Cour de cassation, 22 septembre 2009. 08-11.970

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 novembre 2007), rendu en matière de référé, que la société Les meilleures Editions (la société éditrice ) a concédé à la société Hansen communication (le régisseur), par contrat du 14 juin 2004, modifié par avenant, la régie de la publicité paraissant dans un de ses supports ; que la société éditrice a mis fin au contrat avec effet au 31 décembre 2006 ; que le régisseur n'ayant pas réglé la totalité des factures, la société éditrice l'a assigné en paiement d'une provision ; Attendu que la société éditrice fait grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision, alors, selon le moyen : 1°) que l 'existence de l'obligation contractuelle du régisseur, de régler à la société éditrice, les sommes correspondant au montant de la publicité facturée aux annonceurs, déduction faite de la commission de 30 % due au régisseur, calculée d'après les stipulations du contrat sur le montant net des factures adressées par le régisseur aux annonceurs, n'étant pas sérieusement contestable en son principe, ni en ses modalités, et le contrat devant être exécuté ponctuellement par les parties, tant qu'il n'a pas été statué sur sa validité à la supposer remise en question, par les juges du fond, c'est à tort et en violation des dispositions de l 'article 873 du code de procédure civile, que la cour d'appel, statuant en référé, qui était saisie par la société éditrice, du trouble résultant de l'inexécution des obligations contractuelles, en l'occurrence du défaut de règlement de l'éditeur par le régisseur, à soixante jours de la date de sortie du magazine, du montant de la facture calculée après déduction de la commission de régie sur le montant total des ordres facturés par le régisseur, a refusé de faire cesser ce trouble, en prescrivant la mesure sollicitée ; 2°) que le juge des référés , saisi sur le fondement de l'article 873 du code de procédure civile, devait rechercher si la demande était fondée et justifiée tant à l'égard des dispositions de l'alinéa 2, qu'à l'égard de l'alinéa 1er dudit article, nonobstant même l'existence d'une contestation sérieuse ; qu'en se bornant à dire n'y avoir lieu à référé, sans se prononcer sur l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de l'inexécution du contrat, qui s'évinçait des éléments de la cause débattus devant elle, la cour d'appel a violé ensemble les articles 12 et 873 du code de procédure civile ; 3°) qu'en rejetant la demande de provision formée par la société éditrice, en estimant qu'il existe une contestation sérieuse sur le montant des commissions dues au régisseur devant être déduites de la facturation et en retenant un éventuel caractère abusif de la rupture anticipée du contrat en dépit de l'absence de toute décision en ce sens, tout en relevant que la créance alléguée par la société éditrice repose sur des bordereaux de factures liées aux espaces publicitaires vendus par le régisseur, dont il a été payé par les annonceurs, autrement dit qu'il s'agit d'une créance certaine, liquide et exigible, calculée d'après les éléments prévus au contrat, constitutive d'une obligation contractuelle, ce qui n'était pas le cas des prétentions du régisseur, dont les contestations n'étaient en rien établies et fondées, ni a fortiori liquidées, la cour d'appel n'a pu déduire les conséquences légales qui s 'évinçaient de ses propres constatations, méconnaissant l'article 873 du code de procédure civile ; 4°) que la cour d'appel, qui déclarait que si la créance alléguée repose sur des bordereaux de factures liées aux espaces publicitaires vendus par le régisseur, il n'en demeure pas moins que la société éditrice doit déduire de ses propres factures les commissions dues au régisseur en exécution du contrat, dont le montant a été arrêté en fonction des chiffres annoncés et les objectifs définis au contrat, puis à l'avenant, pour estimer que ces éléments, au vu desquels les factures ont été établies, sont contestés de façon sérieuse au regard des engagements pris par la société éditrice-, a dénaturé les termes mêmes du contrat dont s 'agit, qui indiquaient que «la commission du régisseur sera égale à 30 % du chiffre d'affaires», c'est à dire «du montant net hors taxes des factures adressées par le régisseur aux annonceurs ou à leurs représentants, toutes remises et commissions d'agences déduites …», l'avenant ajoutant que «jusqu'à 800 000 euros HT du chi ffre d'affaires, la commission du régisseur sera de 30 %, à partir de 800 001 euros HT du chiffre d'affaires, la commission du régisseur … sera augmentée de 5 %» ; qu'ainsi, le montant des commissions ne devait être calculé que sur le chiffre d'affaires réellement réalisé, et non sur des «objectifs annoncés» ; qu'en introduisant cette notion «d'objectifs» pour en déduire qu'ils rendaient la créance «incertaine», la cour d'appel a dénaturé par adjonction au contrat, dont les termes étaient clairs et précis, d'une notion« d'objectifs» qu' il ne comportait pas, dans la clause relative au calcul des commissions dues au régisseur, violant ainsi l'article 1134 du code civil ; Mais attendu, que n'étant pas saisie d'une demande tendant à faire cesser le trouble résultant de l'inexécution d'obligations contractuelles mais d'une demande en paiement d'une provision, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de se prononcer sur l'existence d'un tel trouble, a pu décider, sans dénaturation des termes du contrat, que la demande se heurtait à une contestation sérieuse ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Les Meilleures Editions aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Hansen communication ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Les Meilleures Editions PRIS DE CE QUE l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision formée par la société LES MEILLEURES EDITIONS ; AUX MOTIFS QU' «estimant, au vu des informations fournies par la société HANSEN COMMUNICATION, que le chiffre d'affaires ne dépasserait pas 360 000 , la société LES MEILLEURES EDITIONS a, par lettre recommandée du 31 octobre 2006 avec avis de réception signé le 3 novembre, confirmé la rupture du contrat et rappelé l'encours de ses créances ; que la société HANSEN COMMUNICATION a contesté les motifs de cette rupture le 8 décembre 2006 ; qu 'à l'issue d'un échange de correspondances entre les parties, la société LES MEILLEURES EDITIONS a, par lettre du 17 janvier 2007, mis en demeure la société régisseur de régler la somme totale de 156 449,58 au titre des factures émises avant de l 'assigner devant le juge des référés afin d'en obtenir le paiement à titre provisionnel ; qu 'au soutien de l'appel de l'ordonnance qui a dit la demande «irrecevable, puisque ne remplissant pas les conditions requises pour être accueillie en référé», la société LES MEILLEURES EDITIONS fait valoir, pour l'essentiel, que la créance qu'elle détient est certaine, liquide et exigible, que les griefs avancés par l'intimée relèvent de causes juridiques distinctes, qu'aucune contestation née de l'interprétation du contrat ne peut être opposée à l'obligation contractuelle pour la société HANSEN COMMUNICATION de payer les factures liées à la publicité passée dans le magazine «DS» et dont elle a été réglée par ses clients ; cependant, qu'aux termes de l'article II du contrat de régie, la société éditrice s 'engageait à fournir, tous les ans au régisseur, les procès-verbaux d'huissier sur lesquels figurent les chiffres officiels de diffusion et précisait que ce chiffre était de 102 562 exemplaires pour 2002 que, malgré la mention figurant dans la revue, selon laquelle «DS Magazine est membre inscrit à l 'OJD» (Office de Justification de la Diffusion), il résulte de «books» de cet organisme, que ledit magasine n ' était pas référencé pour les années 2003 à 2006, faute pour l'éditeur d'avoir déposé les déclarations sur l'honneur ; qu 'en outre, les chiffres communiqués par les NMPP (Nouvelles Messagerie de la Presse Parisienne) laissent apparaître une diffusion moyenne mensuelle en kiosque de 42 225 exemplaires du magasine «DS» en 2002 puis, respectivement, de 23 950 en 2003, 24 120 en 2004, 28 240 en 2005 et 28 000 à la fin du premier semestre 2006 ; qu 'ainsi, en l 'absence de vérification par l 'OJD du nombre d'exemplaires vendus et de communication de procès-verbaux reprenant ces chiffres —en violation des conditions du contrat— et au vu des éléments fournis sur la diffusion réalisée en kiosque par les NMPP, le moyen de la société HANSEN COMMUNICATION selon lequel sa cocontractante l'a trompée en annonçant des chiffres volontairement hauts et en fxant des objectifs impossibles à respecter n'est pas totalement dénué de ,fondement ; que, contrairement à ce que prétend l'appelante, ce moyen n 'est pas étranger au débat portant sur le règlement de sa créance ; qu'en effet, si la créance alléguée repose sur les bordereaux des factures liées aux espaces publicitaires vendus par la société HANSEN COMMUNICATION dont cette dernière a été payée par ses clients annonceurs, il n 'en demeure pas moins que la société LES MEILLEURES EDITIONS doit déduire de ses propres factures les commissions dues à la société régisseur en exécution du contrat ; que le montant de ces commissions a été arrêté en fonction des chiffres annoncés et des objectifs définis au contrat puis à l'avenant ; qu'il s 'ensuit que les factures litigieuses ont été établies en fonction d'éléments contestés de façon sérieuse au regard des engagements pris par l'appelante que, par ailleurs, a vu de ce qui précède, il ne peut être a priori exclu que la discussion introduite dans le présent litige par l'intimée sur le caractère abusif de la rupture anticipée du contrat fondée sur son incapacité à atteindre les objectifs poursuivis trouve, à l'issue du débat devant le juge du fond qui en a été saisi, une solution qui lui soit favorable, de sorte que la compensation avec la créance de dommages-intérêts qui lui serait alloués en réparation de son préjudice n'est pas purement hypothétique ; dans ces conditions, qu 'abstraction faite des moyens surabondants, l'obligation pour la société HANSEN COMMUNICATION de payer les factures émises par la société LES MEILLEURES EDITIONS se heurte à une contestation sérieuse ; qu'il n'entre donc pas dans les «pouvoirs » du juge des référés tels que définis par l'article 873 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile d'accorder la provision sollicitée à ce titre» ALORS, D'UNE PART, QUE l'existence de l'obligation contractuelle de la société HANSEN COMMUNICATION, régisseur, de régler à la société LES MEILLEURES EDITIONS, éditeur, les sommes correspondant au montant de la publicité facturée aux annonceurs, déduction faite de la commission de 30 % due au régisseur, calculée d'après les stipulations du contrat sur le montant net des factures adressées par le régisseur auxdits annonceurs, n'étant pas sérieusement contestable en son principe, ni en ses modalités, et le contrat devant être exécuté ponctuellement par les parties, tant qu'il n'a pas été statué sur sa validité à la supposer remise en question, par les juge du fond, c'est à tort et en violation des dispositions de l'article 873 du Code de procédure civile, que la Cour d'appel, statuant en référé, qui était saisie par la société LES MEILLEURES EDITIONS, du trouble résultant de l'inexécution des obligations contractuelles, en l'occurrence du défaut de règlement de l'éditeur par la société HANSEN COMMUNICATION, à soixante jours de la date de sortie du magazine, du montant de la facture calculée après déduction de la commission de régie sur le montant total des ordres facturés par le régisseur, a refusé de faire cesser ce trouble, en prescrivant la mesure sollicitée ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge des référés, saisi sur le fondement de l'article 873 du Code de procédure civile, devait, en effet, rechercher si la demande était fondée et justifiée tant à l'égard des dispositions de l'alinéa 2, qu'à l'égard de l'alinéa 1er dudit article, nonobstant même l'existence d'une contestation sérieuse ; qu'en se bornant à dire n'y avoir lieu à référé, sans se prononcer sur l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de l'inexécution du contrat, qui s'évinçait des éléments de la cause débattus devant elle, la Cour d'appel a violé ensemble les articles 12 et 873 du Code de procédure civile ; ALORS, EN OUTRE, QUE, en rejetant la demande de provision formée par la société LES MEILEURES EDITIONS, en estimant qu'il existe une contestation sérieuse sur le montant des commissions dues à la société HANSEN COMMUNICATION devant être déduites de la facturation et en retenant un éventuel caractère abusif de la rupture anticipée du contrat en dépit de l'absence de toute décision en ce sens, tout en relevant que la créance alléguée par la société LES MEILLEURES EDITIONS repose sur des bordereaux de factures liées aux espaces publicitaires vendus par la société HANSEN COMMUNICATION, dont cette dernière a été payée par les annonceurs, autrement dit qu'il s'agit d'une créance certaine, liquide et exigible, calculée d'après les éléments prévus au contrat, constitutive d'une obligation contractuelle, ce qui n'était pas le cas des prétentions de la société HANSEN COMMUNICATION, dont les contestations n'étaient en rien établies et fondées, ni a fortiori liquidées, la Cour d'appel n'a pu déduire les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, méconnaissant l'article 873 du Code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE la Cour d'appel, qui déclarait que si la créance alléguée repose sur des bordereaux de factures liées aux espaces publicitaires vendus par la Société HANSEN COMMUNICATION, il n'en demeure pas moins que la Société LES MEILLEURES EDITIONS doit déduire de ses propres factures les commissions dues à la société régisseur en exécution du contrat, dont le montant a été arrêté en fonction des chiffres annoncés et les objectifs définis au contrat, puis à l'avenant, pour estimer que ces éléments, au vu desquels les factures ont été établies, sont contestés de façon sérieuse au regard des engagements pris par l'appelante-, a dénaturé les termes mêmes du contrat dont s'agit, qui indiquaient que «la commission du régisseur sera égale à 30 % du chiffre d'affaires», c'est-à-dire «du montant net hors taxes des factures adressées par le régisseur aux annonceurs ou à leurs représentants,. toutes remises et commissions d'agences déduites ...», l'avenant ajoutant que «jusqu'à 800 000 euros HT du chiffre d'affaires, la commission du régisseur sera de 30 %, à partir de 800 001 euros HT du chiffre d'affaires, la commission du régisseur ... sera augmentée de 5 %» ; qu'ainsi, le montant des commissions ne devait être calculé que sur le chiffre d'affaires réellement réalisé, et non sur des «objectifs annoncés» ; qu'en introduisant cette notion «d'objectifs » pour en déduire qu'ils rendaient la créance «incertaine», la Cour d'appel a dénaturé par adjonction au contrat, dont les termes étaient clairs et précis d'une notion «d'objectifs» qu'il ne comportait pas, dans la clause relative au calcul des commissions dues au régisseur, violant ainsi l'article 1134 du Code civil.