Cour de cassation, 30 septembre 2020. 19-16.885

SOC. SG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 septembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10723 F Pourvoi n° W 19-16.885 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020 M. I... L..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° W 19-16.885 contre l'arrêt rendu le 22 mars 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1), dans le litige l'opposant à la société Saica Pack France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations écrites de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de M. L..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Saica Pack France, après débats en l'audience publique du 15 juillet 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. L... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour M. I... L... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. L... de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et à raison de l'âge ; Aux motifs propres que « M. I... L... fait valoir que ses conditions de travail se sont détériorées à mesure que s'est intensifiée son activité syndicale, il reproche à son employeur par lettre du 24 novembre 2017 par laquelle le salarié signifie son départ à la retraite à effet du 30 mars 2018 : - la non-application de la loi sur le coefficient de pondération permettant l'adaptation de ses objectifs personnels en fonction des mandats exercés qui impacte négativement de près de 10 % sa rémunération, - l'attribution d'un véhicule ne correspondant pas à la catégorie de la fonction exercée et minorant l'avantage en nature dans la rémunération perçue, - la non-application de la loi du 19 août 2015 sur la garantie d'évolution de la rémunération des élus, - l'altération de ses responsabilités depuis août 2017, - la contestation de l'accident du travail avec des motifs fallacieux n'ayant aucune relation avec l'événement, - la mise à pied à titre conservatoire concomitante à une procédure de licenciement transformée en avertissement, - la politique de déstabilisation et d'isolement menée de concert avec le directeur commercial, - les attaques directes et indirectes liées à ses revendications personnelles mais également celles relatives aux différents mandats, - le rapport d'audit où figure un paragraphe chef des ventes. La SAS Saica Pack France souligne le fait que le salarié n'a accompli aucune diligence pendant 3 ans après que le jugement du conseil des prud'hommes ait été rendu ce qui semble peu cohérent avec la gravité des multiples accusations qu'il profère et rappelle qu'en 2016, M. I... L... l'a informée de son intention d'occuper de nouveaux mandats externes, elle lui a alors proposé à plusieurs reprises d'aménager sa charge de travail pour en tenir compte, il a refusé les propositions tout en saisissant parallèlement le conseil de prud'hommes de Bordeaux en référé au motif que l'employeur n'aurait pas réduit sa charge de travail dans de justes proportions par rapport à ses mandats dont il a été débouté par ordonnance du 15 décembre 2016. Elle affirme que dès lors, il a intensifié sa posture d'opposition donnant lieu à une dizaine de courriers et de tracts, portant atteinte à l'état de santé du directeur du site jusqu'à contraindre le médecin du travail à l'alerter et que, malgré les diligences de la direction pour mettre un terme à son comportement, elle a été contrainte d'engager une procédure disciplinaire le 30 août 2017 qui a abouti à l'avertissement du 19 septembre 2017. Le même jour, le salarié a déclaré avoir trébuché dans les escaliers, il a été placé en arrêt de travail pendant 2 mois et dès son retour, il a informé la société de sa décision de prendre sa retraite. Après avoir effectué son préavis, il a quitté l'effectif de l'entreprise le 30 mars 2018 et a perçu une indemnité de départ à la retraite de 34 778 euros soit 7 mois de salaire brut. Dans ses conclusions, M. I... L... reproche son employeur la non application du coefficient de pondération et précise que pour le calcul des primes variables perçues par les salariés protégés, les objectifs et la clientèle doivent être réduits à proportion du seul temps de production, la prime devant être identique aux autres salariés, qu'il n'a eu de cesse de réclamer une adaptation des objectifs par application d'un coefficient de pondération objectif et transparent pour qu'il puisse légitimement vérifier s'il y avait adéquation de son temps de travail à son temps syndical (pièce 30, 31, 32, 33) cette question a été débattue lors de la réunion du comité d'établissement central du 2 décembre 2015 et de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 7 juillet 2007 ( pièce 29, 34 ), que la société n'a eu de cesse d'augmenter ses objectifs tout en diminuant ceux des autres commerciaux qui sont inconciliables avec l'exercice de ses mandats et il en est résulté une perte de salaire de 5200 euros pour 2017. M. I... L... se réfère ensuite à sa fiche de fonction et invoque le retrait des fonctions d'encadrement de chef des ventes produits transformés et son impact sur sa rémunération, il encadrait deux commerciaux, sa prime variable était calculée sur ses objectifs personnels et ceux des commerciaux dont l'un a été rattaché directement au directeur commercial qu'il a dénoncé par mail du 13 juin 2016. En réponse, La SAS Saica Pack France lui a laissé le choix quant au périmètre du bonus, soit qu'il soit calculé sur l'ensemble du transformé comprenant de ce fait les secteurs géographiques des 2 commerciaux M. S... et M. E... du 1er janvier 2016 au 30 juin 2016 soit qu'il soit calculé sur le secteur de l'agent M. S... qui lui est attaché à compter du 1er juillet 2016 au 31 décembre 2016 qu'il refuse. M. I... L... affirme ensuite qu'à partir du 1er avril 2016 c'est le directeur commercial qui a tenu des réunions en ses lieu et place avec M. S..., au vu des convocations au point commercial du 24 octobre où il n'est pas convié, puis, en août 2017, Mme X... N... embauchée en remplacement de M. S... a été elle aussi rattachée directement au directeur commercial M. Q.... M. I... L... invoque enfin le retrait du portefeuille client, il affirme qu'il lui a été demandé de ne pas aller voir H... D... qu'il suivait depuis plus de trente ans (pièce 17), il n'est plus en copie des échanges mails avec les clients H... D..., Continental ainsi qu'il résulte des mails produits (pièce 21). Il produit le mail adressé le 15 février 2018 par le directeur commercial à l'ensemble des commerciaux, ce dernier s'adresse personnellement à M. I... L... en ces termes : « tes objectifs et tâches sont très adaptées puisque : 1 tu es passé de la gestion de 2 personnes à aucune sur les 2 dernières années 2 tu es passé de la gestion d'un portefeuille de plus de 13,7 Mm2 à moins de 3 Mm2 3 A... gère 100 % du quotidien de tes clients 4 à ce jour je gère 100 % de ton portefeuille clients hors visite du client U... cette semaine 5 le PMV est celui qui correspond à ton secteur et non plus à tout le secteur transformé » La SAS Saica Pack France considère que le salarié n'établit pas de traitement défavorable ou de manquements en lien avec son activité syndicale ou son âge, elle rappelle qu'il exerçait des mandats électifs depuis au moins 2003, qu'il bénéficiait d'un niveau de rémunération parmi les plus élevés tant au titre du salaire fixe que de la rémunération variable assise sur des objectifs annuels régulièrement revus à la baisse pour tenir compte de ses mandats, qu'il est donc mal fondé à soutenir avoir été lésé tant dans le calcul de sa prime variable qui dépasse largement celle des autres commerciaux tant dans la fixation de ses objectifs. Elle précise qu'à sa demande ses tâches ont été adaptées à l'élargissement de ses fonctions syndicales et répond point par point aux griefs soulevés pour démontrer l'absence de discrimination. Sur ce : Sur la modification du contrat de travail et des conditions de travail sans son accord Il résulte des éléments produits aux débats que M. I... L... avait saisi le conseil des prud'hommes de Bordeaux en sa formation de référé pour qu'il soit donné injonction à la société de préciser les modalités de calcul du coefficient de pondération pour tenir compte de l'exercice des mandats électifs et représentatifs pour la fixation des objectifs et de la prime variable dont il a été débouté. Aucun texte n'oblige l'employeur à appliquer un coefficient de pondération permettant l'adaptation des objectifs personnels en fonction des mandats exercés par le salarié, il faut et il suffit que les objectifs et la clientèle soit réduits à proportion du seul temps de production et que la prime soit identique à celle des autres salariés. M. I... L... a refusé que lui soit appliqué le système de bonus harmonisé en 2013, il n'explique pas en quoi la structure de sa rémunération aurait été modifiée. En effet, si M. I... L... invoque le retrait des fonctions d'encadrement de chef des ventes produits transformés qui impliquait que sa prime variable était calculée sur ses objectifs personnels et ceux des commerciaux dont le premier puis le second ont été rattachés directement au directeur commercial et l'impact de ce retrait sur sa rémunération, il affirme le contraire dans ses conclusions en page 12 en expliquant qu'une partie de sa prime calculée sur l'objectif volume personnel + volume de chacun de ses commerciaux et fait un comparatif de l'année 2015 à 2018 et précise que pour l'année 2016, il a pu percevoir son bonus grâce uniquement aux bons résultats de son équipe, que donc son bonus a toujours été calculé de la même façon. Par ailleurs, M. I... L... n'a jamais prétendu que la prime n'était pas identique à celle des autres salariés. Il ressort d'un courrier adressé à la DIRECCTE par La SAS Saica Pack France qui avait été saisie par le salarié de la question de la définition des objectifs des représentants du personnel que M. I... L... percevait près du double de rémunération variable que ses collègues, chiffres à l'appui qu'il n'a jamais contestés. M. I... L... objecte que La SAS Saica Pack France n'a eu de cesse d'augmenter ses objectifs sauf en 2018 tout en diminuant les objectifs des autres commerciaux, pénalisant ainsi sa rémunération variable. Or, les chiffres relatifs aux objectifs donnés en volume de km2 vendus cités dans ses conclusions ne sont pas les mêmes que ceux de sa pièce 34 sauf pour l'année 2018 qui sont plus conformes à ceux cités par La SAS Saica Pack France qui vont en diminution à compter de 2017, année pour laquelle il invoque une perte de bonus de 5 200 euros dont il ne justifie pas et réclame la somme de 5 995,77 Ä de rappel de salaire à ce titre sans explication. En effet, Il indique avoir perçu pour l'année 2016, 79 585,40 euros et 61 511,92 + indemnités journalières en décembre 2017 dont il ne précise pas le montant pour avoir été en maladie du 15 janvier 2017 au 15 avril 2017, du 1er juin 2017 au 9 juin 2017 et du 30 août 2017 au 2 novembre 2017 pendant plus de 5 mois. M. I... L... ne démontre donc pas l'existence d'une modification de son contrat de travail par le biais d'une modification de la structure de sa rémunération ni d'un quelconque manquement de l'employeur dans la fixation des objectifs qui ont permis de lui assurer une rémunération en augmentation constante parmi les plus élevées des commerciaux. La demande de rappel de salaire de 5 995,77 Ä n'est pas justifiée et sera rejetée. M. I... L... n'a eu de cesse de se plaindre que La SAS Saica Pack France n'aurait pas réduit sa charge de travail dans de justes proportions par rapport à ses mandats pour lui reprocher ensuite d'avoir modifié ses conditions de travail en lui retirant des responsabilités. En décembre 2015, M. I... L... a transféré la demande de réunion sur le budget 2016 de ses commerciaux au directeur commercial qui répond « non, il faut que je sois toi. » Manifestant ainsi son désengagement sur son rôle de manager. Par mail du mercredi 10 février 2016, le directeur commercial après s'être expliqué encore une fois sur les objectifs de volume et donné des précisions sur le système du bonus rappelle que : « lors de notre entretien du premier février en la présence de O..., tu m'as à nouveau informé de ta réflexion sur la prise de nouveaux mandats au niveau national qui impliquerait une charge de travail additionnelle. Afin de prendre en compte cela, je te propose de te détacher ponctuellement de ta mission de management de R... et F... que j'assumerai. Je te remercie de bien vouloir me donner ta réponse avant le 19 février afin de nous organiser en conséquence » Il résulte du dossier que La SAS Saica Pack France a eu avec ce dernier de multiples entretiens pour aboutir à des solutions négociées rappelées dans les correspondances qui lui ont été adressées que M. I... L... a toujours remises en cause, soulevant inlassablement la question de ses objectifs et tâches personnelles en relation avec ses mandats où d'autres points sans répondre jamais aux questions posées ou répondre par des questions toujours nouvelles. Un exemple parmi bien d'autres : mail du 11 avril 2016 : « Je souhaite, suite à votre proposition et afin que je puisse vous signifier ma décision, que vous m'indiquiez ce que recouvre le retrait de la responsabilité opérationnelle, les tâches qui en découleront, les actions qui en résulteront, sur quel périmètre ainsi que la conséquence que cela aura sur mon contrat de travail ? » D'où la mise au point de La SAS Saica Pack France par mail du 15 février 2018 sur l'allègement de son travail dont il a bénéficié graduellement. Il ne peut soutenir tout à la fois un défaut d'adaptation de sa charge de travail à ses mandats et le retrait de ses responsabilités alors qu'au-delà de ses mandats dans l'entreprise, il avait été désigné pour représenter la CFE/CGC dans toutes les négociations paritaires de la branche en 2016 et 2017 et avait signifié l'augmentation de ses mandats pour avoir été nommé en 2017 sur la liste des défenseurs syndicaux. Sur le retrait du portefeuille client La SAS Saica Pack France souligne les principes selon lesquels la clientèle appartient à l'entreprise, et qu'il relève du pouvoir de direction de la répartir entre ses salariés, qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir pris le relais en 2016 et 2017 à raison de ses absences pour maladie ou autres alors même qu'il a continué à percevoir son bonus sur l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé auprès de ses clients. Le 10 novembre 2017 M. I... L... écrit : « je serai en délégation le matin du 13 novembre ainsi que la journée du 16 novembre. En formation syndicale le 14, en CE le 15. En DPF le 17 chez PF dermo. », ce à quoi le directeur des ventes répond : « je préfère que tu travailles sur le fichier prospection le 17 novembre que d'aller chez PF, j'irai avec J.... » Et il répond « je n'irai pas voir le client que je suivais depuis plus de 30 ans ». Le retrait de clientèle ne peut être pris en compte dès lors qu'il continue à percevoir la rémunération variable sur toute la clientèle de son périmètre géographique dont il ne cite d'ailleurs que les deux clients institutionnels emblématiques, la clientèle a été réduite à proportion du seul temps de production dont il disposait conformément aux règles protectrices des salariés protégés. Dès lors, si La SAS Saica Pack France a tenté de modifier la structure de sa rémunération, en 2013, elle y a renoncé et aucune modification du contrat de travail ou des conditions de travail contraires à son statut de représentant syndical ne peut être retenue. Sur la diminution de l'avantage en nature de véhicule il indique que la règle est le renouvellement du véhicule de fonction les 3 ans ou au bout de 150 000 kilomètres, que son véhicule n'a été renouvelé qu'au bout de 5 ans avec plus de 150 000 kilomètres et qu'il s'est vu attribuer un véhicule de catégorie 2 inférieure pour les Kams juniors à la précédente de catégorie 3 et la différence de 34,79 euros n'a pas été intégrée dans le salaire fixe, qu'il a donc subi une baisse de rémunération discriminatoire. La SAS Saica Pack France répond que cette diminution de l'évaluation de l'avantage en nature, qui a concerné l'ensemble du parc automobile et donc tous les salariés bénéficiant d'un véhicule de fonction, est due non pas au fait que le nouveau véhicule serait de catégorie inférieure, mais à une renégociation en 2016 des contrats de leasing, qui a permis à l'entreprise d'obtenir des tarifs plus intéressants et que l'évaluation de cet avantage répond aux règles strictes définies par l'arrêté du 10 décembre 2002 et a eu, qui plus est pour effet, d'augmenter son salaire net par la réduction des cotisations salariales précomptées. La démonstration chiffrée de La SAS Saica Pack France à partir des bulletins de salaire de M. I... L... est justifiée, par ailleurs, M. I... L... affirme mais ne démontre pas en quoi une Peugeot 508 SW motorisation 120 ch 6 CV serait de catégorie inférieure au véhicule précédent, une Volkswagen Passat motorisation 105 ch 5CV. Les fiches techniques des 2 véhicules démontrent que le nouveau véhicule est supérieur en puissance et en prix que le précédent. Par ailleurs, il résulte des pièces produites aux débats que M. I... L... a rappelé selon mail du lundi 2 janvier 2017 que la nouvelle demande de changement de véhicule a été faite en janvier 2016 pour dépasser 156 000 kilomètres au compteur et que le nouveau véhicule a été commandé dès le 5 février 2016. Aucune discrimination ne peut dès lors être retenue de ce chef. Il invoque également le fait qu'il a été dans l'impossibilité d'accéder aux logiciels de vente SSS avec son compte chef de ventes qui a été supprimé du logiciel. La SAS Saica Pack France produit un mail du 25 avril 2016 à ce sujet où il lui est précisé que personne n'a fait de demande pour supprimer les accès en tant que chef des ventes et que le service informatique va faire le nécessaire pour corriger cette situation. S'agissant d'un fait ponctuel dont le salarié n'établit pas la persistance, le grief ne peut être retenu. Il reproche à son employeur l'absence de convocations aux différentes formations En anglais en 2011, 2012 malgré ses demandes réitérées dont les autres commerciaux ont bénéficié, il n'a suivi que 30 heures de cours d'anglais sur la période 2017/2015, de même il a été le seul commercial à ne pas avoir été convoqué aux formations sur la force de vente en 2010 et 2011 et précise que la société a régularisé sa situation postérieurement à l'introduction de la procédure prud'homale Il ressort des mails produits, qu'en 2010, il a été destinataire de l'information sur la formation M... « sales force Master » qu'il ne figure pas sur la liste de la formation mais il n'a pas réagi en demandant à être inscrit. En 2011, M. I... L... n'a pas validé le test d'anglais requis pour la formation 2010/2011 en obtenant la note 0 débutant (pièce 29), que pour 2012/2013, il a bénéficié d'une formation de conduite en entretien individuel en mars 2012, d'une formation en anglais de cours en face à face avec une autre salariée pour un coût de 4544,80 Ä, d'une formation « sales force Master », qu'il n'est donc pas fondé à prétendre que la société n'aurait pas rempli ses obligations. Sur la discrimination à l'égard de l'âge Il produit l'audit du commerce du site de Toulouse du 2 décembre 2015 qui mentionne : « la valeur ajoutée du chef des ventes ? Temps de présence limité (absence à des réunions excusées), pas valeur d'exemple sur la prospection, un nombre de clients très limité, véhicule des pensées pas très positives qui ont un effet d'halot sur certains membres de l'équipe commerciale. Donne une image négative du site et du commerce en interne comme en externe. L'entreprise peut-elle se permettre de conserver dans ses effectifs cette personne pendant encore 4 ans et par cela, fragiliser également le management du directeur commercial et ne pas rendre service au site ? A noter que les infos sur le salaire du chef des ventes sont descendues dans l'usine (confidentialité du CODIR ?) ». Cet audit a été réalisé par un tiers extérieur à l'entreprise et ne peut être donc pris en considération. Il résulte de l'analyse ci-dessus que les faits allégués, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de retenir l'existence d'une discrimination » ; Et aux motifs réputés adoptés que « Il y a lieu de constater que la défenderesse n'a effectivement pas convoqué M. L... à une formation en mars 2010, qu'elle lui a refusé l'accès à une formation en langue anglaise au vu des résultats obtenus par son salarié à des tests et qu'elle ne l'a pas convoqué à une réunion du comité central d'entreprise en raison de l'absence de connaissance de la désignation de son salarié comme représentant syndical à ce comité. Le conseil constate également que ces trois faits ne caractérisent pas une discrimination, qu'elle soit en raison de l'âge ou l'appartenance syndicale, étant en outre souligné que la défenderesse a réparé l'absence de convocation à une formation en 2014 » ; Alors que pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une discrimination et dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un telle discrimination et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, en jugeant que les faits invoqués par le salarié ne permettent pas de retenir l'existence d'une discrimination, sans avoir examiné ces faits pris dans leur ensemble, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. L... de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de prévenir le harcèlement moral ; Aux motifs que « M. I... L... prétend avoir été accusé injustement d'être un harceleur à l'origine de la souffrance morale de la direction l'accusant d'avoir abusé de sa liberté d'expression et d'avoir été convoqué le 2 juin 2017 devant le comité étique. Cette accusation est justifiée ainsi qu'il ressort de l'analyse de l'avertissement du 30 septembre 2017 qui a été déclaré bien-fondé car outres les tracts analysés, M. I... L... n'a cessé d'adresser des courriels, des lettres recommandées auxquels la direction a toujours apporté des réponses mesurées. Il affirme avoir été accusé de tricherie de mensonges auprès de la CPAM dans le cadre de la déclaration de l'accident de travail du 30 août 2017 relatif à une entorse du pied gauche où l'employeur a émis des réserves sur le caractère professionnel de cet accident sans témoin au regard de ses antécédents médicaux au niveau de son pied gauche et du fait qu'il boitait à son arrivée sur le site. Or, Les réserves émises par l'employeur sur la déclaration d'accident sur la survenance de cet accident au temps et au lieu du travail relèvent du simple exercice de ses droits que M. I... L... ne peut lui reprocher et sans que les termes tricheries ou mensonges n'aient jamais été utilisés. Il soutient aussi que la société a mis en cause sa probité dans un communiqué adressé à tous les salariés par voie d'affichage afin de le discréditer intitulé : « halte à la désinformation du responsable syndical CFE/CGC où il est notamment mentionné : « quelle écoute apporter à un responsable syndical - qui attaque la stratégie du site alors qu'il a des responsabilités de manager commercial depuis 20 ans avec les conséquences que l'on voit ce jour ? – qui attaque régulièrement son employeur devant la juridiction pour demander des sommes à 6 chiffres. Des interrogations jusqu'à ce jour débouté de ses demandes On peut se demander si ces actions ont pour objectif un réel souci de l'avenir du site ou plutôt son intérêt personnel ? Je suis parfaitement conscient que les salariés qui se battent pour l'intérêt du site et je distingue les agissements intéressés du responsable syndical de ceux des autres salariés. » Ce communiqué n'est que la réponse de l'employeur aux nombreux tracts diffusés au premier semestre 2017 qui ont été sanctionnés, ils ne mettent pas en cause sa probité mais interrogent sur le but poursuivi par ce dernier dans les attaques proférées à l'encontre de la direction. Il invoque la succession de procédures disciplinaires, la convocation à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave et la brutalité de la mesure de mise à pied conservatoire pour des faits non précisés par lettre du 30 août 2017, qui s'est soldée par l'avertissement du 19 septembre. C'est la seule procédure disciplinaire qui ait été diligentée et qui est justifiée. Il fait valoir l'imputation d'incidents de la circulation dont il n'est en rien responsable. Or, par lettre du 16 janvier 2017 dont l'objet est « la sensibilisation à la sécurité au volant » La SAS Saica Pack France déplore l'existence de 4 constats d'accident qu'il a signés en 3 mois pour des rayures sur le véhicule, 2 accrochages responsables et un changement de pare-brise qui sont le reflet d'un manque d'attention de sa part. Il lui est simplement demandé de respecter les règles du code de la route. La SAS Saica Pack France est parfaitement dans son rôle, ce rappel des règles ne peut être retenu comme constituant un fait de harcèlement. Il invoque la remise en cause de ses compétences au bout de 36 ans d'ancienneté, les pièces visées à cet égard sont relatives aux constats d'accident précédemment évoqués et non à ses compétences qui n'ont jamais été remises en cause. Il invoque le non-paiement régulier des bonus qu'il a été contraint de réclamer. Or, M. I... L... a refusé que lui soit appliqué le système de bonus harmonisé en 2013 et relevait donc seul d'un régime spécifique à échéances trimestrielles. Il n'a relancé que trois fois en trois ans à ce sujet son employeur qui justifie le retard d'un mois dans le paiement des bonus réclamés par, d'une part les contestations de M. I... L... et la nécessité de finaliser les données commerciales du dernier trimestre N-1. Il invoque enfin la dégradation de sa santé physique et morale qui sont à l'origine des 2 accidents de la route et de plusieurs arrêts maladie et accident de travail et produit un certificat médical du premier juin 2018 émanant de son médecin traitant qui précise que l'état de santé de ce dernier exige un traitement contre une dépression depuis novembre 2016 due selon lui aux relations conflictuelles au travail et le dossier médical de santé au travail qui évoque depuis 2013 une situation conflictuelle avec l'employeur, régulée depuis 2015 avec sa hiérarchie car il est passé aux 35 heures, et de nombreux reproches à compter du premier trimestre 2017 « ils essaient de me faire partir par tous les moyens...depuis les mois de novembre, décembre je suis sous seroplex, xanax et stilnox je suis l'objet de pressions de la part du directeur et énumère les griefs actuellement évoqués... » Si la dégradation de l'état de santé ne peut être remise en cause, M. I... L... ne justifie aucunement des pressions qu'il aurait subies de sa hiérarchie pour le pousser au départ qui ne sont corroborées par aucune pièce. Il convient ici de rappeler que par courrier recommandé AR du 16 février 2017 et alors que la procédure est en cours depuis 2013, M. I... L... écrit : « je vous informe donc en toute lucidité, après mûre réflexion que compte tenu de vos manquements graves et répétés, je vais demander devant la cour d'appel la résiliation de mon contrat de travail. Bien entendu je reste à votre disposition pour discuter d'une solution négociée si vous souhaitez ». Proposition réitérée dans les mêmes termes par lettre recommandée du 24 juillet 2017, la menace de demande de résiliation judiciaire du contrat sera évoquée une troisième fois. C'est donc bien le salarié qui propose une solution négociée si la direction le souhaite ce qui démontre dans la formulation, l'absence de demande de la part de l'employeur qui n'a pas répondu et donc de pressions de sa part. Sur le manquement à l'obligation de sécurité et de prévention du harcèlement moral M. I... L... fait valoir qu'il a dénoncé le mal-être du service commercial dès 2011 caractérisé par un turnover important et que sous son impulsion, le CHSCT a voté le 2 août 2017 une expertise sur les risques psychosociaux que la société a fini par mettre en oeuvre sur intervention de l'inspection du travail. Il invoque le fait que l'employeur n'a pris aucune mesure à son égard alors qu'il n'a cessé de se plaindre de la dégradation de ses conditions de travail liée à un harcèlement discriminatoire, la société le poussant au départ car trop âgé, trop engagé syndicalement. Le harcèlement moral n'a pas été retenu et la cour ne peut que constater que La SAS Saica Pack France a pris le soin de répondre à ses multiples courriers, qu'elle l'a sollicité par courrier du 24 avril 2017 afin qu'il apporte les preuves de « l'altération » de vos responsabilités, « des propos dévalorisants », « des écrits fallacieux », « des allégations infondées et autres faits que vous dénoncez.. » demandes réitérées dans un courrier du 2 juin 2017 qui vont donner lieu à sa convocation devant le comité d'éthique pour recueillir les plainte des salariés et plusieurs entretiens ont été organisés. M. I... L... n'a jamais répondu ni explicité les griefs graves énoncés. M. I... L... n'a pas produit l'expertise sur les risques psychosociaux qui a été diligentée. Dès lors aucun manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ne saurait être retenu. » ; Alors que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, en procédant à une analyse isolée de chacun des faits énoncés par le salarié au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral, sans examiner les faits matériellement établis pris dans leur ensemble, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. L... de sa demande visant à ce que son départ à la retraite soit analysé comme une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement nul et de sa demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; Aux motifs que « Comme la démission, si la retraite est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire sa volonté de mettre fin au contrat, la remise en cause du départ volontaire en raison de manquements imputables à l'employeur rend le départ volontaire à la retraite équivoque. En l'espèce, M. I... L... a confirmé à son employeur qu'il entendait faire valoir ses droits à la retraite par lettre du 24 novembre 2017 en raison de la discrimination liée à ses mandats et à son âge et du harcèlement dont il était victime. Il lui incombe de rapporter la preuve de faits suffisamment graves qu'il reproche à son employeur rendant impossible le maintien du contrat de travail et il appartient au juge d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, cette rupture produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient. Ni la discrimination syndicale ni celle à raison de l'âge, ni le harcèlement n'ont été retenus, les heures supplémentaires antérieures à 2013 réclamées n'ont pas rendu impossible la poursuite du contrat de travail, enfin, les reproches allégués n'ont pas empêché le salarié d'effectuer son préavis de 3 mois, il n'y a pas lieu dès lors de requalifier la rupture en l'absence de manquements de l'employeur qui s'analyse en un départ à la retraite à l'initiative du salarié. Ce dernier n'est donc pas fondé à invoquer en outre une violation du statut protecteur dont il bénéficiait, la rupture n'étant pas imputable à l'employeur, elle n'était pas soumise à l'autorisation préalable de l'inspection du travail » ; Alors que la cassation qui sera prononcée sur l'un ou l'autre des deux premiers moyens de cassation, en ce que la Cour d'appel a décidé que le salarié n'a subi ni une discrimination, ni un harcèlement moral, entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation du chef de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande visant à la requalification de son départ à la retraite en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement nul et de sa demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur.