Cour de cassation, 13 mars 2019. 17-21.935

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 mars 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10276 F Pourvois n° U 17-21.935 R 17-21.978 et W 17-22.006 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Statuant sur les pourvois n° U 17-21.935, 17-21.978 et W 17-22.006 formés par M. Q... O..., domicilié [...] , contre un arrêt rendu le 23 mai 2017 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant à la Société entrepôts et transports T... (Seafrigo), dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 février 2019, où étaient présents : Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. O..., de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la Société entrepôts et transports T... (Seafrigo) ; Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu leur connexité, joint les pourvois n° U 17-21.935, R 17-21.978 et W 17-22.006 ; Sur le pourvoi n° U 17-21.935 : Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; Sur les pourvois n° R 17-21.978 et W 17-22.006 : Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Vu le principe « pourvoi sur pourvoi ne vaut » ; Attendu que, par application de ce principe, les pourvois ne sont pas recevables ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi le pourvoi n° U 17-21.935 ; DÉCLARE IRRECEVABLES les pourvois n° R 17-21.978 et W 17-22.006 ; Condamne M. O... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. Moyens annexés au pourvoi n° U 17-21.935 produits pour M. O.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au versement de la prime de fin d'année pour l'année 2014 ; AUX MOTIFS QUE les bulletins de paie des mois de décembre à partir de l'année 2009 et jusqu'en 2013 révèlent la perception par le salarié d'une prime dite exceptionnelle, en sus d'autres primes d'ancienneté et de fin d'année, d'un montant variable, dont rien ne permet de considérer, en dehors de la seule affirmation de M. O..., qu'elle n'avait pas la nature d'une gratification puisque ne dépendant ni du contrat de travail, ni d'un accord collectif ou d'entreprise ; qu'ainsi, elle ne s'imposait pas à l'employeur qui avait ainsi toute liberté de fixer son montant de manière discrétionnaire mais aussi de décider de la supprimer comme cela a été le cas en décembre 2014, étant observé que les bulletins de paie de M. W... et de Mme U... produits aux débats par la société intimée sous les N° 74 et 75 sur lesquels M. O... se fonde pour prétendre que ses anciens collègues ont quant à eux perçu cette prime contrairement à lui, ont été émis non pour le mois de décembre 2014 mais pour le mois de juin de cette même année et mentionnent non pas une prime exceptionnelle mais une prime de fin d'année dont il convient de rappeler qu'elle ne correspondait pas à la prime exceptionnelle litigieuse ; que ce grief sera donc écarté ; ( ) ; que les développements ci-dessus commandent d'une part de rejeter la demande en paiement de la prime exceptionnelle pour l'année 2014 ; 1° ALORS QUE la rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail sous réserve, d'une part, du SMIC et, d'autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a relevé que l'employeur avait annuellement versé au salarié une prime de fin d'année de 2009 à 2013, a ainsi fait ressortir qu'elle était devenue un élément constant de la rémunération contractuelle sur lequel celui-ci était en droit de compter ; qu'en retenant néanmoins que l'employeur a pu unilatéralement la supprimer, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil ; 2° ALORS, au surplus, QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en relevant d'office que la prime versée en 2014 à deux autres salariés ne correspondait pas à la prime litigieuse mais à une « prime de fin d'année » quand il ne résulte pas de l'arrêt que les parties, qui n'avaient pas invoqué cet élément de fait, aient été à même d'en débattre contradictoirement, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission, d'AVOIR en conséquence débouté le salarié de ses demandes à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de préavis et les congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts distincts en réparation du préjudice moral et d'AVOIR condamné le salarié à payer à la société une somme au titre de l'indemnisation du préavis non exécuté ; AUX MOTIFS propres QUE [le salarié] a pris acte de la rupture des relations contractuelles en raison de manquements imputés à son employeur dans l'exécution de ses obligations, par lettre du 21/02/2015 rédigée comme suit : « Après avoir vainement tenté d'attirer votre attention sur le caractère inacceptable de l'atteinte conséquente à mes responsabilités, mes fonctions et mes attributions de directeur commercial EXPORT ZONE ASIE AUSTRALIE ainsi qu'à la modification excessive et imposée de mon contrat de travail, au demeurant dans des circonstances vexatoires, je déplore qu'aucune démarche n'ait été entreprise pour remédier à ma situation pourtant alarmante. En effet, depuis le mois de février 2014, vous avez progressivement vidé mes fonctions et mon poste de directeur commercial de sa substance, en me retirant, sans accord préalable, sans motif légitime et de manière totalement précipitée, plus de 75% de mon activité initiale à savoir la zone ASIE AUSTRALIE, pourtant expressément visé par mon contrat de travail. Plus précisément, vous m'avez tout d'abord privé, dès le mois de février 2014, de la zone du JAPON qui représentait plus de 35 % de mon activité de base, puis à compter du mois de juin 2014, de la zone de l'Australie, de la Chine, de Hong Kong et de Taïwan, soit plus de 40% de mon activité initiale. De votre côté, vous ne contestez pas cette modification imposée de mon contrat et le retrait de mes fonctions et de mes responsabilités mais vous vous contentez simplement de justifier cette atteinte par "une nouvelle organisation" de la société (voir courriel du 27 novembre 2014). Pire encore, vous avez pris à mon égard, plusieurs sanctions disciplinaires infondées et notamment une mise à pied conservatoire du 2 avril 2014 et un avertissement en date du 28 novembre 2014 (me reprochant d'utiliser mon titre de "Directeur Commercial Asie et Australie"), dont je conteste toujours le bien fondé. De manière plus générale, tout est fait pour porter atteinte à mes conditions de travail afin de me diriger vers la sortie, étant précisé que le travail pour lequel j'ai été engagé ne m'est plus fourni. Aujourd'hui, je ne parviens plus à trouver ma place au sein de la société et me vois donc contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail. Votre attitude est en effet constitutive de manquements graves ayant rendu impossible la poursuite de ce dernier. Ainsi, je vous remercie de bien vouloir me faire parvenir mon solde tout compte, mon certificat de travail ainsi que mon attestation Pôle Emploi par courrier dans les meilleurs délais. Vous recevrez très prochainement une convocation devant le Conseil des Prud'hommes du Havre. » ; qu'il a saisi le 16/03/2015 le conseil de prud'hommes du Havre, qui par jugement du 04/09/2015, dont appel, s'est déterminé comme indiqué précédemment ; qu'à l'inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail, à raison de manquements de son employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles, ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge ; qu'à l'appui de sa prise d'acte, le salarié peut par conséquent se prévaloir d'autres faits au cours du débat probatoire ; que cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements imputés à l'employeur sont établis, d'une gravité suffisante et empêchaient la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que les bulletins de paie des mois de décembre à partir de l'année 2009 et jusqu'en 2013 révèlent la perception par le salarié d'une prime dite exceptionnelle, en sus d'autres primes d'ancienneté et de fin d'année, d'un montant variable, dont rien ne permet de considérer, en dehors de la seule affirmation de M. O..., qu'elle n'avait pas la nature d'une gratification puisque ne dépendant ni du contrat de travail, ni d'un accord collectif ou d'entreprise ; qu'ainsi, elle ne s'imposait pas à l'employeur qui avait ainsi toute liberté de fixer son montant de manière discrétionnaire mais aussi de décider de la supprimer comme cela a été le cas en décembre 2014, étant observé que les bulletins de paie de M. W... et de Mme U... produits aux débats par la société intimée sous les N° 74 et 75 sur lesquels M. O... se fonde pour prétendre que ses anciens collègues ont quant à eux perçu cette prime contrairement à lui, ont été émis non pour le mois de décembre 2014 mais pour le mois de juin de cette même année et mentionnent non pas une prime exceptionnelle mais une prime de fin d'année dont il convient de rappeler qu'elle ne correspondait pas à la prime exceptionnelle litigieuse ; que ce grief sera donc écarté ; que les nombreux courriels et courriers échangés entre M. O... T..., dirigeant de la société et M. O... au cours de l'année 2014 révèlent que la société a souhaité réorganiser la zone Asie et la confier non plus à M. O... seul mais aussi à deux autres salariés, M. W... et Mme U... ; que cette volonté de développer l'activité auparavant octroyée à M. O..., que l'employeur était légitime à considérer comme insuffisante à sauvegarder les intérêts de l'entreprise, ne peut être tenue pour illégitime, abusive ou excédant ses pouvoirs de direction et d'organisation, a été discutée et expliquée au cours de plusieurs entretiens avec M. T... et ne peut être tenue comme survenue de manière précipitée ou brutale ; que la comparaison des organigrammes de la direction générale pour les années 2013 et 2014 révèle aussi, comme le lui a au demeurant confirmé M. T... dans son courriel du 06/06/2014 (pièces N° 7 et 10 du salarié), que l'intéressé demeurait, comme ses nouveaux homologues, sous sa responsabilité directe en tant que chargé du service « commission de transport commercial » mais aussi comme prévu dans l'avenant à son contrat de travail sous la responsabilité conjointe de M. T... et Bonis, respectivement président directeur général et directeur général délégué ; que les éléments versés aux débats ne permettent pas de retenir que la nomination de Mme N..., en sus de ses fonctions de direction commerciale Amériques Moyen Orient, comme coordinatrice des actions menées sur toute l'Asie désormais confiée à trois salariés, dont M. O..., a eu pour effet de rétrograder ce dernier, de le déclasser et/ou de modifier ses fonctions ; qu'il ressort également des éléments produits, notamment les pièces N° 5 et 13 du salarié et N° 12, 23 à 25 de la société, que si l'organigramme de l'année 2012 mentionnait dans le service commercial Asie Australie placé sous la direction de M. O... sept personnes, il convient de constater que plusieurs étaient absente pour une durée longue (congé parental) ou employées à durée déterminée ou enfin stagiaires, que M, O... a dans son courriel du 28/05/2014 suggéré sans protestation et sans émettre la moindre réserve le nom des deux salariés qui seront placés sous son autorité et a reçu l'aval de l'employeur et enfin que ses homologues, M. W... et Mme U..., disposaient d'une équipe similaire ; que ces manquements seront aussi écartés ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que l'employeur était fondé à notifier à M. O... un avertissement le 28/11/2014 pour avoir d'une part continué à utiliser un titre auquel il n'avait plus droit depuis plusieurs mois, notamment en ce qui concerne la zone Australie, et d'autre part donné l'instruction de supprimer d'une liste de diffusion informatique plusieurs destinataires dont il n'est pas utilement contesté qu'ils étaient validés par la société qui estimait utile que certaines informations sur l'activité du groupe commercial Asie leur soient transmises ; que par ailleurs, la mise à pied conservatoire a été levée le 11/04/2014, l'employeur renonçant à toute sanction après explications fournies par M. O... ; que le grief tenant à l'illégitimité des sanctions sera également écarté ; qu'il n'est pas justifié de ce que M. O... a subi un sort différent des autres salariés dans le traitement de ses demandes de congés, l'employeur pouvant légitimement refuser de lui accorder des congés demandés trop tardivement et/ou sans respecter la procédure ou désorganisant le service car accordés précédemment à d'autres ; que ce manquement n'est donc pas établi ; que l'introduction par l'avenant du 18/12/2013 dans le contrat de travail de précisions quant au périmètre de la clause de non-concurrence mais surtout à son indemnisation qui n'était pas prévue antérieurement et qui en affectait donc la validité, ne peut non plus être considérée comme illustrant la volonté de la société de provoquer et/ou d'anticiper le départ de M. O... mais seulement celle de prévoir une clause pouvant s'appliquer en cas de départ de l'intéressé et de nature à protéger les intérêts légitimes de la société employeur ; qu'enfin, s'il est établi que M. O... a bénéficié de plusieurs arrêts de travail pour maladie de très courtes durées, puisque majoritairement de un à deux jours à partir du mois de juin 2014 jusqu'en février 20'15, le certificat établi par le docteur Y... le 29/01/2015 se borne à reprendre les doléances de M. O... sans établir un lien direct suffisant avec l'activité professionnelle dans des conditions de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, étant observé que son mal-être peut être expliqué par d'autres causes et/ou non imputables à faute à l'employeur et qu'il a dans le même temps noué des contacts suffisamment fructueux avec la société Faudever pour être embauché par celle-ci dès le 24/02/2015, soit quelques jours après l'envoi de la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, ce qui témoigne de la dégradation limitée de l'état de santé invoquée dans les temps précédents ; que de l'ensemble des développements précédents et des motifs non contraires des premiers juges que la cour adopte, il ne ressort pas l'existence de manquements imputables à la société Seafrigo à ses obligations légales, conventionnelles, ou contractuelles d'une gravité suffisante et empêchant la poursuite du contrat de travail pour justifier une prise d'acte de la rupture des relations de travail devant produire tous les effets d'un licenciement illégitime ; que le jugement déféré sera ainsi confirmé en ce qu'il a jugé que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission, et rejeté les demandes formées par M. O... du chef de la rupture ; que le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a alloué à la société intimée la somme de 17 721,51 € au titre de l'indemnisation du préavis non exécuté par M. O... ; ( ) que les développements ci-dessus commandent de rejeter la demande ( ) formée au titre du préjudice moral prétendument subi par le salarié au titre des conditions ayant entouré la rupture dont il a pris seul l'initiative ; ET AUX MOTIFS adoptés QUE l'entreprise SEAFRIGO exploite une activité commerciale de logistique des flux alimentaires, notamment réfrigérés, en partance du HAVRE et à destination des cinq continents ; qu'elle fait état d'une progression de son effectif sur cinq ans de 58 % de mars 2010 à mars 2015, celui-ci passant de 115 à 182 salariés, ce qui n'est pas contesté ; que SEAFRIGO a adopté une stratégie de croissance axée sur le marché asiatique du fait d'une très forte progression du trafic maritime caractérisant ce marché ; qu'en mars 2014, SEAFRIGO y affecte à titre permanent le numéro 2 du Groupe à MÜNG-KÛNG ; que pour tenir compte de la croissance des marchés émergents en Asie du Sud-Est et d'être en mesure d'y faire face, SEAFRIGO décide de scinder le marché asiatique en plusieurs secteurs ; que la mise en oeuvre de cette stratégie a pour effet à compter de février 2014 de confier le marché japonais à un Directeur commercial nommé à cet effet ; qu'à compter du mois de juin 2014, deux nouveaux secteurs sont créés s'agissant de l'Asie centrale (Chine et Taïwan) et de l'Asie du Nord (Corée du Sud) ; que Monsieur O... conserve pour sa part te secteur de l'Asie du Sud-Est constitués de marchés émergents à forte progression : VIETNAM, INDONESIE, THAÏLANDE, PHILIPPINES et MALAISIE ; que Monsieur O... est régulièrement informé de l'évolution de l'organisation de l'action commerciale concernant le marché asiatique ainsi que de la centralisation de la négociation du fret auprès des compagnies maritimes ; qu'il est du reste officiellement nommé « Directeur commercial Export Europe, zone Asie/Australie » par message circulaire daté du 20 mars 2014 ; que ce n'est pourtant que très tardivement qu'il fait part à la Direction de SEAFRIGO de son étonnement face au fait que ses fonctions aient été, selon ses termes, « dénaturées », ces réactions intervenant en fin d'année 2014 par le biais de messages-électroniques des 12 et 17 novembre et du 5 décembre ; que ni la position hiérarchique de Directeur commercial, ni la rémunération de Monsieur O... ne se trouvent affectées du fait de la réorganisation de l'action commerciale et opérationnelle sur le marché asiatique ; qu'en effet, la création du poste de coordination de l'action sur l'Asie n'entraîne aucun déclassement du demandeur et constitue une liaison fonctionnelle ; que Monsieur O... ne peut dans ces conditions soutenir l'existence de manquements de l'employeur rendant impossible la poursuite du contrat de travail, la réorganisation de l'action commerciale visant le marché asiatique étant justifiée par l'exercice normal du pouvoir de direction par SEAFRIGO et la nécessité d'assurer sa compétitivité sur cette région du monde ; qu'il convient, dans ces conditions, de dire que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Monsieur O... produit les effets d'une démission et de le débouter de l'ensemble de ses demandes ; 1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure des chefs de dispositif attaqués par le deuxième en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° ALORS QU'un changement d'affectation caractérise une modification du contrat de travail dès lors qu'il atteint la qualification du salarié ; que la cour d'appel a constaté qu'une salariée avait été nommée comme « coordinatrice » des actions menées sur toute l'Asie désormais confiée à trois salariés quand M. O... assumait seul la responsabilité de cette zone avant 2014, que la direction commerciale de la zone Australie lui avait également été retirée, que l'organigramme de l'année 2012 mentionnait sept salariés placés sous son autorité contre seulement deux en 2014 et qu'un avertissement lui avait été notifié pour avoir continué à faire usage de son titre de directeur commercial Asie et Australie ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur n'avait pas excédé les limites de son pouvoir de direction quand il résultait de ses propres constatations une réduction importante des responsabilités de M. O... s'analysant en une modification du contrat de travail, et partant, un manquement dont la gravité rendait impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil ; 3° ALORS, au demeurant, QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si le salarié n'exerçait plus son autorité qu'à l'égard d'une unique salariée à partir de juin 2014 pour apprécier l'évolution de ses responsabilités, la cour d'appel a privé sa décision au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil ; 4° ALORS, en outre, QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si le salarié n'avait pas subi une diminution de sa classification professionnelle résultant de la convention collective nationale des exploitations frigorifiques du fait de la baisse du nombre de salariés qu'il encadrait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil ainsi que de la convention collective nationale des exploitations frigorifiques. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le salarié a violé la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence condamné au remboursement des indemnités de non-concurrence déjà versées et débouté de sa demande de versement des indemnités de non-concurrence restant dues ; AUX MOTIFS propres QUE l'avenant au contrat de travail du 18/12/2013 nommant M. O... au poste de directeur commercial export Europe zone Asie/Australie prévoit aussi une clause de non concurrence engageant le salarié « à ne pas s'intéresser, directement ou indirectement à titre onéreux ou gratuit à la clientèle de la société SEAFRIGO, à ne pas entrer au service d'une société concurrente. Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de un an au secteur géographique suivant : au Nord d'une ligne BREST-MULHOUSE et sur la Chine et le Japon, Cette interdiction concerne la commercialisation de prestations de plateformes et commission de transport pour des produits sous température dirigée, en toutes qualités (salarié ou indépendant). Elle s'appliquera à compter du jour du départ effectif de MONSIEUR Q... O... de la société. En contrepartie de cette obligation, pendant toute la durée de la non-concurrence, MONSIEUR Q... O... percevra une indemnité mensuelle spéciale égale à 30% de la moyenne mensuelle du salaire perçu au cours des douze derniers mois de présence dans la société. Cette indemnité lui sera versée à compter de la cessation effective de son activité. En cas de violation de cette clause, MONSIEUR Q... O... sera automatiquement redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à 50.000 euros. Cette somme devra être versée à la société pour chaque infraction constatée et la société SEAFRIGO sera pour sa part libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière. Le paiement de cette somme n'est pas exclusif du droit que le Groupe CONDIGEL se réserve de poursuivre MONSIEUR Q... O... en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle. La société SEAFRIGO se réserve toutefois la faculté de libérer MONSIEUR Q... O... de l'interdiction de concurrence et de se décharger de l'indemnité prévue ci-dessus. Dans ce cas, la société SEAFRIGO s'engage à la prévenir par écrit dès la cessation effective des relations contractuelles dans le cadre d'une rupture à son initiative, avant la fin du préavis dans le cas d'une démission ou départ en retraite, dans le délai de deux semaines en cas de prise d'acte ou de démission sans préavis. » ; qu'il convient préalablement de constater que M. O... ne sollicite plus l'annulation de cette clause mais soutient l'avoir respectée pour ensuite s'opposer à la demande en restitution des sommes d'ores et déjà réglées par application de cette clause par l'employeur et revendiquer le règlement des indemnités restant dues selon lui pour la période postérieure, tout en soutenant au détour de ses écritures (pages 89 à 92) que lui interdire d'occuper un poste de commercial au sein de la société Faudever porterait atteinte à sa liberté de travailler en l'empêchant de retrouver un emploi conforme à sa qualification et son expérience professionnelle qu'il ressort du procès-verbal d'huissier établi le 08/06/2015 que si le siège social de la société anonyme Faudever et Cie ayant embauché M. O... dès le 24/02/2015 pour occuper le poste de directeur du développement C... se trouve situé à Montoir de Bretagne (44550), soit au sud d'une ligne rejoignant Brest à Mulhouse, cette société a de nombreux établissements et/filiales dans d'autres villes comme Le Havre, lieu où la société Seafrigo a son siège social et situé au nord de la ligne précitée ; qu'en outre, les activités des deux entreprises sont directement concurrentes puisque étant spécialisées toutes deux dans le transport sous température dirigée ; que ces éléments sont suffisants à établir le non-respect par M. O... de la clause de non-concurrence telle que reproduite ci-dessus et le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné le salarié à rembourser à la société intimée les sommes réglées par elle au titre de cette clause et des congés payés afférents et l'a débouté de sa demande tendant à l'exécution de cette clause qu'il n'a pas respectée et au paiement de l'indemnité jusqu'en février 2016 ; que la société Seafrigo sollicite, à titre reconventionnel et en application de la clause pénale, la condamnation de M. O... à lui verser la somme de 200.000,00 € en réparation de quatre infractions consistant pour l'intéressé d'avoir démarché la société UNI-X Corporation au Japon, d'autres clients en Chine et au Japon et la société CASCINE E-VALENTINA et aussi d'avoir développé un nouveau flux d'affaires avec la société FB SOLUTIONS à Hong Kong (Chine) ; que les démarchages et différents contacts résultent des pièces produites aux débats par la société Seafrigo, notamment l'attestation de M. W... et les courriels annexés faisant état de contacts avec un agent japonais Unix Corporation en lien avec elle et la proposition de M. O... d'une rencontre avec lui et le président de la société Faudever, du procès-verbal précité (pièce N° 50 de la société) qui établit le voyage effectué pour le compte de la société Faudever à titre professionnel par l'intéressé en Chine et en Japon, du courriel annexé au même procès-verbal relatif à la société Cascine E, peu important que cette dernière soit italienne à partir du moment où elle intervient dans la zone interdite ; qu'en revanche, les éléments produits aux débats ne permettent pas d'établir l'action de M. O... concernant la société FB SOLUTIONS à Hong Kong ; qu'il convient aussi de remarquer que certaines pièces produites par la société Seafrigo sont relatives à des sociétés/clients en dehors de la zone visée par la clause et donc non concernés par la clause de non-concurrence ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande d'application de la clause pénale formée par la société Seafrigo, clause dont le caractère excessif n'est pas établi et ne ressort ni des pièces, ni des débats, à hauteur de la somme de 150.000,00 € correspondant aux trois infractions constituées à la clause de non-concurrence et destinée à réparer le préjudice subi du fait du départ et des agissements de M. O... ; AUX MOTIFS adoptés QU'il résulte des pièces du dossier et particulièrement de l'extrait Kbis mis à jour au 22 avril 2015 concernant la société FAUVEDER SAS que cette dernière, dont le siège social est situé à PORNICHET (Loire-Atlantique) exerce les activités d'« opérations de manutention, maritimes, terrestres et aériennes, consignation de navires, transit et formalités de douane. Stockage, entreposage, groupage, camionnage, représentation, courtage et négoce, toutes activités de commissionnaire de transport d'affrètement national et international par terre, air, mer et fer » ; que l'objet social de la Société FAUVEDER rejoint celui de SEAFRIGO dont elle est une des concurrentes ; qu'il résulte du constat d'huissier établi le 20 mai 2015 à la requête de SEAFRIGO que Monsieur O... fait bien partie du personnel de la société FAUVEDER et se trouve affecté au siège situé à MONTOIR DE BRETAGNE ; qu'il résulte du constat d'huissier établi le 8 juin 2015 que Madame U..., anciennement responsable commerciale pour la zone Chine/Taïwan/Australie et placée jusqu'au 1er juin 2014 sous l'autorité de Monsieur O... au sein de SEAFRIGO, fait également partie, au moment de l'intervention de l'huissier, du personnel de FAUVEDER ; qu'il est du reste joint au constat un contrat de travail au nom d'Q... O... daté du 24 février 2015 précisant notamment qu'il est engagé en qualité de « Directeur du développement reefer », autrement dit chargé du développement du transport de produits réfrigérés ; qu'il est également joint le contrat de travail de Madame U... daté du 17 février 2015 stipulant qu'elle est engagée en qualité de responsable commerciale du développement reefer ; qu'à l'occasion de ce constat, Monsieur O... reconnaît avoir effectué récemment un voyage en Asie et plus précisément au Japon et à Hong-Kong ; que l'examen des facturations effectué lors dudit constat fait ressortir l'existence de douze factures émises entre mars et mai 2015 à l'encontre d'un client FB SOLUTION HONG-KONG, certes client historique de FAUVEDER mais également faisant partie de la clientèle de SEAFRIGO ; que, compte tenu de ce qui précède, Monsieur O... dans le délai imparti d'un an a néanmoins été embauché par une société concurrente de SEAFRIGO ; que s'assurant les services d'une ancienne collaboratrice de cette société, il a poursuivi l'objectif de créer au sein de FAUVEDER un département directement concurrent de l'activité de SEAFRIGO ; que réalisant un voyage en Asie, il a fait escale à Hong-Kong et au Japon, secteurs expressément inclus dans sa clause de non-concurrence ; que Monsieur O... n'a pas respecté les termes de ladite clause de non-concurrence ; que sur la cessation de l'activité concurrente sous astreinte, il convient de condamner Monsieur Q... O... à cesser toute activité concurrente au sein de la société FAUVEDER, et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la date de mise à disposition, et à en justifier ; que sur le remboursement des indemnités versées au salarié à titre de contrepartie, il convient de délier la société SEAFRIGO de son obligation de versement de la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence et de condamner Monsieur O... à rembourser à SEAFRIGO la somme de 7 676,72 euros à titre de remboursement des indemnités de non-concurrence déjà versées ainsi que les congés payés ; 1° ALORS QU'une clause de non-concurrence, qui apporte une restriction aux principes de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle et de la liberté d'entreprendre, ne peut être étendue au-delà de ses prévisions ; qu'en l'espèce, le contrat de travail imposait une obligation de non-concurrence « au nord d'une ligne Brest-Mulhouse » ; qu'en jugeant que le salarié a violé cette obligation en occupant pour le compte de la société Faudever un poste à Montoir-de-Bretagne, situé au sud de la ligne Brest-Mulhouse, au motif impropre que cette société disposerait d'établissements ou de filiales situées au nord de la ligne Brest-Mulhouse, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil ; 2° ALORS, en toute hypothèse, QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en relevant d'office que le nouvel employeur de M. O..., la société Faudever, aurait « de nombreux établissements et/filiales dans d'autres villes comme Le Havre, lieu où la société Seafrigo a son siège social et situé au nord de la ligne Brest-Mulhouse » sans qu'il résulte de l'arrêt que les parties, qui n'avaient pas invoqué cet élément de fait, aient été à même d'en débattre contradictoirement, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile ; 3° ALORS QUE la cour d'appel a retenu que le salarié a violé son obligation de non-concurrence en entrant en contact avec la société Uni-x corporation sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette société était effectivement en situation de concurrence avec la société Seafrigo quand il ressortait des propres écritures de l'employeur qu'il s'agissait en réalité « d'un agent local de la société Seafrigo, en charge du développement pour le compte de cette dernière » ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil ; 4° ALORS QUE en jugeant que le salarié n'a pas respecté son obligation de non-concurrence en entrant en contact avec la société Cascine E sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette société était effectivement concurrente ou cliente de la société Seafrigo, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 du code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le salarié au paiement de la somme de 150 000 euros à titre de pénalité contractuelle pour violation de la clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS propres énoncés au troisième moyen de cassation ; 1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le troisième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le quatrième en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° ALORS, en toute hypothèse, QUE le contrat de travail prévoyait une pénalité de 50 000 euros pour chaque infraction constatée à l'obligation de non-concurrence ; qu'en condamnant le salarié au paiement de la somme de 150 000 euros quand elle n'avait cependant relevé que deux infractions et non trois, à savoir les contacts avec les sociétés Uni-X corporation et Cascine E, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 1103 et 1235-1 du code civil ; 3° ALORS, au demeurant, QUE lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre ; que néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ; qu'en l'espèce, en se bornant à dire que le caractère excessif de la clause n'est pas établi et ne ressort ni des pièces ni des débats, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.