantis mais à la vétusté et l'usure de matériaux en milieu humide, fermée et soumis à un usage intensif depuis une quinzaine d'années d'exploitation : - atelier [I] : 6.116,01 euros : REJET L'appelante fait valoir qu'elle a dû procéder au remplacement et à l'acquisition du matériel et des équipements en inox nécessaires à l'exploitation de son activité en raison de leur contamination par les souillures et déjections des cafards et des blattes. S'agissant des 5 frigos du bar, l'huissier de justice a constaté la présence de cafards vivants et des cafards morts sur l'un des blocs de réfrigération, une odeur nauséabonde se dégageant derrière chaque bloc de réfrigération. Cependant, ces constatations, faites sans avoir mis le cédant en mesure de les discuter contradictoirement, alors qu'il ressort des propres attestations de l'appelante que les travaux de rénovation ont été suspendus pendant trois semaines durant le traitement antiparasitaire des locaux, ne permettent pas de conclure à la nécessité de remplacer les 5 réfrigérateurs, dont l'état n'avait fait l'objet d'aucune remarque lors de la visite des lieux précédant la cession, et alors que la société Aurekiki n'a pris aucune mesure conservatoire pour préserver les droits du cédant dans le cadre de la discussion sur la garantie. La facture dav équipement de 9.232, 06 euros : REJET S'agissant des autres matériels et équipements prétendument hors d'usage du fait de l'infestation de cafards, la société Aurekiki a procédé à leur remplacement à neuf de façon unilatérale et en privant le cédant de toute possibilité d'examiner leur état et de se faire une opinion sur la réalité, la consistance et l'incidence des éventuels désordres qui les auraient affectés. De plus fort, trahissant une nouvelle fois une certaine mauvaise foi, la société Aurekiki a mis en vente, sur un site en ligne, plusieurs matériels (lave-vaisselle, congélateur, réfrigérateur, coffre à glaces, ensemble de trois compartiments réfrigérés) et ce, dès le 23 février 2020, ce qui atteste non seulement de sa volonté de procéder au renouvellement d'une partie, au moins, du matériel d'exploitation en état d'usage résiduel, après quinze années d'exploitation. Au demeurant, la valeur comptable du matériel d'exploitation acquis au cours des quinze années d'exploitation était de 3.897,32 euros à la date de la cession, soit une incidence insignifiante sur la valeur des parts sociales, même si cette circonstance est indifférente sur la valeur vénale du matériel et l'éventuel préjudice lié à la nécessité de le remplacer. Cependant, compte tenu de la mauvaise foi de la société Aurekiki, et de l'éviction du cédant de toute procédure de constatation, contrôle et vérification contradictoires des allégations concernant la réalité des désordres, leur traitement éventuel, la nécessité de remplacer le matériel d'exploitation et l'imputabilité de ce remplacement aux faits générateurs garantis, l'intégralité des autres chefs de préjudices au titre des factures d'achat de matériels doivent encore être rejetés. En définitive, le préjudice indemnisable au titre de la garantie contractuelle doit être fixé à la somme de 250 HT + 557,57 HT + 385 HT + 635 HT + 1.560 HT + 1.769 HT = 5.156,67 euros HT, soit 6.188 euros TTC. sur la responsabilité délictuelle pour vice du consentement L'appelante demande, « à titre subsidiaire et complémentaire », l'indemnisation de son préjudice sur le fondement de l'article 1240 du code civil, invoquant la réticence dolosive du cédant. Mais, eu égard aux motifs qui précèdent concernant l'absence de preuve de l'imputabilité des préjudices allégués aux cédants, la société Aurekiki ne peut mieux obtenir, sur le fondement délictuel, l'indemnisation de ces mêmes préjudices. La société Aurekiki sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 1240 du code civil. sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral des époux [Z] Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté les époux [Z] de ce chef de demande pour absence démontrée de leur préjudice. sur les condamnations La société BNP Paribas, garant autonome, sera condamnée à payer à la société Aurekiki la somme de 6.188 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2021. Les époux [Z] seront condamnés solidairement à payer à la société Aurekiki la somme de 6.188 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2021, payable sous déduction, le cas échéant des sommes perçues par la société Aurekiki au titre de la garantie autonome de la société BNP Paribas. Les époux [Z] seront également condamnés solidairement à rembourser à la société BNP Paribas les sommes qu'elle aura versées à la société Aurekiki en exécution du présent arrêt. Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens. sur les frais et dépens Chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens de première instance et d'appel. Les parties seront déboutées de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile PAR CES MOTIFS la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré recevable la demande de garantie formée par la société Aurekiki et recevable la contestation formée par les époux [Z] et en ce qu'il a débouté les époux [Z] de leur demande de réparation d'un préjudice moral, INFIRME le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau, FIXE à la somme de 6.188 euros le montant du préjudice subi par la société Aurekiki couvert par la garantie d'actif et de passif consentie par les époux [Z], DEBOUTE les époux [Z] de leur demande d'indemnisation complémentaire sur le fondement de la responsabilité délictuelle, CONDAMNE la société BNP Paribas à payer à la société Aurekiki la somme de 6.188 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2021, CONDAMNE solidairement les époux [Z] à payer à la société Aurekiki la somme de 6.188 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2021, payable sous déduction, le cas échéant des sommes perçues par la société Aurekiki au titre de la garantie autonome de la société BNP Paribas, CONDAMNE solidairement les époux [Z] à rembourser à la société BNP Paribas les sommes que celle-ci aura versées à la société Aurekiki en exécution du présent arrêt, DIT que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens de première instance et d'appel, DEBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Philippe DARRACQ, conseiller, suite à l'empêchement de Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile. La Greffière Le Président