Cour d'appel, 23 novembre 2023. 22/01474

4ème Chambre ARRÊT N° 261 N° RG 22/01474 N°Portalis DBVL-V-B7G-SRDB BD / FB Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère, Assesseur : Madame Hélène BARTHE-NARI, Conseillère désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d'Appel de Rennes en date du 30 juin 2023 GREFFIER : Madame Françoise BERNARD, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 06 Juillet 2023 devant Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE et Madame Nathalie MALARDEL, magistrates tenant seules l'audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties et qui ont rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 23 Novembre 2023 par mise à disposition au greffe, date indiquée à l'issue des débats : 19 octobre 2023 prorogée au 16 Novembre 2023 puis au 23 Novembre 2023 **** APPELANTE : S.A.S. SOCIÉTÉ PIGEON TP LOIRE ANJOU [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Christophe HENRION, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : S.A.R.L. SERENIS [Adresse 3] [Localité 1] Représentée par Me Valérie PERRIER-TEXIER de la SCP CADORET TOUSSAINT DENIS & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES Exposé du litige : La société Serenis a engagé sur son site situé à Ste Anne sur Brivet une opération de construction comportant concomitamment un chantier dénommé « Moyennes surfaces » et un autre dénommé « Pôle Loisirs » Elle a missionné plusieurs sociétés dont la société Pigeon TP Loire Anjou concernant le lot VRD des deux chantiers. Le marché « moyennes surfaces » représentait un montant de 2 150 000€ HT porté par avenant à 2162 687,67€ HT, soit 2 595 225,24€ TTC. Le marché « Pôle loisirs » était d'un montant de 300000€ HT soit 360 000€ TTC. Les travaux ont été réceptionnés selon procès-verbal le 15 Février 2018 assortis de réserves. Le 12 décembre 2018 a été conclu un protocole d'accord valant transaction relatif au marché « moyennes surfaces ». Il y a été constaté la levée des réserves à l'exception de celle portant sur l'évacuation des déblais mis en 'uvre sur le terrain de la RN 165 sur lesquels un désaccord persistait. Les parties ont convenu que la société Serenis renonçait à l'évacuation de ces déblais et qu'en contrepartie la société Pigeon TP procéderait à l'enlèvement de terres composant le talus face à la cellule « M. Bricolage » qui seraient mis en 'uvre sur une autre parcelle, les terres étant régalées sans traitement ni terre végétale. La société Pigeon s'est engagée à réaliser des travaux de finition mentionnés dans un courrier du maître d'ouvrage du 26 octobre 2018. Par courriers du 14 mars 2019, la société Pigeon TP a notifié conformément à la norme AFNOR NFP 03-001 un projet de décompte définitif concernant chacun des marchés. En l'absence de notification du décompte définitif par le maître de l'ouvrage, elle l'a mis en demeure le 24 mai 2019 de lui notifier ce décompte concernant le marché. Par acte d'huissier distinct du 25 juillet 2019, la société Pigeon TP a fait assigner la société Serenis devant le tribunal de commerce de Saint-Nazaire en paiement de 205 683,66€ majorée des intérêts de retard au taux de 7,88% en application de l'article L 441-6 du code de commerce pour le marché « moyennes surfaces » et de 10 990,27€ avec les mêmes intérêts pour le marché « pôle loisirs ». Par un jugement en date du 26 janvier 2022, le tribunal de commerce de Saint-Nazaire a : - ordonné la jonction des instances enrôlées sous les numéros 2019002161 et 2019002338 ; - rectifié le décompte définitif des travaux « moyennes surfaces » établi par la société Pigeon TP Loire Anjou ; - rectifié le décompte définitif des travaux « pôle loisir » établi par la société Pigeon TP Loire Anjou - débouté la société Pigeon TP Loire Anjou de sa demande de règlement de la somme de 205 683,66 euros TTC par la société Serenis ; - dit les décomptes prorata non forfaitaires 1 %, suivant décompte du maître d''uvre ; Dossier 201900216, - condamné la société Serenis à régler à la société Pigeon TP Loire Anjou la somme de 231 227,85 euros TTC au titre du solde du lot « moyennes surfaces » ; - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 43 198,89 euros TTC au titre du compte prorata du chantier moyennes surfaces ; - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 55 440 euros TTC au titre de la garantie d'achèvement du chantier ; - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 102 666 euros TTC au titre des réserves postérieures au 18 février 2018 ; - débouté la société Pigeon TP Loire Anjou de sa demande d'intérêts conformément l'article L441-6 du code de commerce pour la somme de 25 877,67 euros « moyennes surfaces » ; - condamné la société Serenis à payer à la société Pigeon TP Loire Anjou les intérêts échus au 30 juillet 2019 au taux fixé par l'article L441-6 du code de commerce sur la somme restant due ; - condamné la société Serenis à régler à la société Pigeon TP Loire Anjou les intérêts acquis à compter du 1er août 2019 jusqu'à complet paiement au taux fixé par l'article L441-6 du code de commerce ; - ordonné la compensation des sommes dues par les parties ; Dossier 2019002338, - condamné la société Serenis à régler à la société Pigeon TP Loire Anjou la somme de 14 518,64 euros TTC au titre du solde du lot « pôle loisir » ; - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 6 011 euros TTC au titre du compte prorata du chantier pôle loisir; - condamné la société Serenis à payer à la société Pigeon TP Loire Anjou les intérêts échus au 30 juillet 2019 au taux fixé par l'article L441-6 du code de commerce sur la somme restant due ; - ordonné la compensation des sommes dues par les parties ; - débouté les parties du surplus de leurs demandes ; - débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, celles-ci échouant toutes deux partiellement en leurs prétentions ; - dit que les parties conservent la charge des sommes qu'elles ont exposées au titre des dépens ; - liquidé les frais de greffe du présent jugement à la somme de 63,36 euros dont TVA 10,56 euros au titre de l'instance 2019002161 et à la somme de 63,36 euros dont TVA 10,56 euros au titre de l'instance 2019002338. La société Pigeon TP Loire Anjou a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 4 mars 2022. Dans ses dernières conclusions en date du 13 juin 2023, la société Pigeon TP Loire Anjou demande à la cour de : - réformer le jugement en ce qu'il a : - rectifié le décompte définitif des travaux « moyennes surfaces » établi par la société Pigeon TP Loire Anjou ; - rectifié le décompte définitif des travaux « pôle loisir » établi par la société Pigeon TP Loire Anjou ; - débouté la société Pigeon TP Loire Anjou de sa demande de règlement de la somme de 205 683,66 euros TTC par la société Serenis ; - dit les décomptes prorata non forfaitaires 1 %, suivant décompte du maître d''uvre ; Dossier 201900216, - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 43 198,89 euros TTC au titre du compte prorata du chantier moyennes surfaces ; - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 55 440 euros TTC au titre de la garantie d'achèvement du chantier ; - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 102 666 euros TTC au titre des réserves postérieures au 18 février 2018 ; - débouté la société Pigeon TP Loire Anjou de sa demande d'intérêts conformément l'article L441-6 du code de commerce pour la somme de 25 877,67 euros « moyennes surfaces » ; - ordonné la compensation des sommes dues par les parties ; Dossier 2019002338, - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 6 011 euros TTC au titre du compte prorata du chantier pôle loisir ; - ordonné la compensation des sommes dues par les parties ; - débouté les parties du surplus de leurs demandes ; - débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, celles-ci échouant toutes deux partiellement en leurs prétentions ; - dit que les parties conservent la charge des sommes qu'elles ont exposées au titre des dépens ; Statuant à nouveau, Sur la demande principale, - dire et juger que le décompte général et final des deux opérations est arrêté à : - 2 595 225,25 euros pour le marché « Moyennes Surfaces » ; - 360 000 euros pour le marché « Pôle Loisir » ; - dire et juger qu'au vu des sommes déjà versées à Pigeon et à ses sous-traitants au titre d'une délégation de paiement, Serenis reste lui devoir au principal : - 205 683,66 euros au titre de l'opération « Moyennes Surfaces » ; - 10 990,27 euros au titre de l'opération « Pôle Loisir » ; - condamner Serenis à payer à Pigeon TP Loire Anjou : - au titre de l'opération « Moyennes Surfaces » : - 205 683,66 euros au principal ; - 74 501,22 euros au titre des intérêts arrêtés au 30 juillet 2022 ; - les intérêts au taux de 7,88 % sur le principal et les intérêts (après capitalisation) du 1er août 2022 et jusqu'à complet paiement ; - au titre de l'opération « Pôle Loisir » : - 10 990,27 euros au principal ; - les intérêts au taux de 7,88 % à compter du 10 juin 2019, et jusqu'à complet paiement ; Sur la demande reconventionnelle, A titre principal, - rejeter les demandes reconventionnelles et plus généralement toutes les toutes les demandes présentées par Serenis ; A titre subsidiaire, Dans l'hypothèse où la cour entendrait faire droit à tout ou partie des demandes présentées par Serenis ; - limiter le montant des indemnisations à celui des préjudices justifiés, et au montant HT des travaux payés par elle, la société pouvant récupérer la TVA ; En tout état de cause, - condamner Serenis à payer à Pigeon TPLA la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux dépens de première instance et d'appel. La société Pigeon TPLA fait valoir que les parties s'accordent sur le caractère contractuel de la norme Afnor NFP 03-001 et donc sur les délais accordés à l'entreprise et au maître d'ouvrage pour notifier le décompte général et définitif. Elle fait observer qu'aucune autre pièce contractuelle ne déroge à la norme qui en tout état de cause conserve sa valeur pour les points non traités. Elle en déduit que la société Serenis n'ayant pas notifié le décompte définitif dans le délai prévu suite à l'envoi de son mémoire au maître d''uvre, ni déféré à sa mise en demeure de le faire, son mémoire est définitif et ne peut plus être modifié, ce qui vaut pour les deux marchés et n'a pas été pris en compte par le tribunal. Elle ajoute que le mémoire comprenait bien les rubriques prévues au marché, que le compte prorata était géré directement par le maître d'ouvrage et non par une entreprise. Elle soutient que les travaux étant réceptionnés, elle pouvait établir le décompte général et définitif lequel n'est pas lié à l'achèvement ou la levée des réserves, qu'en tout état de cause, la réception entraîne le droit à paiement des ouvrages et que la caution bancaire qu'elle avait fournie garantissait la levée des réserves. Elle fait observer que l'ouvrage est utilisé normalement et que les réserves avaient été levées sauf une à laquelle la société Serenis a renoncé dans le protocole d'accord signé en mars 2019. Elle en déduit que la société Serenis est forclose à contester le montant des sommes dues au titre des deux marchés, y compris le montant du compte prorata. L'appelante estime qu'elle est fondée à obtenir les intérêts prévus par l'article L441-6 du code de commerce qui s'applique au contrat de louage d'ouvrage. La société Pigeon TPLA soutient que le tribunal ne pouvait prendre en compte des réserves exprimées postérieurement à la réception, à savoir les non conformités apparues sur les bassins dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, qui suppose une action en justice dans le délai d'un an de la réception qui n'a pas été engagée et ne se résout pas en une indemnisation pécuniaire. S'agissant de la demande reconventionnelle de la société Serenis elle fait observer que les mouvements de terres convenus dans le protocole ne peuvent être réalisés dès lors que le projet se situant en zone sensible, des dispositifs de compensation avaient été mis en 'uvre ; qu'il a été découvert postérieurement que la zone dans laquelle le dépôt de remblais était demandé ne permettait pas ces apports, qu'elle a conditionné son intervention à une autorisation administrative qui ne lui a jamais été fournie par le maître d'ouvrage. Elle ajoute que les travaux par une autre entreprise ne sont pas justifiés par des factures acquittées, que le devis produit prévoit des prestations qui étaient exclues de l'accord. En ce qui concerne les bassins, elle précise qu'ils sont conformes aux termes du contrat et n'ont pas donné lieu à des réserves lors de la réception et qu'elle n'était pas informée des dispositions techniques prévues par l'arrêté préfectoral du 6 octobre 2016, qui n'est pas visé dans les documents contractuels, qu'aucune faute ne peut lui être reprochée. Concernant le compte prorata, elle fait observer que son montant de 1% est stipulé dans le marché, que l'ordre de service ne peut modifier les dispositions contractuelles sur l'assiette du taux. Elle estime que la demande au titre des pénalités de retard est nouvelle en appel et devait être incluse dans le décompte général définitif. Dans ses dernières conclusions en date du 14 juin 2023, la société Serenis demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : - rectifié le décompte définitif des travaux « moyennes surfaces » établi par la société Pigeon TP Loire Anjou ; - rectifié le décompte définitif des travaux « pôle loisir » établi par la société Pigeon TP Loire Anjou ; - débouté la société Pigeon TP Loire Anjou de sa demande de règlement de la somme de 205 683,66 euros TTC par la société Serenis ; - dit les décomptes prorata non forfaitaires 1 %, suivant décompte du maître d''uvre ; Dossier 201900216, - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 43 198,89 euros TTC au titre du compte prorata du chantier moyennes surfaces ; - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 55 440 euros TTC au titre de la garantie d'achèvement du chantier ; - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 102 666 euros TTC au titre des réserves postérieures au 18 février 2018 ; - débouté la société Pigeon TP Loire Anjou de sa demande d'intérêts conformément l'article L441-6 du code de commerce pour la somme de 25 877,67 euros « moyennes surfaces » ; - ordonné la compensation des sommes dues par les parties ; Dossier 2019002338, - condamné la société Pigeon Loire Anjou à payer à la société Serenis la somme de 6 011 euros TTC au titre du compte prorata du chantier pôle loisir ; - ordonné la compensation des sommes dues par les parties ; Réformant le jugement déféré, - déclarer la société Serenis fondée en son appel incident ; - dire que l'article L 441-6 du code de commerce n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce, le retard de paiement procédant du retard d'exécution des travaux totalement imputable à la société Pigeon TP Loire Anjou ; En conséquence, - débouter la société Pigeon TPLoire Anjou de sa demande de condamnation de la société Serenis à lui verser des intérêts au taux de 7,88 %, sur le principal et les intérêts (après capitalisation), à compter du 1er juillet 2019, à hauteur de 74 501,22 euros ainsi que du 1er août 2022 jusqu'à complet paiement au titre du marché moyennes surfaces ; - débouter la société Pigeon TP de sa demande de condamnation de la société Serenis à lui verser des intérêts au taux de 7,88 % sur le solde du marché pôle loisirs à compter du 10 juin 2019 et jusqu'à complet paiement ; Y additant, - constater que la société Serenis a consigné une somme 8 507,64 euros TTC correspondant au solde du marché de la société Pigeon TP Loire Anjou pour le chantier pôle loisirs ; - constater que la société Serenis a consigné une somme 188 025,29 euros TTC correspondant au solde du marché de la société Pigeon TP Loire Anjou pour le marché moyennes surfaces ; - condamner la société Pigeon TP Loire Anjou à payer à la société Serenis une somme de 273 000 euros au titre des pénalités de retard contractuelles ; - condamner la société Pigeon TP Loire Anjou à payer à la société Serenis une somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et une somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ; - débouter la société Pigeon TP de sa demande à ce titre ; -condamner la société Pigeon TP Loire Anjou aux entiers dépens de première instance et d'appel. La société Serenis relève la tardiveté de la signature du contrat par la société Pigeon le 25 janvier 2018, alors que les travaux étaient en cours et lui reproche d'avoir rayé plusieurs mentions dont la date de fin de chantier en juin 2017 et les dispositions relatives aux pénalités de retard. Elle rapproche la procédure d'un autre contentieux qui s'ordonnait autour des mêmes problématiques. L'intimée fait valoir que l'ensemble des pièces contractuelles doit être pris en compte et non seulement la norme NFP 03-001 dans ses dispositions relatives au décompte général et définitif. Elle rappelle que les deux marchés indiquaient que les documents contractuels listés formaient un tout indivisible dont l'entrepreneur admettait avoir connaissance, sans hiérarchie entre eux. Elle ajoute que l'argument invoqué par la société Pigeon pour ne pas signer le marché, à savoir la nécessité de prendre connaissance des pièces sereinement, relève de la mauvaise foi alors qu'il avait été destinataire des pièces contractuelles par l'architecte et que les mentions « sans objet » devant plusieurs stipulations ne peuvent être prises en compte faute d'acceptation de sa part. Concernant les conditions contractuelles du paiement, elle soutient que le contrat indique clairement s'agissant du décompte définitif que le solde serait payé après réception et levée des réserves ; que la société ne pouvait établir son décompte général avant la levée des réserves. Elle relève qu'en l'espèce, les réserves émises lors de la réception n'ont pas été levées et que la non conformité à la loi sur l'eau n'était pas apparente à la réception mais s'est révélée dans l'année de la réception de sorte que l'argument tiré de la purge des désordres apparents est sans effet. Elle ajoute que la bonne exécution du protocole valait levée des réserves et que la société ne l'a justement pas exécuté, ni respecté les délais qui lui étaient donnés, que la justification fournie par la société sur ce point est infondée puisque les rapports de manquement administratif concernent le contrôle de ses travaux sur les bassins qui ne sont pas conformes aux exigences de l'arrêté du 6 juillet 2016, dont elle avait connaissance. Concernant le délai d'action sur le fondement de la garantie de parfait achèvement qui lui est opposé, le maître d'ouvrage observe qu'en parallèle de cette garantie subsiste la responsabilité de droit commun de l'entrepreneur, de sorte que la société Pigeon ne peut se prétendre décharge de ses obligations. La société intimée fait en outre observer que le décompte produit n'était pas conforme faute de mentionner les acomptes perçus, de produire quitus du gestionnaire du compte prorata, ni prendre en compte les pénalités de retard, que le maître d''uvre a émis des observations sur le décompte produit en demandant une rectification du compte prorata, ce que la société a ignoré et n'a pas contesté dans le délai qui lui était accordé de sorte qu'elle est réputée avoir accepté le décompte. Elle sollicite à titre reconventionnel le coût des travaux visés dans le protocole qui représente un coût de 55440€ TTC et de ceux de mise en conformité des bassins avec l'arrêté préfectoral d'autorisation qui s'élève à la somme de 102666€ TTC, observant qu'il est justifié de l'exécution de ces travaux. S'agissant du compte prorata, elle soutient que le décompte opéré par la société Pigeon est inexact que le taux n'était pas forfaitaire, que la norme Afnor prévoit l'application des dispositions du CCAP qui prévoit une base de 2% et doit s'appliquer. Elle relève qu'en fait le gestionnaire du compte a appliqué un taux de 1,67% ce qui conduit à un montant de 35999,08€ HT pour le marché moyennes surfaces et de 5009,07€ HT pour le marché Pole Loisirs. Elle observe qu'un gestionnaire du compte avait bien été désigné et que la société Pigeon participait au comité de gestion, qu'elle a signé le compte arrêtée au 31 octobre 2017. Concernant les pénalités de retard, en l'absence de validation du compte définitif de l'entreprise, elle s'estime fondée à présenter cette demande, cette demande constituant une demande additionnelle complétant ses demandes en première instance et en lien direct avec l'absence de finalisation des travaux, qu'il ne s'agit donc pas d'une demande nouvelle. Elle sollicite la réformation du jugement qui a fait droit à l'application de l'article L 441-6 ancien du code de commerce au titre des intérêts de retard, ce texte n'ayant pas vocation à s'appliquer à un contrat de louage d'ouvrage. Elle ajoute que le retard de paiement est justifié par le retard de la sociétés dans l'exécution des travaux et l'absence de levée des réserves. Elle demande qu'il lui soit décerné acte qu'elle a consigné les soldes des marchés. L'instruction a été clôturée le 27 juin 2023. Motifs : -Sur le caractère définitif des décomptes présentés par la société Pigeon : Les marchés litigieux ont été signés par la société Serenis le 28 mars 2017 et par la société Pigeon le 25 janvier 2018. Le maître de l'ouvrage relève à juste titre que les stipulations rayées par la société Pigeon lors de la signature des documents, à l'issue de très nombreuses relances par le maître d ''uvre, sont sans valeur dès lors qu'elles ne les a pas acceptées. Ces dispositions demeurent donc applicables. Les marchés énoncent à l'article 6 les documents contractuels applicables à l'opération constituant un tout indivisible. Y sont inclus notamment le marché des travaux, le CCAP et le CCAG ( Norme AFNOR NF 03-001 du 5 décembre 2000). L'article 7 d) relatif au décompte définitif énonce les pièces devant y figurer et mentionne que le solde est payé après réception et levée des réserves, ce qui correspond à ce qui était rappelé dans l'ordre de service du 28 mars 2017 adressé à la société Pigeon. Les termes du protocole d'accord signé le 12 décembre 2018 se référant au marché « moyennes surfaces » rappellent en préambule la levée de toutes les réserves à l'exception de celle portant sur l'évacuation des déblais mis en 'uvre sur le terrain situé le long de la RN 165, objet d'un désaccord. Dans le cadre du protocole, la société Sérenis a renoncé à cette dernière réserve, la société Pigeon s'engageant en contrepartie à procéder à l'enlèvement de terres composant le talus devant une cellule et à la déposer dans une zone précisée par un plan annexé outre l'exécution de quelques prestations complémentaires. Il était prévu que la bonne réalisation de ces prestations valait levée de toutes les réserves subsistant à la réception au titre du marché, le PV de levée de réserves devant être notifié par la société Serenis dans les 15 jours de leur achèvement. L'exécution du protocole concernant l'enlèvement des terres, distinct du marché de travaux, est discutée et relève pour partie de la demande reconventionnelle de la société Serenis. Il ne résulte pas de l'ensemble de ces dispositions que, par exception à l'article 19.5 de la norme AFNOR, l'établissement du mémoire par l'entreprise était différé au constat de la levée de l'ensemble des réserves formulées à la réception, le marché selon les dispositions rappelées plus haut faisant uniquement état du paiement du solde, ce que confirme le courrier du maître d''uvre du 8 avril 2019. Sur ce point, la société appelante fait observer justement qu'elle avait fourni une caution bancaire mobilisable pour garantir la levée des réserves conformément à la loi du 16 juillet 1971 d'ordre public, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de retenir le paiement du solde. Au regard de la réception des travaux qui selon les marchés intervenait à leur achèvement, la société Pigeon était fondée à établir son mémoire définitif selon les modalités prévues par la norme NF 01-003. La société Serenis évoque la possibilité qui lui est reconnue de suspendre l'établissement du décompte général en cas de réserves non levées. Cependant, cette faculté ne relève d'aucune disposition contractuelle ou légale. La société Pigeon justifie avoir adressé le 14 mars 2019 à la société 2CZI avec copie à la société Serenis les décomptes définitifs des marchés, faisant apparaître un solde de 205683,65€ TTC pour le marché Moyennes surfaces et de 10990,27€ TTC pour le marché Pôle Loisirs. Il résulte des pièces produites que la société 2CZI a adressé à la société Pigeon un courrier le 8 avril 2019 dans lequel elle indiquait ne pas avoir de remarque à formuler sur le décompte sauf sur le montant du compte prorata compte tenu de la facture finale du gestionnaire et lui demandait de reprendre son décompte pour pouvoir l'enregistrer. Le maître d'ouvrage n'a notifié aucun décompte rectifié, malgré la mise en demeure qui lui a été adressée le 24 mai 2019. Il est justifié qu'il a par courrier du 12 juin 2019 pour le marché relatif au Pôle Loisirs demandé l'envoi d'un décompte définitif rectifié comme l'avait fait le maître d''uvre, ce qui ne respecte pas le formalisme exigé par l'article 19.6.2 de la norme AFNOR. L'appelante est dès lors fondée à soutenir que son décompte est réputé accepté par la société Seredis et est devenu définitif. Si la société Seredis soutient que le mémoire n'était pas régulier, ni accompagné des pièces nécessaires, elle n'en justifie pas. Les mémoires produits comportent en effet le montant des règlements versés et la retenue de garantie était sans objet en présence d'une caution bancaire, ce qui était rappelé. La société 2CZI n'a d'ailleurs pas sollicité de pièces complémentaires à réception du décompte. Il s'en déduit que l'intimée est forclose pour contester le montant des sommes dues et voir corriger la somme relative au compte prorata et introduire des pénalités de retard, dont elle n'a jamais fait état ni le maître d''uvre dans les courriers précités, alors qu'elles étaient prévues dans le CCAP à l'article 4.2. En conséquence, la société Serenis sera condamnée à verser à la société Pigeon TPLA : -la somme de 205 683,66€ au titre du chantier « Moyennes surfaces », -la somme de 10990,27€ au titre du chantier « Pôle loisirs », Le jugement est réformé en ce sens. -Sur les pénalités de retard : En vertu de l'article L 441-6 I du code de commerce dans sa rédaction applicable au contrat, les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Ces pénalités sont dues de plein droit et applicables aux factures d'acomptes payées avec retard et au solde d'un marché de travaux, dès lors que le contrat de louage d'ouvrage concerne la relation entre un prestataire de services et un maître d'ouvrage qui demande ces prestations pour son activité professionnelle, ce qui est le cas en l'espèce. La société Pigeon demande une somme de 25877,61€ au titre des pénalités appliquées à cinq factures émises en 2017 et 2018 relatives au marché « Moyennes surfaces » dont elle indique qu'elles ont été payées avec retard. Les situations mensuelles 8 à 12 correspondant aux factures litigieuses sont produites aux débats (pièce 7). Cependant en vertu du contrat, elles devaient être payées à 45 jours, ce qui ne correspond pas aux échéances qui y sont visées sauf pour les situations 11 et 12 des 28 novembre 2017 et 26 février 2018. Par ailleurs, elles étaient remises après une procédure de vérification par le maître d''uvre au regard de l'état d'avancement du chantier, la remise étant considérée comme le point de départ du délai de règlement, événement dont il n'est pas justifié. Dans ces conditions, la société Pigeon n'établit pas la réalité de sa créance . En revanche, la société appelante est fondée à appliquer les pénalités de retard au taux prévu à l'article 20.8 de la norme AFNOR, le taux de l'intérêt légal majoré de 7 points, soit 7,88% à compter du 1er août 2019 s'agissant du marché Moyennes surfaces et à compter du 10 juin 2019 s'agissant du marché Pôle Loisirs. Le jugement est réformé de ce chef concernant le point de départ de l'application des pénalités. -Sur la demande d'indemnisation des travaux de reprise de la société Serenis : *Sur l'exécution du protocole d'accord : Le protocole d'accord régularisé entre les parties concernant le marché Moyennes Surfaces a été signé le 12 décembre 2018 alors que les travaux relatifs à ce marché étaient réceptionnés depuis le 15 février précédent. Il met en évidence que seul restait en débat une réserve relative à l'évacuation de déblais mis en 'uvre sur le terrain situé le long de la RN 165. La société Serenis a accepté d'y renoncer et que ces déblais soient laissés en l'état. En contrepartie, la société Pigeon s'était engagée à enlever des terres composant un talus situé face à la cellule « M. Bricolage », les déblais devant être déposés sur une parcelle proche de la voie d'accès. Ces travaux se situaient hors du marché conclu en 2017, ce que n'est discuté par aucune des parties. La société Pigeon ne peut donc opposer à la société Serenis les concernant l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement d'un an qui concerne le marché initial. La société Pigeon ne discute pas ne pas avoir réalisé ces travaux de mouvement de terres, dont elle avait annoncé la réalisation à compter du 25 février 2019 dans son courrier d'accompagnement du protocole du 12 décembre précédent. La société Serenis justifie avoir adressé plusieurs relances et mises en demeure à l'entreprise (4 mars 2019, 29 mars 2019,12 juin 2019) en vain. La société Serenis est fondée en application de l'article 1231-1 du code civil, à obtenir la réparation de l'inexécution par l'entrepreneur de la prestation à sa charge dans cette convention, soit le coût des travaux qu'elle a dû faire réaliser par une autre entreprise. La société Pigeon soutient que les travaux prévus sont impossibles en raison de la protection au titre des zones humides de la parcelle concernée par le mouvement de terre et de la nécessité d'obtenir des autorisations dont il n'a pas été justifiées. L'emplacement sur lequel devait être effectué le dépôt de terre avait été déterminé avec précision sur une parcelle de la zone C, selon un plan annexé au protocole du 12 décembre 2018. La société Pigeon ne produit pas d'élément établissant que cet endroit était concerné par la protection des zones humides et ne démontre pas que lors du contrôle opéré en janvier 2018 par l'unité des eaux et milieux aquatiques de la DDTM, une information en ce sens avait été donnée au maître d'ouvrage, le contrôle ne concernant pas cette parcelle. La société Serenis justifie de l'exécution des travaux par la production d'une facture de la société Landais du 26 juillet 2021 d'un montant de 55440€ TTC. Toutefois, la société Pigeon fait observer justement que cette facture comprend pour un montant de 24750€ HT la fourniture et la mise en place de terre végétale apportée de l'extérieur, prestation qui n'était pas prévue dans le protocole d'accord, lequel prévoyait uniquement un régalage des terres laissées nues sans traitement spécifique ni terre végétale. Dès lors, la demande de la société Serenis sera accueillie à hauteur de 21450€ HT, montant de la prestation effectivement prévue. Cette dernière ne justifiant pas du caractère non récupérable de la TVA, la condamnation sera prononcée hors taxe. Le jugement est infirmé. *Sur les travaux de reprise des bassins : Il résulte de l'arrêté préfectoral du 6 octobre 2016 que le site objet de la construction étant situé dans une zone humide protégée, des mesures compensatoires avaient été prévues sur le site (zone ZHC3) et en dehors du site ( zones ZHC1 et ZHC2). Contrairement à ce qu'elle indique, la société Pigeon était informée de cette situation et des contraintes qu'elle entraînait. Son mail du 26 décembre 2016 adressé au maître d''uvre indique qu'il a pris en compte et comptabilisé ces mesures compensatoires sur le base du document impact du projet sur l'environnement et des mesures de suppression, réduction et/ou compensation et son devis du 21 mars 2017 inclut pour cette zone les ouvrages nécessaires au fonctionnement de la zone humide récréée, le fossé de débordement, l'ouvrage de surverse et le reprofilage mentionné dans l'arrêté préfectoral. Il est établi que la zone a fait l'objet d'un contrôle par les services de la DDTM le 8 janvier 2018. Le rapport de manquement a été établi et transmis à la société Serenis le 27 juin 2018. Ce document fait état d'une non conformité du dispositif de réalimentation de la zone humide recrée ZHC3 ne lui permettant pas de remplir sa fonction. Il l'explique par la profondeur et le profil du fossé créé, du fil d'eau trop bas des bassins de rétention, défauts qui ne permettent pas la réalimentation par débordements et infiltrations de la zone humide, le fossé ayant au contraire pour conséquence de drainer la zone. Il ajoute en outre que les bassins de rétention sont bâchés et non étanches à l'argile ce qui est susceptible de diminuer l'efficacité épuratoire des ouvrages. Ce constat a donné lieu à une demande du préfet du 5 juillet 2018 de fournir les éléments justifiant de la conformité de l'équipement des bassins de rétention, par rapport à l'arrêté, les rapports de suivi environnemental des zones humides compensatoires et de définir un mode opératoire pour récréer la zone ZHC3, non fonctionnelle. Le contrôle de janvier 2019 a confirmé le défaut de fonctionnement de la zone par rapport aux exigences de l'arrêté de 2016 et défini les travaux de reprise notifiées par arrêté préfectoral du 17 mars 2020. La société Pigeon ne peut se prévaloir de la purge des défauts constatés sur les bassins et la zone humide faute de réserve à la réception sur ce point. En effet, il n'est pas établi qu'à la date de la réception en février 2018, ces défauts affectant la possibilité de récréer la zone humide exigée étaient connus de la société maître d'ouvrage, ceux-ci lui ayant été notifiés par l'administration en juin 2018 et le contrôle de janvier précédent ne mentionnant pas sa présence. Il n'est pas plus établi que les causes énoncées par la DDTM comme origine des dysfonctionnements des ouvrages étaient facilement identifiables pour un maître d'ouvrage, dont le caractère de profane en matière de fonctionnement de réseaux et de reconstitution d'espaces naturels n'est pas contesté. La non conformité et le désordre n'étaient donc pas apparents pour la société Serenis. Celle-ci n'a pas mis en 'uvre la garantie de parfait achèvement dans le délai d'un an à compter de la réception pour obtenir l'exécution des travaux de reprise. Cependant, comme le relève la société Serenis, cette situation ne la prive pas de la possibilité de rechercher la responsabilité de l'entreprise sur un autre fondement. Elle est fondée à rechercher la responsabilité contractuelle de la société Pigeon dont la faute est démontrée par le rapport de manquement de juin 2018 pour avoir réalisé des ouvrages dont le fil d'eau et la forme ne correspondaient pas à ce qui était attendu et ne permettaient pas de recréer la zone humide ZHC3, ce que sur le plan technique, cette dernière n'a jamais discuté. La société Serenis justifie avoir mis en demeure la société Pigeon le 20 juin 2019 d'exécuter les travaux de reprise lui communiquant le devis obtenu de la société Landais et annonçant qu'à l'issue d'un délai de quinze jours, elle prendrait toute autre disposition. La société n'a pas répondu favorablement et le maître d'ouvrage justifie avoir fait réaliser les travaux exigés par l'administration, facturés par la société Landais le 20 juillet 2021 pour un montant de 85555€ HT soit 102666€ TTC. Elle peut prétendre au paiement de cette somme hors taxe pour des raisons identiques à celles concernant l'exécution des travaux prévus au protocole de décembre 2018. Le jugement est réformé en ce sens. *Les pénalités de retard : Outre que ces pénalités d'un montant de 273000€ n'étaient pas demandées devant le tribunal et constitue une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile ne pouvant être considérées comme l'accessoire ou le complément nécessaire des autres prétentions de la société Serenis relatives au compte prorata et à l'indemnisation de travaux de reprise, ces pénalités qui sanctionnent le retard de l'entreprise dans l'exécution des travaux qui lui étaient confiés devaient être prises en compte lors de l'établissement du décompte général définitif de la société, ce qui n'a pas été le cas. Cette demande est irrecevable. Il sera ordonné la compensation des créances respectives des parties. -Sur les demandes annexes : Il n'y a pas lieu de donner acte à la société Serenis de la consignation des sommes au titre des deux marchés, lequel n'a pas de valeur juridique et n'emporte pas de conséquences sur ses obligations. Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens sont infirmées. La société Serenis qui succombe sera condamnée à verser à la société Pigeon une indemnité de 8000€ au titre des frais irrépétibles et supportera les dépens de première instance et d'appel. Par ces motifs La cour, Infirme le jugement, Statuant à nouveau, Condamne la société Serenis à verser à la société Pigeon TP Loire Anjou, les sommes de : -la somme de 205 683,66€ au titre du chantier « Moyennes surfaces », -la somme de 10990,27€ au titre du chantier « Pôle loisirs », avec intérêts au taux de 7,88% à compter du 1er août 2019 s'agissant du marché Moyennes surfaces et à compter du 10 juin 2019 s'agissant du marché Pôle Loisirs, Condamne la société Pigeon à verser à la société Serenis : -la somme de 21450€ HT au titre des travaux prévus dans le protocole du 12 décembre 2018, -la somme de 85555€ HT au titre des travaux de reprise des bassins, Déclare irrecevable la demande de la société Serenis au titre des pénalités de retard, Ordonne la compensation des créances réciproques, Dit n'y avoir lieu à donner acte à la société Serenis de la consignation des soldes des marchés, Condamne la société Serenis à verser à la société Pigeon TP Loire Anjou la somme de 8000€ au titre des frais irrépétibles, Condamne la société Serenis aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier, Le Président,