Cour d'appel, 08 septembre 2023. 19/14724

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 08 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/ 215 Rôle N° RG 19/14724 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE447 S.A.S. COVINI ENTREPRISE S.C.P. BR ASSOCIES C/ [W] [G] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5] Copie exécutoire délivrée le : 08/09/2023 à : Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Olivier LEROY, avocat au barreau de TOULON Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 19 Juillet 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00092. APPELANTES S.A.S. COVINI ENTREPRISE poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité au siège social sis [Adresse 1] représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Thierry FRADET, avocat au barreau de TOULON S.C.P. BR ASSOCIES en la personne de Me [I] [P] liquidateur judiciare de la SAS COVINI ENTREPRISE En la personne de Me [P] [I], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Thierry FRADET, avocat au barreau de TOULON INTIMES Monsieur [W] [G], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Olivier LEROY, avocat au barreau de TOULON Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 4] représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été appelée le 08 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2023 Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE M. [W] [G] a été engagé en qualité de peintre ouvrier professionnel par la société Covini Entreprises selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 7 novembre 1994. La relation contractuelle était régie par les dispositions de la convention collective du bâtiment. Suite à l'avis du médecin du travail du 13 avril 2016, l'inspecteur du travail a, par décision du 21 juin 2016, dit que M. [G] était inapte à son poste de peintre et apte à un poste de chargé du suivi de chantiers avec une activité physique à charge modérée; pas d'activité de flexion ou torsion sur tronc sur le bassin, pas de manutention lourde ou répétitive, pas de travail des membres supérieurs au-dessus du plan des épaules. Le 10 août 2016, le salarié a été victime d'un accident du travail et son contrat de travail s'est trouvé suspendu. Le 2 novembre 2017, lors de la 2e visite de reprise, le médecin du travail a déclaré le salarié 'inapte : à son poste de peintre/ inapte au poste de surveillance chantier / inapte au poste de désamianteur. Pourrait être reclassé sur un poste administratif sédentaire à temps partiel sur des demi-journées, sans charge physique, sans déplacement, sans manutention manuelle, de type secrétariat'. Le 16 février 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 février suivant. Le 21 février 2018, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Le 18 avril 2018, il s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. *** Parallèlement, le tribunal de commerce de Toulon a placé la société Covini Entreprise en redressement judiciaire par jugement du 18 juillet 2017 et a désigné la SCP BR et Associés en qualité de mandataire judiciaire. Le 26 juillet 2018, un plan de redressement a été arrêté et Maître [I] [P] a été désigné commissaire à l'exécution du plan. Par jugement du 27 octobre 2022, le tribunal de commerce a prononcé la résolution du plan de redressement de la société et a ouvert une procédure de liquidation judiciaire et désigné la SCP BR et Associés en qualité de liquidateur. *** Par jugement du 19 juillet 2019, le conseil de prud'hommes a : 'ORDONNE la rupture du contrat de travail aux torts de la SAS COVINI ENTREPRISE et qualifié le licenciement sans cause réelle et sérieuse FIXE la créance de Monsieur [G] .[W] au passif de la SAS COVINI ENTREPRJSE , prise en la personne de Me [P] es-qualilé de commissaire à l'exécution du plan aux sommes suivantes : - 6 320,64 Euros au titre de rappel de salaire de décembre 2017 an 15 février 2018 - 632,06 Euros au titre de congés payés afférents sur rappel de salaire - 41 697, 09 Euros au titre de clommages et intéréts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 3 670,38 au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement - 1 402,05 Euros au titre de solde de l'indemnité de préavis avec intérêts au taux légal ORDONNE la remise à Monsieur [G] [W] par la SAS COVINI ENTREPRISE prise en la personne de Me [P] es-qualité de commissaire à l'exécution du plan des documents légaux : - attestation pôle emploi - reçu solde de tout compte - certificat de travail - bulletin de paye rectifié sous astreinte de 50 Euros par jour à compter de trois semaines du prononcé du jugement DEBOUTE Monsieur [G] du surplus de ses demandes. . DIT et JUGE que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253~8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-20 et L 3253-17 du code du travail. DIT et juge que l'obligation du CGEA de faire Pavance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. DEBOUTE la SAS COVINI ENTREPRISE de sa demande rcooiwentionnelle, DIT que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure collective.' La société Covini Entreprise et la SCP BR et Associés, es qualité de commissaire à l'exécution du plan, ont relevé appel de la décision le 19 septembre 2019. Par acte du 1er février 2023, M. [G] a assigné en intervention forcée la SCP BR et Associés, pris en la personne de Maître [I] [P], es qualité de liquidateur judiciaire de la société Covini Entreprise, devant le conseil de prud'hommes. *** Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 avril 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la SCP BR et Associés, pris en la personne de Maître [I] [P], es qualité de liquidateur judiciaire, demande à la cour de : - INFIRMER le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de TOULON en date du 19 juillet 2019 ; Statuant à nouveau CONSTATER que la société COVINI ENTREPRISE a satisfait à son obligation de versement des salaires à Monsieur [G] pour la période du 2 décembre 2017 au 18 avril 2018 ; CONSTATER que la société COVINI ENTREPRISE n'avait pas à verser de salaires pour la période du 10 août 2016 au 2 décembre 2017 ; CONSTATER que la société COVINI ENTREPRISE a satisfait à l'obligation de moyen d'adapter le travail de Monsieur [G], tant en ce qui concerne la recherche de reclassement interne qu'externe ; CONSTATER que la société COVINI ENTREPRISE fournit un procès-verbal de carence du Comité d'entreprise ; CONSTATER que Monsieur [G] a perçu les indemnités de préavis et de licenciement; CONSTATER que licenciement de Monsieur [G] n'a pas un caractère vexatoire, CONSTATER que Monsieur [G] ne fournit pas la preuve de son préjudice ; CONSTATER que les documents de fin de contrat ont été remis à Monsieur [G], En conséquence, DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [G] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; DEBOUTER Monsieur [G] de toutes ses demandes, fins et conclusions. CONDAMNER Monsieur [G] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 15 mai 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, M. [G] demande à la cour de : 'CONFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de TOULON en date du 19 juillet 2019 en ce qu'il a considéré que le licenciement pour inaptitude de Monsieur [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de TOULON en date du 19 juillet 2019 pour le surplus. INFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de TOULON en date du 19 juillet 2019 en ce qu'il a fixé la créance de Monsieur [G] [W] au passif de la SAS COVINI ENTREPRISE les sommes suivantes : o 6320.64 euros au titre de rappel de salaire de décembre 2017 au 15 février 2018 o 632.06 au titre des congés payés afférents sur rappel de salaire o 41 697.09 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse o 3670,38 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement o 1 402.05 euros au titre du solde de l'indemnité de préavis ET STATUANT A NOUVEAU : FIXER la créance de Monsieur [G] au passif de la société SAS COVINI ENTREPRISE à la somme de de 44 676.51 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. FIXER la créance de Monsieur [G] au passif de la société SAS COVINI ENTREPRISE à la somme de 15 768.18 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement à caractère vexatoire. DANS TOUS LES CAS : FIXER la créance de Monsieur [G] au passif de la société SAS COVINI ENTREPRISE à la somme de 52 560.60 euros brut au titre de la reprise du paiement des salaires, à tout le moins la somme de 11 878.69 euros brut. FIXER la créance de Monsieur [G] au passif de la société SAS COVINI ENTREPRISE à la somme de 5 256.06 euros brut au titre des congés payés sur reprise du paiement des salaires, à tout le moins la somme de 1 187.87 euros brut. JUGER qu'il sera déduit de ces montants la somme de 1 201.17 euros net au titre du salaire d'avril 2018 payé en mai 2018. FIXER la créance de Monsieur [G] au passif de la société SAS COVINI ENTREPRISE à la somme de 3 670.38 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement. FIXER la créance de Monsieur [G] au passif de la société SAS COVINI ENTREPRISE à la somme de 1 402.05 euros au titre du solde du préavis. CONDAMNER la SCP BR ASSOCIES, es qualité de liquidateur judiciaire de la société COVINI ENTREPRISE, à la remise des documents originaux de rupture (certificat de travail, solde de tout compte, attestation pôle emploi) conforme à l'arrêt à intervenir ainsi que les bulletins de paie depuis novembre 2017 sous astreinte de 100 € par document et par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir. SE RESERVER le droit de liquider l'astreinte. FIXER la créance de Monsieur [G] au passif de la société SAS COVINI ENTREPRISE à la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du CPC. CONDAMNER la société COVINI ENTREPRISE aux entiers dépens. DECLARER l'arrêt commun et opposable au CGEA-AGS [Localité 5] et à la SCP BR ASSOCIES. JUGER qu'en l'absence de fonds disponible, le CGEA sera tenu à garantie sur toutes les condamnations prononcées. JUGER que le plafond 6 est applicable. DEBOUTER les la SCP BR ASSOCIES et les AGS CGEA de [Localité 5] de l'ensemble de leurs demandes'. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 mars 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, l'AGS CGE demande à la cour de : EN TOUTE HYPOTHESE : JUGER que l'AGS de qu'elle a procédé à une avance totale d'un montant de 6 551,47 € décomposée comme suit : - 1 645.93 € à titre d'indemnité de licenciement ; - 4 905.54 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis. JUGER que les demandes d'astreinte et d'article 700 du CPC ne rentrent pas dans le cadre de la garantie de l'AGS ; En conséquence, EXCLURE de la garantie de l'AGS les sommes éventuellement allouées au titre de l'astreinte et de l'article 700 du CPC. A TITRE PRINCIPAL : INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de TOULON le 19/07/2019 en ce qu'il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur [W] [G] et a fixé comme suit la créance de Monsieur [W] [G] au passif de la société COVINI ENTREPRISE : - 6 320.64 € à titre de rappel de salaire de décembre 2017 au 15/02/2018 ; - 632.06 € au titre des congés payés y afférents ; - 41 697.09 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; - 3 670.38 € au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement ; - 1 402.05 € au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis. CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de TOULON le 19/07/2019 en ce qu'il a débouté Monsieur [W] [G] du surplus de ses demandes ; JUGER fondé sur l'inaptitude et l'impossibilité de reclassement le licenciement de Monsieur [W] [G] en date du 18/04/2018 ; En conséquence, DEBOUTER Monsieur [W] [G] de ses demandes au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ; JUGER que Monsieur [W] [G] a été rempli de ses droits s'agissant de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis ; JUGER infondées les demandes de Monsieur [W] [G] au titre des rappels de salaire outre congés payés y afférents ; En conséquence, DEBOUTER Monsieur [W] [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. CONDAMNER tout succombant aux entiers dépens. SUBSIDIAIREMENT : JUGER infondées les demandes de Monsieur [W] [G] au titre des rappels de salaire outre congés payés y afférents ; JUGER que Monsieur [W] [G] a été rempli de ses droits s'agissant de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis ; En conséquence, DEBOUTER Monsieur [W] [G] de ces prétentions. DEBOUTER Monsieur [W] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ; REDUIRE la somme allouée à Monsieur [W] [G] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. LIMITER la garantie de l'AGS au plafond 6, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues ; CONDAMNER tout succombant aux entiers dépens. EN TOUT ETAT DE CAUSE En tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers. Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du Code du travail (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du Code du travail. Dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D3253-5 du code du travail. Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.' Le 27 juin 2023, la cour a demandé à M. [G] de justifier de la saisine de la juridiction compétente d'une contestation du procès-verbal de carence du 24 mars 2017. Elle a en outre invité les parties à présenter leurs observations sur les effets de l'absence de saisine par M. [G] d'une telle juridiction d'une contestation du procès-verbal de carence. M. [G] a déféré à cette demande le 6 juillet 2023. MOTIFS DE LA DECISION I. Sur les demandes en rappel de salaire - Sur le versement du salaire après l'accident du travail du 10 août 2016 Moyens des parties Le liquidateur soutient, à l'instar de l'AGS-CGEA, qu'il n'avait pas à verser de salaire pour la période du 10 août 2016, date de l'accident du travail, au 2 décembre 2017, dès lors que du fait de la suspension du contrat de travail, ce sont les organismes de sécurité sociale qui en ont été chargés et que M. [G] ne donne aucun élément sur les indemnités journalières qui lui ont été versées. Le liquidateur soutient par ailleurs que l'employeur a respecté les préconisations du médecin du travail du 13 avril 2016 puis de l'inspecteur du travail, après recours, du 21 juin 2016, et a satisfait à son obligation d'aménager et d'adapter le poste de travail de M. [G] en affectant celui-ci à un poste d'encadrant de chantier précisant que le jour de l'accident du travail, le salarié avait pour activité l'installation de chantier pour travaux de peintre. M. [G] soutient que durant toute la période de son arrêt de travail, soit entre le 10 août 2016, date de l'accident du travail, et le 18 avril 2018, date de la rupture du contrat, il aurait dû bénéficier du paiement intégral de son salaire, soit la somme de 52  256,06 euros outre les congés payés afférents, dès lors qu'il y avait eu une déclaration d'inaptitude le 21 juin 2016, que l'employeur ne justifie pas l'avoir reclassé; qu'il a au contraire été maintenu à son poste habituel de peintre ce qui ressort des bons de travaux ; qu'il n'a pas non plus été licencié et qu'il convenait par conséquent d'appliquer les dispositions de l'article L.1226-11 du code du travail sur la reprise du paiement du salaire. Réponse de la cour : L'article L.1226-11 du code du travail, dans sa version applicable au litige, édicte que si à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Il est de jurisprudence constante que la délivrance d'un nouvel arrêt de travail au bénéfice d'un salarié déclaré inapte par le médecin du travail ne peut avoir pour conséquence juridique d'ouvrir une nouvelle période de suspension du contrat de travail et de tenir en échec le régime applicable à l'inaptitude, y compris en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail. Cependant, ces dispositions ne sont applicables qu'à l'inaptitude constatée à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ou en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail. En l'espèce, la cour relève d'une part que la décision de l'inspection du travail sur l'aptitude du salarié du 21 juin 2016, prise sur recours de l'avis du médecin du travail, est intervenue dans le cadre du suivi médical du salarié à l'occasion d'une visite périodique et non à la suite d'un accident du travail ; d'autre part, que l'inaptitude concernait le poste de peintre et non une inaptitude à tout emploi dans l'entreprise. Il s'en déduit que les dispositions de l'article L.1226-11 susvisé n'ont pas vocation à s'appliquer. Le moyen tiré de l'irrespect par l'employeur des préconisations du médecin du travail ou de l'inspecteur du travail est inopérant. La demande doit être rejetée et le jugement confirmé. - Sur le versement du salaire à partir du 2 décembre 2017 Moyens des parties A titre subsidiaire, le salarié soutient, sur le fondement juridique susvisé, qu'il aurait dû bénéficier d'une reprise du paiement de son salaire à compter du 2 décembre 2017, soit un mois après la déclaration d'inaptitude faisant suite à l'accident du travail du 10 août 2016, et réclame à ce titre la somme de 11 878,69 euros outre congés payés afférents. Le liquidateur fait valoir que l'employeur a régulièrement payé les salaires, à l'exception d'une somme de 1 201,17 euros correspondant au salaire du mois d'avril 2018, qui a finalement été versée le 15 mai 2018. L'AGS-CGEA soutient que l'employeur a procédé à la reprise du paiement du salaire un mois après l'avis d'inaptitude et que le salarié a été rempli de ses droits à hauteur de 1 201,17 euros. Réponse de la cour Selon l'article L.1226-11 du code du travail susvisé, le droit à rémunération n'est acquis qu'à l'expiration d'un délai d'un mois commençant à courir à la date de l'examen médical de reprise. En l'absence de disposition expresse en ce sens, il ne peut être opéré aucune réduction sur le montant des sommes que l'employeur doit verser au salarié et qui est fixé forfaitairement au montant du salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension du contrat de travail. En l'espèce, il n'est pas discuté qu'à l'expiration du délai d'un mois à compter de la visite de reprise du 2 novembre 2017 (après accident du travail), le salarié n'était ni reclassé, ni licencié. Pour justifier de la reprise du paiement des salaire à l'expiration de ce délai, le liquidateur soutient que d'après la trésorerie éditée par le mandataire judiciaire de la société, il restait uniquement dû à M. [G] la somme de 1 201,17 euros correspondant au salaire du 1er au 18 avril 2018, date du licenciement, qui a été ensuite payé. Il produit un tableau intitulé Situation de trésorerie au 15 mai 2018 dont il ressort le solde de 1 201,17 euros payé au salarié par virement et le virement correspondant avec indiqué 'salaire du mois d'avril 2018". Il communique également le bulletin de salaire de l'intéressé du mois d'avril 2018 qui mentionne l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité de préavis (2 mois). Cependant, aucune pièce ne justifie le paiement des salaires pour la période du 2 décembre 2017, soit un mois après la date de l'examen médicale de reprise, au 31 mars 2018. Il convient par conséquent de fixer, de ce chef, la créance de M. [G] à la somme de 9 811,08 euros pour la période du 2 décembre 2017 au 31 mars 2018. Le paiement d'une telle somme, conformément aux dispositions de l'article L.1226-11 du code du travail, présente une nature salariale et ouvre en conséquence droit à une indemnité de congés payés, soit la somme de 981,10 euros. II. Sur la rupture du contrat de travail 1) Sur la résiliation judiciaire La cour observe que dans le cadre de son dispositif, M. [G] ne demande pas la confirmation du jugement ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail. De surcroît, dans la partie discussion de ses conclusions, il ne développe aucun argument sur les manquements graves de l'employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Il sollicite la confirmation du jugement 'en ce qu'il a considéré que le licenciement pour inaptitude de M. [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse' - or, le conseil de prud'hommes n'a pas statué sur ce point - et l'infirmation de la décision pour le surplus. Le liquidateur demande l'infirmation du jugement. L'AGS CGEA indique constater que le salarié a manifestement abandonné sa demande de résiliation judiciaire. Conformément aux demandes qui fixent l'objet du litige conformément à l'article 4 du code de procédure civile , il convient d'infirmer le jugement ayant ordonné la rupture du contrat de travail aux torts de la SAS Covini En44treprise et qualifié le licenciement sans cause réelle et sérieuse. 2) Sur le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement Moyens des parties M. [G] soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse aux motifs que: - l'employeur ne produit pas d'élément sur l'impossibilité de reclassement ; - il existait un poste disponible d'encadrant de chantier qui ne lui a pas été proposé ; - le registre du personnel produit par le liquidateur est illisible et la fonction des salariés recrutés n'est pas systématiquement indiquée; - l'employeur ne produit aucun échange avec le médecin du travail dans le cadre de la recherche de reclassement; - il ne justifie pas des recherches de reclassement externe dont il fait état et en tout état de cause, de telles recherches ne conditionnent pas la régularité du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement; - il ne justifie pas avoir consulté les délégués du personnel par la production d'un procès-verbal de carence déposé auprès des services de la DIRECCTE; - l'inaptitude trouve sa cause dans le comportement fautif de l'employeur qui n'a pas aménagé son poste conformément aux préconisations du médecin du travail après la décision du 21 juin 2016. Le liquidateur réplique que : - l'employeur a respecté les préconisations du médecin du travail en affectant M. [G] à un poste d'encadrant de chantier et non plus de peintre suite à la décision de l'inspecteur du travail; - il a satisfait à ses obligations de reclassement interne et externe; - la société ne comporte que des postes d'assistant qualité/ assistant technique amiante qui sont déjà occupés par des profils ne correspondant pas à celui de M. [G] ou d'opérateur de chantier amiante / peintre amiante qui ne sont pas compatibles avec l'état de santé de ce dernier; - une consultation des délégués du personnel a donné lieu à un procès-verbal de carence. L'AGS CGEA indique enfin que des recherches de reclassement ont été diligentées suite à l'avis du 13 avril 2016. Réponse de la cour - sur le respect des préconisations du médecin du travail Selon l'article L4624-4 du code du travail, dans sa version en vigueur après la loi du 8 août 2016 (entrée en vigueur le 1er janvier 2017), applicable en l'espèce, après avoir procédé ou fait procéder par un membre de l'équipe pluridisciplinaire à une étude de poste et après avoir échangé avec le salarié et l'employeur, le médecin du travail qui constate qu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n'est possible et que l'état de santé du travailleur justifie un changement de poste déclare le travailleur inapte à son poste de travail. L'article L.1226-10 édicte que lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application des dispositions susvisées, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Cette proposition prend en compte après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi occupé précédemment, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, aménagement, adaptation ou transformation de postes existants ou aménagement du temps de travail. En l'espèce, il y a lieu de rappeler la chronologie suivante : - le 27 janvier 2016 : dans le cadre d'une visite médicale périodique, le médecin du travail a déclaré le salarié : 'apte pour continuer son activité en poste adapté avec l'article L.4624-1 du code du travail : M. [G] peut faire des travaux de peinture, sans lever de charge supérieure à 5 kg les bras tendus ou 10 kg avec les 2 mains coudes au corps. Doit éviter autant que faire se peut les travaux en hauteur sur escabeau ou échelle et avec les bras plus haut que l'horizontale. La nacelle est possible.' - le 13 avril 2016 : le médecin du travail a à nouveau déclaré le salarié apte avec réserve impliquant notamment un aménagement de poste en limitant tous les travaux imposant de lever les bras plus haut que l'horizontale, et le soulèvement de charges limité à environ 10 kg les coudes fléchis avec les deux mains ou à 2 ou 3 kg avec une seule main; - le 11 mai 2016 : la société a contesté cet avis d'aptitude médicale devant l'inspecteur du travail; - par décision du 21 juin 2016, après avis du médecin inspecteur du travail rendu le 14 juin 2016, ayant considéré que le salarié était 'inapte à son poste de peintre; pas d'activité de flexion ou torsion du tronc sur le bassin, pas de manutention lourde ou répétitive, pas de travail des membres supérieurs au-dessus du plan des épaules; capacités restantes pour mobilité, suivi de chantiers, activité physique à charge modérée', l'inspecteur du travail a dit que M. [G] était inapte à son poste de peintre et apte à un poste de chargé du suivi de chantiers avec une activité physique à charge modérée; pas d'activité de flexion ou torsion sur tronc sur le bassin, pas de manutention lourde ou répétitive, pas de travail des membres supérieurs au-dessus du plan des épaules; - le 10 août 2016 : le salarié a été victime d'un accident du travail; - le 2 novembre 2017, lors de la 2e visite de reprise, le médecin du travail a déclaré le salarié 'inapte : à son poste de peintre/ inapte au poste de surveillance chantier / inapte au poste de désamianteur. Pourrait être reclassé sur un poste administratif sédentaire à temps partiel sur des demi-journées, sans charge physique, sans déplacement, sans manutention manuelle, de type secrétariat'. - le 18 avril 2018, le salarié a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Il ressort de ces éléments que c'est l'inaptitude constatée par le médecin du travail le 2 novembre 2017 qui a engendré le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M. [G] et non la décision de l'inspection du travail du 21 juin 2016 qui préconisait une adaptation et des mesures d'aménagement du poste de travail et à la suite de laquelle sans que le contrat de travail ne soit suspendu. Le moyen soulevé pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de la violation des préconisations du médecin du travail (l'inspecteur du travail) faites le 21 juin 2016, est donc inopérant. - sur l'obligation de reclassement Aux termes de l'article L. 1226-10 du code du travail, dans sa version applicable après l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 eu égard à la date de l'avis d'inaptitude, le licenciement qui repose sur une inaptitude d'origine professionnelle n'est légitime que si l'employeur a préalablement satisfait à l'obligation de reclassement mise à sa charge par ce texte, après avis des délégués du personnel. Dans le cadre de l'obligation de recherche de reclassement, l'employeur n'a pas l'obligation de créer un nouveau poste de travail. Le reclassement du salarié déclaré inapte doit être recherché parmi les emplois disponibles dans l'entreprise sans que l'employeur soit tenu d'imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail à l'effet de libérer son poste. Le liquidateur verse aux débats : - l'avis d'inaptitude du 2 novembre 2017 ; - son registre du personnel, peu lisible certes mais seulement s'agissant des pages qui concernent les embauches jusqu'en 2017; - le courrier que l'employeur avait adressé à la DIRECCTE le 7 juin 2016 faisant suite à l'avis du médecin du travail du 13 avril 2016, expliquant que 'le fait de ne pouvoir lever le bras au dessus de l'horizontalité de son épaule est très contraignant puisque les travaux de peinture ne s'arrêtent jamais à 1,60 m du sol'. A l'examen du registre du personnel la cour relève que durant la période au cours de laquelle la société était tenue de rechercher un poste de reclassement, ouverte par l'avis d'inaptitude du 2 novembre 2017 jusqu'au licenciement intervenu le 18 avril 2018, la société a procédé à l'embauche d'un opérateur amiante en janvier 2018 et à une seconde embauche d'un tel poste à une époque très contemporaine (22 mai 2018). Seuls des postes d'opérateur amiante, conducteur de travaux, opérateur désamiantage ou peintre ont été pourvus sur les deux dernières années. La cour observe que le 2 novembre 2017, le salarié a été déclaré inapte définitivement à exercer son poste de peintre mais également inapte au poste de surveillance chantier / inapte au poste de désamianteur, et ne pouvait être reclassé que sur un poste administratif sédentaire de type secrétariat 'sans charge physique, sans déplacement, sans manutention manuelle ce dont il résultait qu'il n'était pas apte aux postes proposés. Cet avis d'inaptitude était par ailleurs suffisamment clair et explicite, notamment à la lumière des échanges intervenus avant l'accident du travail de M. [G] et l'avis d'inaptitude du 2 novembre 2017, de sorte qu'il ne peut être reproché à l'employeur l'absence d'échange avec le médecin du travail. La cour ajoute que le délai écoulé entre l'avis d'inaptitude du 2 novembre 2017 et l'engagement de la procédure de licenciement par l'envoi de la convocation à entretien préalable le 16 février 2018, ne manifeste aucun empressement, ni absence de démarche en vue d'une recherche de reclassement. Les allégations que l'employeur fait figurer dans la lettre de licenciement sur les recherches de reclassement externe ne sont pas justifiées par la production des courriers ou recherches correspondants, sans que cela n'ait cependant de conséquence sur le respect de son obligation de reclassement. Il résulte de ces éléments que la recherche de reclassement du salarié a été loyale et sérieuse de sorte qu'il y a lieu de dire que la société a respecté l'obligation de reclassement mise à sa charge. - sur l'avis des délégués du personnel : L'article L. 1226-10, dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, en vigueur lors de l'avis d'inaptitude du 2 novembre 2017, prévoit que lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L.4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités et que cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. Il est de jurisprudence constante que l'employeur ne saurait se soustraire à son obligation de recueillir l'avis des délégués du personnel prévue par l'article L. 1226-10 du code du travail dès lors que la mise en place de tels délégués est obligatoire en application de l'article L. 2312-2 du code du travail et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi et que seul un procès-verbal de carence établi à l'issue du second tour de scrutin est de nature à justifier le respect par l'employeur de ses obligations en matière d'organisation des élections de délégués du personnel. Par ailleurs, il résulte de l'article L. 2314-5 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance n°2014-699 du 26 juin 2014, que lorsque les délégués du personnel n'ont pas été mis en place ou renouvelé, un procès-verbal de carence est établi par l'employeur et que ce dernier est porté à la connaissance des salariés par tout moyen permettant de donner date certaine à cette information et le transmet dans les quinze jours, par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette transmission, à l'inspecteur du travail qui en envoie copie aux organisations syndicales de salariés du département concerné. En l'espèce, le liquidateur, tenu en raison de l'effectif de la société Covini Entreprise d'une obligation de mise en place de délégués du personnel, verse aux débats un document intitulé 'Procès-verbal de carence Délégués du personnel' en date du 24 mars 2017 afférents aux deux tours de scrutin des 9 mars et 23 mars 2017. Cependant, d'une part, ce document n'est pas signé ; d'autre part, le liquidateur ne justifie pas, conformément à l'article L. 2314-5 alinéa 2 du code du travail, dans sa version en vigueur à l'époque de ce scrutin, que ce procès-verbal de carence a été transmis, dans les quinze jours, par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette transmission, à l'inspecteur du travail. Cependant, l'article R. 2314-27 du code du travail, en vigueur à l'époque du scrutin contesté, prévoyait que les contestations relatives à l'électorat et à la régularité des opérations électorales des institutions représentatives du personnel sont de la compétence du tribunal d'instance (devenu le tribunal judiciaire), qui statue en dernier ressort. Par ailleurs, l'article R. 2314-28 du même code, dans sa version en vigueur entre le 1er mai 2008 et le 26 mai 2016, édicte que le tribunal d'instance est saisi des contestations par voie de déclaration au greffe, que lorsque la contestation porte sur l'électorat, la déclaration n'est recevable que si elle est faite dans les trois jours suivant la publication de la liste électorale et que lorsque la contestation porte sur la régularité de l'élection, la déclaration n'est recevable que si elle est faite dans les quinze jours suivant l'élection. Il est de principe que le procès-verbal de carence peut être contesté dans le délai de quinze jours à compter de celui où la partie intéressée en a eu connaissance. Il résulte de ce qui précède que les contestations relatives à l'électorat et à la régularité des opérations électorales afférentes à la désignation des délégués du personnel sont de la compétence du tribunal d'instance statuant en dernier ressort. M. [G] ne justifie pas de la saisine de la juridiction compétente d'une contestation du procès-verbal de carence invoqué par le liquidateur pour justifier que la société Covini Entreprise n'était pas en mesure de recueillir, conformément à l'article L. 1226-10 du code du travail, l'avis des délégués du personnel. Ce procès-verbal est donc réputé valable. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse de sorte que la demande de dommages et intérêts doit être rejetée. 3) Sur les conséquence financières du licenciement - sur le solde de l'indemnité compensatrice de préavis: M. [G] réclame un solde au titre de l'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 1 402,05 euros eu égard à un salaire mensuel brut d'un montant de 2 628,03 euros. Au vu des derniers bulletins de salaire produits, le salaire de référence s'élève à la somme susvisée qui n'est pas utilement contestée, et il convient de fixer la créance de ce chef à la somme de 1402,05 euros et de confirmer le jugement de ce chef. - sur le solde de l'indemnité légale de licenciement Il convient de faire droit à la demande à hauteur de 3 670,38 euros à titre de solde de l'indemnité légale de licenciement et de confirmer le jugement de ce chef. - sur le préjudice distinct pour rupture abusive et vexatoire: Le salarié soutient que le licenciement dont il a fait l'objet est intervenu dans des conditions vexatoires dès lors qu'il avait 23 ans d'ancienneté, que l'employeur a tardé à mettre en oeuvre la procédure de licenciement et n'a pas répondu à ses courriers. Le liquidateur comme l'AGS CGEA contestent l'existence d'un préjudice. La cour relève qu'il n'est justifié ni d'une faute dans les circonstances ou les conditions de cette rupture ni de l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant de la rupture elle-même. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. III. Sur les autres demandes Il convient d'ordonner la remise par le mandataire liquidateur, exerçant pendant toute la durée de la procédure collective les droits et actions de la SAS Covini Entreprise dessaisie dans tous les actes concernant l'administration et la disposition de ses biens et devant répondre des obligations auxquelles la société était tenue, des bulletins de paie, du solde de tout compte et de l'attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt. Aucune astreinte n'a lieu d'être ordonnée. Il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Les demandes doivent être rejetées. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement' DECLARE recevable la SCP BR et Associés, prise en la personne de Maître [I] [P], es qualité de liquidateur de la société Covini Entreprise, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 19 juillet 2019 SAUF en ce qu'il a fixé la créance de M. [W] [G] aux sommes suivantes : - 1402,05 euros au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis, - 3 670,38 euros au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement; qui seront désormais fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Covini Entreprise; ET en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de la rupture abusive et vexatoire; STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant: DIT que le licenciement de M. [W] [G] pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse; FIXE la créance de M. [W] [G] au passif de la liquidation judiciaire de la société Covini Entreprise aux sommes suivantes: - 9 811,08 euros à titre de rappel de versement du salaire pour la période du 2 décembre 2017 au 31 mars 2018, - 981,10 euros à titre de congés payés afférents, ORDONNE la remise par le mandataire liquidateur des bulletins de paie, du solde de tout compte et de l'attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt; DIT qu'aucune astreinte n'a lieu d'être ordonnée; DIT que l'AGS-CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.'3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et L. 3253-17 du code du travail'; DIT que la garantie de l'AGS-CGEA est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D3253-5 du code du travail; DIT que l'obligation de l'AGS-CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes; DIT que les dépens de première instance et d'appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société Covini Entreprise. LE GREFFIER LE PRESIDENT