Cour d'appel, 26 mai 2023. 21/01042

ARRÊT DU 26 Mai 2023 N° 752/23 N° RG 21/01042 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TVU7 OB/AL Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LILLE en date du 28 Mai 2021 (RG 19/01265 -section ) GROSSE : aux avocats le 26 Mai 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : S.A.S.U. EXPERF NORD [Adresse 4] [Localité 3] représentée par Me Loïc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI assisté de Me Mickaël D'ALLENDE, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : Mme [X] [Y] [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Marie hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI assisté de Me Jérôme CHOMEL DE VARAGNES, avocat au barreau de LYON DÉBATS : à l'audience publique du 09 Mai 2023 Tenue par Olivier BECUWE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Serge LAWECKI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Olivier BECUWE : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Frédéric BURNIER : CONSEILLER Isabelle FACON : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Olivier BECUWE, Président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 18 Avril 2023 EXPOSE DU LITIGE : Mme [O], épouse [Y], a été engagée à durée indéterminée par la société New médical, devenue Experf Nord (la société Experf), en qualité de déléguée perfusion nutrition du 1er juillet 2014 au 6 novembre 2018, date d'effet de la rupture conventionnelle du contrat de travail. Ce contrat stipulait, en son article 11, une clause de non-concurrence concernant la région du Nord-Pas-de-Calais qu'aucun avenant conclu ultérieurement n'a remis en cause. En contrepartie de cette clause, limitée dans le temps à une durée de douze mois, qui prévoit que la salariée s'interdit d'entrer au service d'une entreprise concurrente et, en particulier, ayant une activité similaire, il était convenu le paiement d'une indemnité compensatrice d'un montant mensuel de 30 % de la moyenne mensuelle brute perçue au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Une indemnité forfaitaire d'un montant de 20 000 euros était également aménagée en cas de violation de la clause de non-concurrence par la salariée. La clause énonçait par ailleurs : 'la société Experf pourra cependant libérer Mme [O] de l'interdiction de concurrence et, par là-même, se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat de travail, soit à l'occasion de sa cessation. Dans ce dernier cas, la société Experf s'engage à notifier sa décision par lettre recommandée avec AR au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions.' La société Experf a, par lettre du 2 novembre 2018, rappelé à Mme [O] qu'elle était tenue au respect de la clause de non-concurrence. Le 12 novembre 2018, l'intéressée a été engagée en qualité de conseillère médico-technique au sein de la société Elivie, située à [Localité 5], dans le département de la Somme. Suspectant une violation de l'obligation de non-concurrence, tant sur la base de témoignages de ses propres salariés que sur l'intitulé de la carte de visite de Mme [O] qui la rattache à l'agence de Lezennes (59 260) puis à celle de Lille (59) de la société Elivie, et lui rappelant, ainsi qu'au nouvel employeur, par lettres des 25 et 26 février 2019, les risques encourus, la société Experf a saisi en référé le président tribunal de commerce de Lyon aux fins de suspension de l'activité développée par son ancienne salariée. Son action a été rejetée par le président du tribunal de commerce puis, dans son arrêt du 30 juin 2020, par la cour d'appel de Lyon bien que celle-ci ait constaté, dans ses motifs, la violation de la clause par l'exercice de l'activité dans l'ancienne région Nord-Pas-de-Calais, le rattachement à l'agence de Flixecourt étant jugé artificiel. La cour d'appel de Lyon a retenu que la clause était expirée au jour où elle a statué et, pour la demande de provision, qu'il existait une contestation sérieuse en raison du fait que l'ancien employeur n'avait pas payé la contrepartie financière à Mme [O]. A l'occasion d'un nouveau contentieux lié au possible débauchage d'une autre salariée de la société Experf par la société Elivie, la première a diligenté, sur la base de deux ordonnances rendues par le président du tribunal de commerce de Lyon le 28 décembre 2020, des mesures d'instruction au siège social de la seconde ainsi qu'au sein de l'agence de Flixecourt. Les éléments saisis et séquestrés par les huissiers ont été remis à la société Experf qui avait déjà saisi, en septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Lille de demandes en paiement à l'encontre de Mme [O] au titre, d'une part, de l'indemnité forfaitaire de 20 000 euros due en cas de violation de la clause et, d'autre part, de dommages-intérêts pour violation des obligations de non-concurrence et de confidentialité d'un montant de 84 636,72 euros. Par un jugement du 28 mai 2021, la juridiction prud'homale a décidé que la clause de non-concurrence était valable, qu'elle avait, par ailleurs, été violée mais que la contrepartie financière n'ayant pas été versée, il ne pouvait être fait grief à la salariée, du fait de cette inexécution contractuelle, de n'avoir pas respecté la clause, et cela en application de l'article 1219 du code civil. Par déclaration du 17 juin 2021, la société Experf a fait appel. Par ses dernières conclusions, elle sollicite l'infirmation du jugement, sauf en ce qu'il déboute la salariée de sa demande au titre d'une procédure abusive. Elle soutient essentiellement que la clause de non-concurrence est valable, doit recevoir application et qu'elle n'a pas été respectée de sorte qu'elle a naturellement suspendu le paiement de la contrepartie financière. En réponse, l'intimée sollicite la confirmation du jugement, sauf sur la procédure abusive et sur le quantum des frais irrépétibles. Elle s'approprie, sur le fond, les motifs du jugement attaqué et prétend, par ailleurs, que l'action en justice de la société appelante était abusive. MOTIVATION : Le débat se concentre autour de trois points. En premier lieu, la question est de savoir si la clause de non-concurrence est valable en ce qu'elle aménagerait une condition potestative laissant au seul employeur le droit d'y renoncer. Les conditions contractuelles dans lesquelles la société Experf pouvait délier la salariée de l'obligation de non-concurrence ont été précédemment rappelées. Les parties citent plusieurs arrêts rendus par la Cour de cassation ou par une cour d'appel. Elles s'opposent sur le caractère potestatif du droit de renoncer ouvert à l'employeur. Ce qui s'avère, en réalité, proscrit, est l'incertitude au regard de la liberté de travailler dans laquelle un employeur pourrait laisser un salarié. C'est pourquoi est considérée comme potestative, et par conséquent nulle, une clause par laquelle un employeur se réserve, par exemple, la faculté, après la rupture du contrat de travail, d'imposer une clause de non-concurrence ou d'y renoncer à tout moment, avant ou pendant la période d'interdiction. Or, en l'espèce, l'employeur devait avoir pris parti, au plus tard, à la rupture du contrat de travail, ce qui n'est pas interdit en soi, et selon des formes imposées, que la société Experf a respectées. Le fait que celle-ci pouvait unilatéralement y renoncer au cours de l'exécution du travail a été prévue par une stipulation contractuelle, ce qui n'est pas illégal, comme la Cour de cassation l'a d'ailleurs admis (Soc., 11 mars 2015, n° 13-22.257). En deuxième lieu, la question est déterminer la violation effective par Mme [O] de la clause, étant observé qu'il est constant que les activités des sociétés Experf et Elivie sont concurrentes. Or, c'est par des motifs circonstanciés et pertinents, sur la base des diverses attestations produites aux débats par la société appelante, que le jugement déféré retient la violation, étant ajouté que la carte de visite professionnelle de Mme [O] la rattache indiscutablement à une agence de la société Elivie située dans le secteur interdit et que le nouvel échange de courriel versé devant la cour d'appel de Douai (pièce n° 27) ne laisse aucun doute sur la réalité de l'activité poursuivie par la salariée dans ce secteur. C'est toutefois, en troisième lieu, et à juste titre, que cette dernière excipe du non-paiement de la contrepartie financière. Il est certes exact que s'il ne s'écoule que quelques jours entre le départ d'un salarié de l'entreprise et la décision de l'employeur de ne pas verser la contrepartie financière, en raison de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié, ce délai ne suffit pas à libérer ce dernier de son obligation, qu'il a aussitôt méconnue en passant au service d'une entreprise concurrente, comme la Cour de cassation a d'ailleurs pu le juger (Soc., 20 novembre 2013, n° 12-20.074). Mais, en l'espèce, les actes de violation ne peuvent être datés au plus tôt qu'à compter du mois de février 2019, ce qui laisse impayée la contrepartie financière de novembre 2018 à janvier 2019. La société Experf ne répond d'ailleurs pas véritablement à ce moyen. Il s'en déduit que ses demandes pécuniaires ne sont pas fondées, l'inexécution contractuelle de la société Experf autorisant celle, postérieure, de Mme [O]. Le jugement sera confirmé, y compris sur le rejet de la demande au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile et sur les frais irrépétibles de première instance. Il sera néanmoins équitable de condamner l'appelante, qui sera déboutée de ce chef ayant succombé en son appel, à payer à l'intimée la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel. PAR CES MOTIFS : la cour d'appel statuant publiquement, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi : - confirme le jugement déféré ; - y ajoutant, condamne la société Experf Nord à payer la somme de 2 000 euros à Mme [O] au titre des frais irrépétibles d'appel ; - rejette le surplus des prétentions ; - condamne la société Experf Nord aux dépens d'appel. LE GREFFIER Cindy LEPERRE LE PRESIDENT Olivier BECUWE