Cour de cassation, 30 juin 2009. 08-42.125

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 11 octobre 2007 et 6 mars 2008), que M. X... a été engagé en qualité de chargé d'enquête le 6 mars 2000 par la société ADIV marketing ; qu'il a été déclaré inapte à son poste à l'issue d'une seule visite de reprise avec mention du danger immédiat le 19 avril 2006, le médecin du travail ajoutant " pas de reclassement dans l'entreprise " ; qu'il a été licencié le 22 mai 2006 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; que contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la décision du 11 octobre 2007 : Attendu que la société ADIV marketing s'est pourvue en cassation contre l'arrêt du 11 octobre 2007 en même temps qu'elle s'est pourvue contre l'arrêt du 6 mars 2008 ; Mais attendu qu'aucun des moyens contenus dans le mémoire n'étant dirigé contre l'arrêt du 11 octobre 2007, il y a lieu de constater la déchéance du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre cette décision ; Sur le premier moyen en ce qu'il est dirigé contre la décision du 6 mars 2008 : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié diverses sommes au titre de rappel sur heures supplémentaires et congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1° / que s'il résulte de l'article L. 212-1-1, devenu L. 3171-4, du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de M. X... en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a simplement constaté que les éléments produits par le salarié démontraient qu'il devait poursuivre son travail au-delà de l'horaire de travail applicable ; qu'en ne constatant pas que M. X... aurait fourni au juge des éléments susceptibles de justifier qu'il aurait exécuté continuellement en 2005 et 2006, soit pendant deux ans, une moyenne de 43 heures de travail par semaine, soit 8 heures supplémentaires par semaine, la cour d'appel a violé les articles L. 212-1-1 et L. 212-5-1, devenus L. 3171-4 et L. 3121-26 du code du travail ; 2° / que les heures supplémentaires ne peuvent donner lieu à rémunération que pour autant qu'elles ont été effectuées à la demande de l'employeur ou à tout le moins avec son accord implicite ; que le juge prud'homal doit caractériser en quoi les heures supplémentaires revendiquées par le salarié auraient été accomplies avec l'accord implicite de l'employeur ; qu'en se bornant à relever que la société ADIV marketing ne peut sérieusement contester qu'elle avait implicitement accepté les heures supplémentaires que M. X... soutenait avoir effectuées sans même faire ressortir en quoi ces heures supplémentaires auraient été accomplies avec son accord implicite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-1-1 et L. 212-5-1, devenus L. 3171-4 et L. 3121-26 du code du travail ; 3° / que le juge prud'homal doit établir le nombre d'heures supplémentaires que le salarié aurait effectuées au vu des éléments fournis par les deux parties ; qu'en se contentant de relever que M. X... établissait la réalité des heures supplémentaires qu'il soutenait avoir effectuées sans même caractériser leur nombre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-1-1 et L. 212-5-1, devenus L. 3171-4 et L. 3121-26 du code du travail ; Mais attendu que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Et attendu que l'arrêt relève que le salarié produisait des éléments qui étayaient sa demande et rendaient vraisemblables la réalité des heures supplémentaires dont il revendiquait le paiement et qu'ils n'étaient pas controuvés par l'employeur ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen en ce qu'il est dirigé contre la décision du 6 mars 2008 : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel sur indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de lui avoir ordonné la remise de divers documents, alors, selon le moyen : 1° / que dans ses écritures d'appel, la société ADIV marketing avait fait valoir qu'elle avait recherché un reclassement dans la " seule " autre société du " groupe ", la société Adria Senso, située à Quimper ; qu'en reprochant à la société ADIV marketing de n'avoir adressé qu'une demande de reclassement auprès de l'une des sociétés de son groupe, la société Adria Senso, sans justifier de la composition de ce groupe quand la société exposante soutenait qu'il n'était constitué que d'elle-même et de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-24-4, devenu L. 1226-2 du code du travail ; 2° / qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X... avait été déclaré médicalement inapte au poste préalablement occupé, celui de responsable de panel, et que l'avis médical mentionnait " pas de reclassement dans l'entreprise " ; qu'en outre, dans ses écritures d'appel, la société ADIV marketing avait fait valoir que la société Adria Senso, seule autre société du " groupe ", a une activité rigoureusement identique à la sienne et comprend exclusivement des chargés d'enquêtes et de panel ainsi que du personnel administratif et comptable ; qu'en retenant que la société ADIV marketing affirmait sans le démontrer qu'aucun reclassement n'était possible au sein de la société Adria Senso sans même expliquer en quoi le rapprochement de l'activité de la société Adria Senso, identique à celle de la société exposante, et de l'avis médical ayant pour effet d'interdire tout reclassement de M. X... dans une société ayant la même activité que la société ADIV marketing n'était pas susceptible d'établir l'impossibilité de reclasser le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-24-4, devenu L. 1226-2, du code du travail ; Mais attendu que l'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'après avoir constaté que l'employeur ne démontrait avoir adressé qu'une seule demande de reclassement auprès de l'une des sociétés de son groupe et qu'il n'en produisait pas la réponse, la cour d'appel en a déduit que cette seule démarche était insuffisante pour caractériser une tentative loyale de reclassement ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : Constate la déchéance du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la décision du 11 octobre 2007 ; Rejette le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la décision du 6 mars 2008 ; Condamne la société ADIV marketing aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société ADIV marketing ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société ADIV marketing PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ADIV MARKETING à payer à monsieur Vincent X..., avec intérêts légaux à compter du juillet 2006, les sommes de 6. 925, 43 à titre de rappel sur heures supplémentaires et de 692, 54 au titre des congés payés afférents outre la somme de 6. 508, 36 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que D'AVOIR ordonné à la société ADIV MARKETING de remettre à monsieur X... des bulletins de paye, attestation ASSEDIC et certificat de travail conformes aux dispositions dudit arrêt. AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires, M. X... soutient ensuite avoir exécuté en 2005 et 2006 une moyenne de 43 heures de travail par semaine, soit 8 heures supplémentaires par semaine ; qu'à l'appui de cette affirmation le demandeur produit tout d'abord divers courriels de 2005 et 2006, émanant de lui-même et de sa collègue, Mme Z..., mais aussi de personnes du siège,- de passage dans les locaux parisiens où travaillait M. X...-, tous, adressés à la direction de CLERMONT FERRAND, qui alertent celle-ci de la surcharge de travail que représente le rythme des séances qu'elle impose à ces deux salariés-M. X... réclamant ainsi, déjà à plusieurs reprises, le paiement de ses heures supplémentaires ; que ces pièces-auxquelles la société ADIV MARKETING ne justifie ni avoir répondu ni avoir apporté un démenti quelconque à l'époque non seulement attestent objectivement d'une surcharge de travail des intéressés, nécessitant une prolongation des horaires normaux de travail, mais également, permettent d'écarter les affirmations, faites aujourd'hui par la société ADIV MARKETING dans ses conclusions sur le rythme qui, selon elle, était celui de ses salariés ; qu'ainsi, alors que la société ADIV MARKETING objecte présentement que les salariés n'avaient à réaliser que deux séances quotidiennes (chacun) de tests et que ces tests pouvaient se dérouler avec la présence d'un seul salarié à la fois, les éléments produits par M. X... démontrent que c'était bien souvent six séances par jour qui étaient effectuées et qu'en outre, bon nombre de ces tests monopolisaient simultanément les deux « responsables panels », de sorte que pour accomplir le nombre de séances prévues, en fonction des livraisons et programmations décidées par la société ADIV MARKETING, les salariés devaient poursuivre leur travail au-delà de l'horaire de travail applicable ; que ces premiers éléments sont corroborés par des attestations circonstanciées de personnes ayant travaillé avec M. X... (une intérimaire, Melle A..., un enquêteur, M. B...) où côtoyé celui-ci dans son travail (M. C..., un stagiaire, auteur d'un rapport précis et détaillé, accompli pour les besoins de son stage, réalisé en vertu d'une convention signée par un représentant de la direction de la société ADIV MARKETING, bien que celle-ci prétende ne pas connaître ce stagiaire) ; que de son côté la société ADIV MARKETING ne fournit que l'attestation de l'une de ses salariées (Mme Florence D...) totalement inopérante, dès lors que ce témoignage, daté du 21 janvier 2008, se borne à écrire la journée type d'un chargé de panel actuellement ; qu'elle n'est, en outre, en mesure de fournir aucune pièce de nature à établir le temps de travail effectif accompli par son salarié, alors qu'en sa qualité d'employeur il lui appartenait de contrôler ce temps de travail et de prendre toute mesure utile à cette fin, d'autant qu'en sus des échanges de courrier avec l'intéressé, elle était régulièrement tenue informée de l'activité de celui-ci, au travers notamment des « fiches d'écarts » qu'il lui adressait et sur lesquelles apparaissaient les difficultés qu'il rencontrait ; que dans ces conditions, la Cour estime que M. X... démontre la réalité des heures supplémentaires qu'il soutient avoir effectuées et dont la 5 / 19 société ADIV MARKETING ne peut sérieusement contester qu'elle les avait implicitement acceptées ; que les divers calculs figurant dans les conclusions du demandeur ne font l'objet d'aucune contestation de la part de la société ADIV MARKETING ; qu'il convient de faire droit aux demandes en paiement consécutives, présentées par M. X..., et ce, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la convocation de la société ADIV MARKETING devant le Bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ; qu'il y a lieu de plus, de condamner la société ADIV MARKETING à verser à M. X... l'indemnité de 6. 508, 36 somme que celui-ci réclame justement en réparation du préjudice qu'il a subi, pour n'avoir pu prendre, par la faute de son employeur, les repos compensateurs auxquels ouvraient droit les heures supplémentaires effectuées. 1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L 212-1-1, devenu L 3171-4, du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de monsieur X... en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, la Cour d'appel a simplement constaté que les éléments produits par le salarié démontraient qu'il devait poursuivre son travail au-delà de l'horaire de travail applicable ; qu'en ne constatant pas que monsieur X... aurait fourni au juge des éléments susceptibles de justifier qu'il aurait exécuté continuellement en 2005 et 2006, soit pendant deux ans, une moyenne de 43 heures de travail par semaine, soit 8 heures supplémentaires par semaine, la Cour d'appel a violé les articles L 212-1-1 et L 212-5-1, devenus L 3171-4 et L 3121-26 du Code du travail. 2°) ALORS QUE les heures supplémentaires ne peuvent donner lieu à rémunération que pour autant qu'elles ont été effectuées à la demande de l'employeur ou à tout le moins avec son accord implicite ; que le juge prud'homal doit caractériser en quoi les heures supplémentaires revendiquées par le salarié auraient été accomplies avec l'accord implicite de l'employeur ; qu'en se bornant à relever que la société ADIV MARKETING ne peut sérieusement contester qu'elle avait implicitement accepté les heures supplémentaires que monsieur X... soutenait avoir effectuées sans même faire ressortir en quoi ces heures supplémentaires auraient été accomplies avec son accord implicite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 212-1-1 et L 212-5-1, devenus L 3171-4 et L 3121-26 du Code du travail. 3°) ALORS QUE le juge prud'homal doit établir le nombre d'heures supplémentaires que le salarié aurait effectuées au vu des éléments fournis par les deux parties ; qu'en se contentant de relever que monsieur X... établissait la réalité des heures supplémentaires qu'il soutenait avoir effectuées sans même caractériser leur nombre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 212-1-1 et L 212-5-1, devenus L 3171-4 et L 3121-26 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ADIV MARKETING à payer à monsieur Vincent X... les sommes de 527, 08 à titre de rappel sur indemnité de licenciement, de 3. 077, 40 à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 307, 40 au titre des congés payés afférents, avec intérêts légaux à compter du 26 juillet 2006, et de 12. 000 à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que D'AVOIR ordonné à la société ADIV MARKETING de remettre à monsieur X... des bulletins de paye, attestation ASSEDIC et certificat de travail conformes aux dispositions dudit arrêt. AUX MOTIFS QUE sur le licenciement de M. X..., que M. X... a été licencié pour inaptitude par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 22 mai 2006, après un entretien préalable du 19 mai ; que ne pouvant effectuer son préavis, celui-ci ne lui a pas été réglé ; que ce licenciement faisait suite à une visite médicale de reprise unique en date du 19 avril précédent, déclarant M. X... inapte au poste préalablement occupé et ajoutant « pas de reclassement dans l'entreprise » ; que M. X... prétend que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, au motif tout d'abord, qu'il aurait été licencié verbalement dès le 5 avril 2006 et que la lettre de licenciement du 22 mai 2006 ne constituerait qu'une régularisation a posteriori, non valable ; mais que M. X... ne démontre nullement la réalité du licenciement verbal dont il se prévalait, la seule attestation produite à cette fin, rédigée par Mme E..., étant totalement vague et imprécise quant aux circonstances de ce prétendu licenciement verbal ; qu'en revanche M. X... invoque à juste titre le caractère injustifié de son licenciement, à raison de l'inexécution par la société ADIV MARKETING de son obligation de reclassement ; qu'en effet, la société ADIV MARKETING démontre n'avoir adressé qu'une demande de reclassement auprès de l'une des sociétés de son groupe, la société ADRIA SENSO, et ce, par lettre du 26 avril 2006 ; qu'en outre, elle ne justifie pas de la réponse de cette société et affirme ainsi, sans le démontrer, qu'aucun reclassement n'était possible au sein de celle-ci ; que les démarches accomplies par la société ADIV MARKETING sont ainsi insuffisantes pour caractériser une tentative loyale de reclassement de M. X..., lequel apparaît en conséquence fondé à soutenir que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que M. X... est dès lors en droit d'obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ; qu'il convient de lui allouer la somme de 3. 077, 40 qu'il réclame de ce chef, majorée de la somme de 307, 40 au titre des congés payés afférents ; que M. X... requiert également à bon droit un complément d'indemnité de licenciement pour tenir compte des heures supplémentaires qu'il a effectuées et qui doivent donc être incorporées à son salaire contractuel de 1. 538, 70, soit un total, non contesté, de 1. 829, 11 et selon le calcul figurant dans ses conclusions, un montant d'indemnité de 2. 917, 39 sur laquelle il a déjà perçu 2. 390, 33 d'où un solde dû de 527, 06 ; que M. X... était salarié au sein de la société ADIV MARKETING depuis près de six ans lorsque son licenciement est intervenu ; qu'âgé de 35 ans, à l'époque, il est demeuré ensuite sans emploi pendant dix-huit mois, d'après les pièces produites aux débats ; que la Cour dispose des éléments pour évaluer ainsi à 12. 000 l'indemnité réparatrice du préjudice, consécutif pour lui, à la perte injustifiée de son emploi ; que la société ADIV MARKETING devra remettre à M. X... les documents sociaux que celui-ci réclame et qui sont précisés au dispositif ci-après. 1°) ALORS QUE dans ses écritures d'appel (p. 6, al. 5), la société ADIV MARKETING avait fait valoir qu'elle avait recherché un reclassement dans la « seule » autre société du « groupe », la société ADRIA SENSO, située à QUIMPER ; qu'en reprochant à la société ADIV MARKETING de n'avoir adressé qu'une demande de reclassement auprès de l'une des sociétés de son groupe, la société ADRIA SENSO, sans justifier de la composition de ce groupe quand la société exposante soutenait qu'il n'était constitué que d'elle-même et de cette société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 122-24-4, devenu L 1226-2, du Code du travail. 2°) ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt (p. 5, al. 1) que monsieur X... avait été déclaré médicalement inapte au poste préalablement occupé, celui de responsable de panel, et que l'avis médical mentionnait « pas de reclassement dans l'entreprise » ; qu'en outre, dans ses écritures d'appel (p. 6, al. 7), la société ADIV MARKETING avait fait valoir que la société ADRIA SENSO, seule autre société du « groupe », a une activité rigoureusement identique à la sienne et comprend exclusivement des chargés d'enquêtes et de panel ainsi que du personnel administratif et comptable ; qu'en retenant que la société ADIV MARKETING affirmait sans le démontrer qu'aucun reclassement n'était possible au sein de la société ADRIA SENSO sans même expliquer en quoi le rapprochement de l'activité de la société ADRIA SENSO, identique à celle de la société exposante, et de l'avis médical ayant pour effet d'interdire tout reclassement de monsieur X... dans une société ayant la même activité que la société ADIV MARKETING n'était pas susceptible d'établir l'impossibilité de reclasser le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 122-24-4, devenu L 1226-2, du Code du travail.