Cour d'appel, 13 juin 2023. 21/02448

C1 N° RG 21/02448 N° Portalis DBVM-V-B7F-K4ZY N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 13 JUIN 2023 Appel d'une décision (N° RG F 20/00175) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE en date du 04 mai 2021 suivant déclaration d'appel du 31 mai 2021 jonction prononcée le 27 juillet 2021 avec le dossier RG N° 21/02524 (déclaration d'appel du 04/06/2021) APPELANTE : S.A. SYVECO, précédemment dénommée Thermador International, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Renaud BARIOZ de la SELARL BDL AVOCATS, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON, appelant dans le 21/02448, intimée dans le dossier 21/02524, INTIME : Monsieur [W] [O], né le 09 Mai 1975 à [Localité 2] (21) de nationalité Française [Adresse 3] [Localité 2] représenté par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Matthieu PROUSTEAU, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON, intimé dans le dossier 21/02448, appelant dans le dossier 21/02524, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, Madame Isabelle DEFARGE, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 09 mai 2023, Mme Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère chargée du rapport, et Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de M. Victor BAILLY, Juriste assistant conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 13 juin 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 13 juin 2023. Exposé du litige : M. [O] a été engagé en qualité de cadre commercial export dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2011 par la SAS SYVECO, société de négoce de pompes domestiques, de robinetterie pour le bâtiment et l'industrie, de matériels de chauffage central et de circuits d'eau sanitaire, qui propose ses produits sur les marchés européens et africains. A compter du 18 juin 2018, M. [O] a été placé en arrêt maladie. Le 28 décembre 2018, la SAS SYVECO a convoqué M. [O] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement. Par courrier du 4 janvier 2019, M. [O] a indiqué à son employeur qu'il était victime d'une situation de harcèlement moral. Par courrier en réponse du 31 janvier 2019, la SAS SYVECO a contesté toute situation de harcèlement moral auprès du salarié. Le 04 février 2019, la SAS SYVECO a noti'é à M. [O] la rupture de son contrat de travail, fondée sur son absence prolongée portant préjudice au bon fonctionnement de 1'entreprise et imposant son remplacement. M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne, en date du 07 juin 2019 aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes. Par jugement du 04 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Vienne, a : Dit que le licenciement de M. [O] est dénué de cause réelle et sérieuse, Condamné la SAS SYVECO à verser les sommes suivantes : 6 000 euros au titre du rappel de la prime annuelle pour l'année 2018 600 euros au titre des congés payés y afférent 6 779,13 euros au titre de rappel des heures supplémentaires 677,91 euros au titre des congés payés afférents 35 648 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Condamné la SAS SYVECO à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage perçues par M. [O] dans la limite de 6 mois ; Débouté les parties du surplus de leurs demandes ; Condamné la SAS SYVECO aux dépens de l'instance. La décision a été notifiée aux parties et : - la SAS SYVECO en a partiellement interjeté appel le 31 mai 2021, - M. [O] en a interjeté appel le 04 juin 2021. Suivant ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 27 juillet 2021, les deux affaires ont été jointes sous le numéro RG 21/02448. Par conclusions n°2, notifiées par le RPVA le 19 octobre 2021, la SAS SYVECO demande à la cour d'appel de : Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Vienne en ce qu'il a : Dit et jugé que M.[O] n'avait jamais été victime d'un harcèlement moral, Dit et jugé que M. [O] n'avait pas été victime d'une discrimination salariale, Octroyé à M. [O] une somme de 6.779,13 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre congés payés afférents, Octroyé à M. [O] une somme de 6.000 € à titre de rappel de prime annuelle pour l'année 2018, outre congés payés afférents, Débouté M.[O] de ses demandes au titre d'un travail dissimulé, Dit et jugé que la SAS SYVECO avait loyalement exécuté le contrat de travail, Le réformer pour le surplus Dire et juger que la procédure de licenciement suivie était régulière, et que la rupture du contrat de travail reposait sur une cause réelle et sérieuse, Débouter M. [O] de ses demandes indemnitaires afférentes à la rupture de son contrat de travail, Condamner M. [O] à payer à la SAS SYVECO la somme de 2.500 € par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, Condamner M. [O] en tous les dépens de la procédure d'appel. Par conclusions responsives et récapitulatives, notifiées par voie électronique le 24 mars 2023, M. [O] demande à la cour d'appel de : Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit et jugé dénué de cause réelle et sérieuse son licenciement ; Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a limité la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 35.648 euros ; Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M.[O] du surplus de ses demandes à savoir : De sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ou, à tout le moins, pour violation de l'obligation de sécurité ; De sa demande de rappel de salaire au titre de la discrimination salariale subie, outre les congés payés afférents ; De sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; De sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; Accueillir son appel et le déclarer recevable ; Condamner la SAS SYVECO à verser à Monsieur [O] les sommes suivantes : Dommages et intérêts pour harcèlement moral ou, à tout le moins, pour violation de l'obligation de sécurité : 61.500,00 euros Rappel au titre de la discrimination salariale subie : 40.202,50 euros Congés payés afférents : 4.020,25 euros Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 26.737,50 euros Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 75.000,00 euros Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 53.475,00 euros Article 700 du Code de procédure civile: 2.500,00 euros Subsidiairement, si par impossible la Cour ne faisait pas droit à l'intégralité de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS SYVECO à verser à M. [O] la somme de 35.648 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamner la SAS SYVECO aux dépens ; Débouter la SAS SYVECO de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Confirmer le jugement déféré en ses autres dispositions. L'ordonnance de clôture initialement fixée au 04 avril 2023, a été reportée au 25 avril 2023 à la demande de la SAS SYVECO. Le 26 avril 2023, la SAS SYVECO a notifié par voie électronique des conclusions n°3, en joignant de nouvelles pièces mentionnées au bordereau sous les numéros 55 et 56. Par conclusions notifiées par voie électronique le 03 mai 2023, M.[O] a soulevé l'irrecevabilité de ces pièces et conclusions. L'affaire, appelée à l'audience du 09 mai 2023, a été mise en délibéré au 13 juin 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. SUR QUOI : La cour d'appel constate que la SAS SYVECO a sollicité, comme M. [O], la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Vienne en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [O] les sommes de : - 6.779,13 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre congés payés afférents, - 6.000 € à titre de rappel de prime annuelle pour l'année 2018, outre congés payés afférents, Le jugement dont appel sera donc confirmé sur ces deux points. 1- Sur l'irrecevabilité des conclusions n° 3 de la SAS SYVECO : Selon l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. En l'espèce, le 26 avril 2023, la SAS SYVECO a notifié par voie électronique de nouvelles conclusions n°3, et un bordereau mentionnant deux nouvelles pièces numérotées 55 et 56. Or, ces conclusions et les deux nouvelles pièces ont été adressées postérieurement à l'ordonnance de clôture du 25 avril 2023. Dès lors, il y a lieu de déclarer les conclusions n°3 et les pièces numérotées 55 et 56 irrecevables. 2-Sur l'exécution du contrat de travail : 2-1 Sur la discrimination salariale : Moyens des parties : M. [O] soutient qu'il a été victime de discrimination salariale à compter de la fin d'année 2013, aux motifs que : - Il a subi une inégalité de traitement par rapport à ses collègues, - En 2015, il a connu une baisse de sa rémunération annuelle de 4% par rapport à 2014, - Il est passé d'une augmentation de 100 euros par an à 50 euros tous les 18 mois à compter de la fin 2013, - Dans l'intervalle, ses collègues, M. [R] et M.[J], pourtant embauchés postérieurement à lui et/ou avec une expérience moindre et/ou avec de moins bons résultats, ont eu une évolution salariale plus avantageuse. La SAS SYVECO conteste tout fait de discrimination salariale. Elle expose que : - La SAS SYVECO pratique une politique de transparence des rémunérations, - M. [O] a bénéficié d'une politique salariale extrêmement favorable, - Il a reçu différentes augmentations (hausse de 20% en 7 ans) - En septembre 2017, sur treize commerciaux, il avait le quatrième plus haut salaire, - Les différences de salaire étaient justifiées par une expérience et des compétences différentes, - Il n'apporte aucune précision sur les modalités de calcul de la somme qu'il réclame, Réponse de la cour, La cour rappelle que la règle « à travail égal, salaire égal » ne doit pas être confondue avec l'interdiction des discriminations énoncées à l'article L. 1132-1 du code du travail qui prohibe la prise en considération de critères illicites (c'est-à-dire des causes illégales) pour justifier une différence de traitement (appartenance syndicale, sexe, race, religion'). En l'espèce, M. [O] allègue une inégalité de traitement par rapport à ses collègues, en violation du principe d'égalité de traitement entre les salariés. Par application de la règle "à travail égal, salaire égal", l'employeur est ainsi tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique. Ainsi, des salariés dont la situation ne se distingue pas objectivement doivent percevoir le même salaire, et, en cas de contestation, l'employeur doit pouvoir justifier que la différence de traitement repose sur des éléments objectifs et vérifiables dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. Il appartient donc au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, à charge pour l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence. En l'espèce, à la date de son embauche en 2011, M. [O] percevait une rémunération mensuelle brute de 2 900 euros bruts. Cette rémunération a augmenté de 100 euros tous les six mois jusqu'au mois de janvier 2013, puis de 50 euros tous les six mois ensuite. Il affirme que : - M.[R] a été embauché en 2013 avec une rémunération brute de 4100 euros par mois et qu'il percevait trois ans plus tard 4400 euros bruts par mois, outre les primes, - M. [J] a été embauché en octobre 2015, et il percevait en 2017 une rémunération brute mensuelle de 3.420 euros, Or, la cour constate que M. [O] produit uniquement un tableau établi par ses soins, mentionnant l'évolution de son salaire entre février 2016 et janvier 2019, et l'évolution comparative du salaire de M.[R]. De son côté l'employeur démontre que : - Le salaire de M. [O] a connu une hausse régulière jusqu'à atteindre 19,7 % du salaire initial, en sept ans, - En septembre 2016, sur onze commerciaux, il avait le troisième plus haut salaire, et en septembre 2017, sur dix commerciaux, il avait le quatrième plus haut salaire, - A leur embauche, M.[R], qui parlait cinq langues, et M.[J] étaient plus expérimentés que lui à l'export, ( 3 ans pour M. [O], 5 ans pour M.[J], et 23 ans pour M.[R]) outre qu'ils s'étaient vus confier des secteurs plus difficiles, ce qui n'est pas contesté, - Enfin, la différence de rémunération au mois d'Octobre 2018 était de 20 euros avec M.[J], et en février 2019, M. [O] percevait 50 euros de plus que lui. Ainsi, il résulte de l'ensemble de ces éléments que d'une part M. [O] a bénéficié d'augmentations régulières depuis son embauche, et que d'autre part la différence de rémunération, décidée lors de l'embauche avec M. [R] et M. [J] et non compensée ensuite pour M. [R], était justifiée, ainsi que l'établit l'employeur, par des raisons objectives. La demande de M. [O] au titre d'une discrimination salariale sera donc rejetée, par confirmation du jugement entrepris. 2-2 Sur le harcèlement moral : Moyens des parties : M. [O] soutient, au visa des articles L. 1152-1 du code du travail, avoir subi des faits de harcèlement moral à compter de l'année 2013. Il expose que : - En janvier 2013, le PDG de la SAS SYVECO l'a appelé à plusieurs reprises, durant ses congés, afin de lui demander de mettre la pression sur Mme [F], déléguée du personnel au sein de la société, pour la dissuader de mettre en place une UES au sein du groupe THERMADOR. Réticent à agir de la sorte, M. [O] n'a pas entendu donner suite à cette demande. - En septembre 2013, il a refusé d'établir une fausse attestation en faveur de la société, dans le cadre d'un litige l'opposant à Mme [F]. A compter de cet événement, M. [O] soutient que ses conditions de travail se sont fortement dégradées, et qu'il a subi des faits constitutifs de harcèlement moral et notamment : - Il a obtenu une revalorisation salariale plus faible que d'habitude, - Il a été mis à l'écart tant par les plus anciens salariés de la société que par les nouveaux. - Il a été rayé du tableau du tournoi de ping-pong organisé au sein de THERMADOR GROUPE pour laisser la place au PDG de THERMADOR GROUPE, - Il subissait manque de respect et humiliations, la photographie du parking de l'entreprise étant un exemple parmi d'autres, - M. [T] ne lui a pas serré la main le 24 mai 2018 (alors même qu'il le fera à d'autres personnes), - M.[T] lui a proposé un café alors qu'il venait de le voir poser son café sur son bureau, traduisant un manque flagrant de considération à son égard, - Certains salariés l'ignoraient volontairement, adressant des salutations à tous leurs collègues, à l'exception de lui, - De fausses accusations seront portées à son encontre, notamment d'avoir élevé la voix à l'encontre de Mme [L]. - Ses propositions, recommandations et demandes n'ont jamais été écoutées ni entendues, - M.[T] et M. [C] lui transféraient des courriels dont il était déjà destinataire, multipliant inutilement les éléments à traiter et sa charge de travail, - Il n'était pas destinataire de certaines informations importantes pour l'exécution de son travail, - La société SYVECO a complexifié sans raison les processus applicables, l'obligeant à se justifier longuement auprès de clients mécontents - Il subissait des pressions pour renoncer à certains droits, - Il a fait l'objet d'un remboursement erroné de ses notes de frais pendant ses congés, M. [O] affirme que ces faits se sont prolongés durant son arrêt maladie. Ainsi : - Il a été privé de prime annuelle en 2018, - Il a reçu tardivement ses bulletins de salaire, - Il ne sera pas informé d'une modification des conditions de remboursement des frais professionnels, - Ses collègues adoptaient un comportement faussement amical se traduisant par l'envoi de message durant son arrêt maladie avec des photographies de grimaces, - M. [T] lui a adressé de multiples messages personnels 'même le dimanche matin ou tôt le matin, sans respect du droit au respect de la vie privée et du droit à la déconnexion. M. [O] affirme que ces faits ont eu de graves conséquences sur son état de santé entre 2015 et 2018. La SAS SYVECO conteste tout harcèlement moral. Elle expose que : - Elle a parfaitement respecté la décision des salariés n'ayant pas souhaité établir d'attestation, - Le salarié ne rapporte pas la preuve des faits allégués, - M. [O] ne produit aucun élément de nature médicale permettant de faire un lien entre son état de santé et ses conditions de travail, - M. [O] n'a jamais contacté les membres du CSE, - L'inspection du travail et le médecin du travail n'ont pas donné suite à la démarche de M. [O], lorsqu'il avait indiqué être victime de harcèlement moral. Réponse de la cour, Aux termes des articles L. 1152-1 et L. 1152- 2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. [O] fait valoir les faits suivants : > Il a subi une discrimination salariale se traduisant par une revalorisation salariale plus faible que d'habitude : La cour ayant jugé que M. [O] n'avait fait l'objet d'aucune discrimination salariale, ce fait ne sera pas retenu. > Il a été mis à l'écart tant par les plus anciens salariés de la société que par les nouveaux. Ainsi, Mme [S], épouse [N], salariée de la société arrivée en janvier 2015, ne lui a pas indiqué que son futur époux était d'origine bosniaque alors qu'il était en charge de la zone ex-yougoslave. En outre, M,[K] l'a ignoré lors d'un voyage dans le même avion au début de l'année 2014 : M. [O] ne produit aucune pièce ni aucun élément relatif à Mme [S]. Concernant le voyage en avion avec M.[K], il ne produit là encore aucun élément établissant la réalité de ce voyage, la présence de M.[K], le comportement de celui-ci à son égard, si ce n'est un courriel adressé le 05 février 2014 à Mme [F], dans lequel il lui relate ce grief. Ce seul courriel, établi par le salarié lui-même, n'étant corroboré par aucun élément objectif, il ne sera pas retenu. > Il a été rayé du tableau du tournoi de ping-pong organisé au sein de THERMADOR GROUPE pour laisser la place au PDG de THERMADOR GROUPE : M. [O] produit pour justifier ce fait la photographie d'un tableau mentionnant des groupes de personnes constitués en « poule », le groupe « Poule n°1 » étant composé de trois personnes parmi lesquelles M. [O], dont le nom est barré avec la mention d'un autre nom manuscrit. L'employeur précise que ce document non daté concerne un tournoi s'étant déroulé en 2015. Ce fait est donc établi. > Il subissait manque de respect et humiliations, la photographie du parking de l'entreprise étant un exemple parmi d'autres, M. [O] produit la photocopie d'une photographie d'un parking extérieur, faisant apparaitre des véhicules stationnés en bataille, dont l'un est placé entre deux places de parking. M. [O] n'apporte cependant aucun élément, ni sur le lieu et la date de cette photographie, ni sur le fait que ces emplacements de parking sont spécifiquement attribués à l'un ou l'autre salarié. Ce fait n'est donc pas retenu. > M. [T] ne lui a pas serré la main le 24 mai 2018 (alors même qu'il le fera à d'autres personnes) : M. [O] produit un courrier écrit à l'attention de M.[T] le 05 juin 2018, dans lequel il évoque ce fait. Faute de tout autre élément objectif de nature à établir ce fait, il ne sera pas retenu. > M.[T] lui a proposé un café alors qu'il venait de le voir poser son café sur son bureau, traduisant un manque flagrant de considération à son égard : Là encore, M. [O] produit uniquement pour justifier ce fait le courrier daté du 05 juin 2018, écrit à l'attention de M. [T], dans lequel il en fait mention. Il ne sera donc pas retenu. > Certains salariés l'ignoraient volontairement, adressant des salutations à tous leurs collègues, à l'exception de lui : Au soutien de ce grief, M. [O] produit uniquement le plan du bureau Open Space Thermador International, en indiquant que l'attitude de ses collègues renforçait sa mise à l'écart. Il n'apporte cependant aucun élément corroborant l'attitude alléguée de ses collègues à son égard. Ce fait ne peut donc être retenu. > De fausses accusations seront portées à son encontre, notamment d'avoir élevé la voix à l'encontre de Mme [L] : M. [O] n'apporte aucun élément à l'appui de cette affirmation, qui ne sera donc pas retenue. > Ses propositions, recommandations et demandes n'ont jamais été écoutées ni entendues : M. [O] cite les exemples suivants à l'appui de ce grief : * Il a demandé, de l'aéroport à 7h15, qu'on lui adresse par courriel les conditions de certains clients dans la mesure où il n'aurait pas accès au système interne lors de son déplacement, et sa collègue lui a répondu que les documents étaient accessibles à partir du système : Pour ce fait, la cour constate que M. [O] ne produit pas sa demande, mais uniquement la réponse qui lui a été adressée le 06 mai à 10h11, et à laquelle il a répondu le 11 mai à 06h34, en indiquant que les éléments demandés devaient lui être adressés car il était en tournée et n'avait pas accès au système. Ainsi, faute de précision sur la demande formulée, ce grief ne peut être retenu, lui-même précisant d'ailleurs dans son courriel du 11 mai que sa demande n'était peut-être pas assez précise. * Alors qu'il correspondait avec Mme [B] pour lui demander de modifier des adresses de contact, en lui envoyant un mail pour lui faciliter son travail, elle a gribouillé la liste établie et l'a déposée sur son bureau sans la moindre explication. Il produit un courriel non daté adressé à Mme [B], mentionnant des coordonnées, le tout étant raturé. M. [O] n'apporte cependant aucun élément établissant que ce courriel a été raturé par Mme [B] et déposé sur son bureau par celle-ci. Ce fait ne sera donc pas retenu. * Les remises qu'il négociait avec les clients de la société SYVECO n'étaient pas prises en compte, provoquant des remarques négatives de la part de ceux-ci et affectant les relations entretenues avec eux. M. [O] produit pour en justifier : - Un courriel du 15 mai 2015 d'une société Croate dénommée Novamat, indiquant qu'une remise de 15 % n'était pas prise en compte, - Un courriel du 05 Octobre 2017 de la société Croate dénommée Mikic, indiquant qu'elle avait une remise négociée de 15% sur le cuivre, non prise en compte sur sa facture, - Un courriel du 01 septembre 2017 de M.[H], lui indiquant qu'il recevait très difficilement des retours d'information de la part de la société SYVECO sur une commande, et que les délais de livraison n'étaient pas conformes avec les délais indiqués dans l'offre de prix, M. [O] ne produit cependant aucun élément ni sur les propositions faites initialement, ni sur les conditions de leur transmission à l'employeur. En outre, il convient de rappeler que M. [O] était cadre commercial export, sa fonction consistant donc à négocier habituellement les achats de produits de l'entreprise, de sorte qu'il ne saurait démontrer, en produisant uniquement trois courriels intervenus sur une période de deux ans, sans apporter aucune autre précision, que les remises qu'il négociait n'étaient pas prises en compte. Ce fait n'est donc pas établi. * Il a sollicité verbalement Mme [I] pour une intervention du service informatique afin de régler un problème sur sa messagerie, ainsi que pour la prise en compte de son nouveau numéro de téléphone, sans succès. Il produit concernant ce fait un courriel adressé à Mme [I] le 10 avril 2015, dans lequel il lui indique avoir déjà signalé son changement de numéro de téléphone, ainsi qu'un problème de signalement de numéros abrégés sur son poste, sans que cela soit pris en compte. Il ne produit cependant aucun élément démontrant qu'il a formulé plusieurs demandes. Ce fait ne sera donc pas retenu. > Il n'était pas destinataire de certaines informations importantes pour l'exécution de son travail : Pour ce grief, M. [O] affirme qu'on ne lui a pas envoyé les gazettes de la société pendant son arrêt de travail alors même qu'il les a sollicitées, mais il n'apporte aucun élément pour en justifier. Il ajoute que Mme [I] a informé M.[P] de la procédure pour accéder à distance à sa boite mail, mais qu'elle ne l'en a pas informé. Il produit cependant uniquement le mail de M.[P] l'informant de la procédure, ce seul courriel n'établissant pas dans quelles circonstances M.[P] a lui-même reçu les informations (arrêt maladie ou autre). Il affirme enfin qu'il n'a jamais été informé de la possibilité, exceptionnelle, d'un départ anticipé de la société SYVECO. Il ne justifie cependant par aucun élément que cette information a été donnée aux autres salariés et non à lui. Ce fait n'est donc pas établi. > M.[T] et M. [C] lui transféraient des courriels dont il était déjà destinataire, multipliant inutilement les éléments à traiter et sa charge de travail : Il justifie ce grief en produisant : - Sa réponse à un courrier électronique de M.[C] en date du 08 février 2018, dans laquelle il lui indique qu'il a « déjà reçu ses deux emails ». - Deux courriels du 05 février 2018 et du 07 février 2018 transférés par M.[T], sans message particulier, alors qu'il figure déjà parmi les destinataires de ces courriels. L'objet de ces courriels est : « Bulletin de paie janvier 2018 », « synthèse réunion commerciale 5 02 2018 », « Traduction ». Ainsi, ces courriels ont manifestement pour vocation d'adresser uniquement des informations à leur destinataires, et si M. [O] les a effectivement reçus plusieurs fois, ces envois ne révèlent pas une multiplication des éléments à traiter ou de sa charge de travail. Ce fait ne peut donc être retenu. > La société SYVECO a complexifié sans raison les processus applicables, l'obligeant à se justifier longuement auprès de clients mécontents : Il produit : - un courriel du 05 juin 2018, dans lequel une personne qui n'est pas identifiée lui demande de prendre attache avec lui dans les meilleurs délais, et lui demande qui sont certaines personnes, en précisant que la relation commerciale pose de gros problème. - Un courriel adressé à M.[C], dans lequel il lui indique avoir déjà reçu ses deux emails. Ces éléments ne démontrent cependant pas si la société SYVECO a effectivement complexifié ses processus, quand et de quelle manière. Ce fait ne peut être retenu. > Il subissait des pressions pour renoncer à certains droits : Il affirme que la société SYVECO n'a pas hésité, par l'intermédiaire de Mme [I], à imposer à ses salariés qu'ils renoncent aux jours de congés supplémentaires pour fractionnement en leur faisant signer un courrier prérédigé en leur nom. Il produit ledit courrier, daté du 24 Octobre 2017 et mentionné comme étant rédigé par M. [O], mais ce courrier n'est pas signé. Il n'apporte en outre aucun autre élément objectif établissant la réalité de pressions exercées par son employeur. Ce fait n'est donc pas établi. > Il a fait l'objet d'un remboursement erroné de ses notes de frais pendant ses congés : Il produit pour en justifier un échange de courriel le 01 avril 2017 avec Mme [I], directrice administrative, laquelle lui indique en réponse à sa demande qu'elle rectifie une erreur de remboursement de sa note de frais. Ce fait est établi. > Il a été privé de prime annuelle en 2018 : M. [O] rappelle que cette prime lui a été octroyée par le conseil de prud'hommes et que la société n'a pas interjeté appel de la décision sur ce point. Ce fait est établi. > Il a reçu tardivement ses bulletins de salaire : La cour constate que M. [O] n'apporte aucun élément sur ce grief qui ne sera pas retenu. > Il ne sera pas informé d'une modification des conditions de remboursement des frais professionnels : M. [O] n'apporte aucun élément sur ce point qui ne sera pas retenu. > Ses collègues adoptaient un comportement faussement amical se traduisant par l'envoi de message durant son arrêt maladie avec des photographies de grimaces : M. [O] produit à l'appui de ce fait un message écrit d'encouragement adressé par M.[A] [C] le 11 Octobre 2018, joignant une photographie de quatre personnes. Or ces quatre personnes adoptent une attitude souriante, ou une gestuelle se voulant humoristique et l'image ne révèle aucune grimace ou attitude déplacée. Ce fait ne sera donc pas retenu. > M. [T] lui a adressé de multiples messages pendant son arrêt maladie, même le dimanche matin ou tôt le matin, sans respect du droit au respect de la vie privée et du droit à la déconnexion : M. [O] produit des messages téléphoniques écrits adressés par M.[T], entre le 06 février et le 18 juillet, dont quatre les dimanches 8 et 15 juillet, dans lesquels il lui écrit à plusieurs reprises « Bravo pour la Croatie ». En l'absence de précision sur l'année de transmission de ces messages, il n'est pas établi qu'ils ont été adressés durant l'arrêt maladie de M. [O]. Surtout, M. [O] ne peut évoquer de « multiples messages », alors qu'il justifie de 7 messages adressés en 5 mois, contenant uniquement des mots d'encouragement ou de félicitations. Ce fait n'est donc pas établi. M. [O] affirme que ces faits ont eu de graves conséquences sur son état de santé entre 2015 et 2018, qu'il a été placé en arrêt maladie jusqu'à la fin de son contrat de travail, qu'il est suivi par un psychiatre et soumis à un traitement médical en raison de cette situation. Il produit cependant uniquement ses arrêts maladie intervenus du 18 juin 2018 au 06 mai 2019, puis du 09 mai 2019 au 18 mai 2020, ainsi que l'attestation de paiement des indemnités journalières sur cette période, sans aucune autre pièce, de sorte que le lien entre son état de santé et ses conditions de travail n'est nullement établi. Enfin, la cour relève que les seuls faits retenus sont les suivants : - M. [O] a été rayé du tableau du tournoi de ping-pong organisé au sein de THERMADOR GROUPE en 2015, - Il a fait l'objet d'un remboursement erroné de ses notes de frais 01 avril 2017, - Il a été privé de prime annuelle en 2018 La cour observe concernant le deuxième grief que le remboursement a été rectifié dès que M. [O] l'a signalé. Surtout, il ne peut être considéré que ces trois faits, intervenus sur une période de trois années, pris dans leur ensemble, constituent des éléments précis et concordants permettant de supposer que M. [O] a subi des agissements répétés de la part de son employeur pouvant caractériser un harcèlement moral, étant ajouté qu'aucune dégradation de l'état de santé de M. [O], en lien avec ses conditions de travail n'est démontrée. Par conséquent, la demande de M. [O] au titre du harcèlement moral sera rejetée, par confirmation du jugement entrepris. 2-3 Sur le respect de l'obligation de sécurité : Moyens des parties, M. [O] soutient, au visa de l'article L. 1152-4 du code du travail, que l'employeur n'a pris aucune mesure afin de faire cesser la situation de harcèlement qu'il subissait, et qu'il avait pourtant dénoncée dès 2014, manquant à son obligation de sécurité. Il ajoute que la SAS SYVECO verse aux débats son document unique de prévention des risques, lequel comporte des pages mentionnant 2018 et d'autres 2017, de sorte que la véracité de ce document est mise en doute. En réponse, la SAS SYVECO conteste tout manquement à son obligation de sécurité. Elle indique que : - En 2014, elle avait mis en place une action préventive des risques psycho-sociaux avec un cabinet spécialisé, dont les conclusions ont été reprises dans le cadre du document unique d'évaluation des risques de la société. - Une étude sur la qualité de vie au travail réalisée en 2017 démontre la transparence dont fait preuve le groupe, et le niveau élevé de satisfaction des salariés quant à leurs conditions de travail. - La société SYVECO dispose de représentants du personnel qui sont périodiquement formés à leur rôle, et avec lesquels il existe des échanges effectifs, - Ni la société SYVECO, ni aucune filiale du groupe THERMADOR, n'a jamais été condamnée pour des faits de harcèlement, - Le salarié produit des éléments non probants pour accréditer ses allégations, puisqu'il s'agit de lettres qu'il aurait écrites et qu'il n'a jamais envoyées ou de notes qu'il a établies unilatéralement. Réponse de la cour, Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail, dans sa version applicable au litige, l'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. Selon l'article L 1152-4 du même code, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Les personnes mentionnées à l'article L. 1152-2 sont informées par tout moyen du texte de l'article 222-33-2 du code pénal. L'employeur est ainsi tenu, vis-à-vis de son personnel, d'une obligation de sécurité, en vertu de laquelle il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de chaque salarié. En cas de litige, il lui incombe de justifier avoir pris des mesures suffisantes pour s'acquitter de cette obligation. Respecte l'obligation de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail (actions de prévention, d'information, de formation...) et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser. En l'espèce, M. [O] invoque un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, aux motifs qu'il a été confronté à une situation de souffrance au travail et de dégradation de ses conditions de travail à compter de 2013, dénoncée à son employeur, lequel s'est montré incapable de l'empêcher. Or il produit pour en justifier : - Un courriel adressé au délégué du personnel le 05 février 2014 évoquant des faits commis par la direction de l'entreprise dans le but d'influencer ses salariés, dans lequel il indique « Je ne souhaite pas que ce document soit utilisé sans mon autorisation » - En réponse, la déléguée du personnel lui indique le même jour que « Par conséquent, je n'évoquerai à aucun moment votre situation devant la direction ou dans des discussions dans le cadre de la société. Je vous conseille de noter tous les incidents et de m'en informer, si vous le souhaitez, ou d'informer l'inspection du travail ». - Un courriel adressé à M.[T] le 19 juin 2015, dans lequel il s'étonne d'avoir été convoqué par M.[C] dans l'après-midi, suite à sa demande de communication de la nouvelle procédure d'audit par écrit. - Un courriel adressé à M.[T] le 21 juin 2015, lui faisant part du manque de prise en compte de ses demandes par une autre salariée. - Un courrier adressé à M.[T] le 21 juin 2015, dans lequel il lui reproche de ne pas l'avoir informé qu'un salarié habitait [Localité 5], faisant ainsi remarquer son exclusion quant à une possibilité de covoiturer avec lui. - Un courrier de dénonciation de harcèlement moral, daté du 13 septembre 2018 mais non signé, qu'il indique avoir écrit à l'attention de l'inspection du travail sans justifier l'avoir envoyé, - Un courrier adressé à M.[T] le 04 janvier 2019, dans lequel il dénonce subir un harcèlement moral, auquel l'entreprise a répondu par courrier du 31 janvier 2019 en indiquant qu'aucun fait de harcèlement moral ne lui avait jamais été signalé, - Un courriel adressé à M.[R] le 07 janvier 2019, délégué du personnel, dans lequel il l'informe du courrier de dénonciation adressé à M.[T], La SAS SYVECO justifie de son côté que : - En 2014, elle a mis en place une action préventive des risques psycho-sociaux avec un cabinet spécialisé, - Le document unique d'évaluation des risques de la société pour l'année 2018 prévoit un chapitre sur la prévention des risques psycho-sociaux, reprenant les conclusions de ladite action, - En Octobre 2017, l'entreprise a fait réaliser une étude sur la qualité de vie au travail, mettant en évidence un niveau de satisfaction élevé des salariés, - Le 04 décembre 2019, M.[T] a adressé un courriel à M.[R], délégué du personnel, aux fins de savoir si M. [O], a « contacté le CSE ou les DP au sujet des conditions d'exercice de son contrat de travail », ce à quoi le délégué du personnel a répondu : « J'ai reçu plusieurs fois des copies des échanges de mail entre vous et [W], à savoir le mail intitulé « Réunion du 07 janvier 2019- 10h00 », « Bulletin de salaire-Gazette-Plan Epargne Entreprise 2019 CIC » et « Note de frais ». Je n'ai pas eu des échanges directs avec lui. » Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces pièces que : - Les éléments transmis par M. [O] à la déléguée du personnel en 2015 n'ont pas été adressés, à sa demande, à l'employeur, - Les trois courriels adressés à M.[T] en juin 2015 ne font nullement mention d'un harcèlement moral, ou de faits susceptibles d'une telle qualification, - M. [O] a signalé subir une situation de harcèlement moral à son employeur par courrier du 04 janvier 2019, - A compter de cette date, l'employeur ne justifie avoir entrepris aucune action ni vérification dans l'entreprise et ce jusqu'à la rupture du contrat de travail du salarié intervenue le 04 février 2019. Dès lors, s'il est établi que la société SYVECO a pris les mesures de prévention prévues par les articles L.4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, propres à prévenir la survenance d'une situation de harcèlement moral, elle n'a en revanche entrepris aucune mesure pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale du salarié, suite au signalement de M. [O] le 04 janvier 2019, et ce jusqu'à la rupture de son contrat de travail. Par conséquent, la cour retient que l'employeur a méconnu son obligation de sécurité entre le signalement du 04 janvier 2019 et la rupture du contrat de travail, et doit être condamnée à payer à ce titre à M. [O] une somme qu'il convient de fixer à 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, et ce par infirmation du jugement entrepris. 2-4 Sur le travail dissimulé : Moyens des parties : M. [O] affirme, au visa des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail, que la SAS SYVECO s'est volontairement abstenue de lui régler ses heures supplémentaires. Il précise que : - L'exécution d'heures supplémentaires était connue de la SAS SYVECO et des représentants du personnel, - Les 37 heures contractuellement prévues n'étaient pas suffisantes pour effectuer la charge de travail confiée, - Pour tenter de régulariser cette situation, la SAS SYVECO SYVECO a envisagé de soumettre M. [O] et ses anciens collègues à un forfait en jours, La SAS SYVECO affirme qu'aucun élément n'est rapporté d'une intention de ne pas reconnaître et rémunérer les heures supplémentaires alléguées, dans la mesure où le salarié n'apporte pas la preuve que la SAS SYVECO en avait connaissance. Elle ajoute que M. [O] n'apporte pas la preuve qu'il a sollicité son employeur, en amont de la saisine du Conseil des Prud'hommes, d'une demande tendant à faire reconnaître ce temps de travail supplémentaire à son temps de travail contractuel. Réponse de la cour, La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. En l'espèce, le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période 2016 à 2018, pour un montant total de 6779,13 euros bruts, outre les congés payés afférents, retenant la réalisation d'heures supplémentaires lors des déplacements professionnels de M. [O], les heures de travail effectuées ne relevant pas de temps de trajet mais d'heures de travail effectif. Pour autant, M. [O] ne démontre pas avoir sollicité le paiement de ces heures supplémentaires effectuées auprès de son employeur. En outre, il ne résulte pas des éléments du dossier que l'employeur a entendu se soustraire à ses obligations déclaratives et qu'il aurait sciemment omis de rémunérer des heures de travail dont il avait connaissance qu'elles avaient été accomplies. Dès lors, M. [O] sera débouté de sa demande, par confirmation du jugement entrepris. 2-5 Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : Moyens des parties : M. [O] soutient que la SAS SYVECO n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail, dès lors que : - Il a subi des faits de harcèlement moral, - Il a été victime de discrimination salariale, - Il a réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, - La SAS SYVECO ne lui a pas versé la prime annuelle en raison de sa maladie. La SAS SYVECO conteste avoir manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail. En effet, elle expose que : - M. [O] ne motive pas sa demande, - Les différents griefs formulés par M. [O] sont dépourvus de consistance et de fondement, - M. [O] n'explique pas sa demande qui représente vingt-deux mois de salaires, et ne repose sur aucun justificatif. Réponse de la cour, La cour relève que les moyens soutenus par M. [O] à l'appui de sa demande sont rejetés s'agissant du harcèlement moral et de la discrimination salariale. En outre, M. [O] ne produit aucun élément démontrant que son employeur a abusivement exécuté le contrat de travail, et ne démontre pas davantage subir un préjudice distinct de celui réparé dans le cadre de ses demandes en paiement au titre des heures supplémentaires et de sa prime annuelle. Il sera donc débouté de sa demande, par confirmation du jugement entrepris. 3-Sur la rupture du contrat de travail : 3-1 Sur le bien-fondé du licenciement : Moyens des parties : M. [O] soutient, au visa des articles L 1132-1, L 1235-1 du code du travail, que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, dès lors que : - La SAS SYVECO n'a manifestement pas respecté les dispositions conventionnelles, en particulier la clause de garantie d'emploi, - Dans la lettre de licenciement, la SAS SYVECO déclare que seul le service dans lequel exerçait M. [O] était perturbé en raison de son absence et non la SAS SYVECO dans sa globalité, - La SAS SYVECO ne démontre pas en quoi il était nécessaire de le remplacer définitivement, - La SAS SYVECO a procédé à un recrutement 2 mois et demi après son licenciement, La SAS SYVECO soutient que le licenciement de M. [O] repose sur une cause réelle et sérieuse, aux motifs que : - Elle a respecté la garantie d'emploi prévue par la convention collective, - La convention collective n'exige en aucune façon que la mise en demeure soit adressée au salarié préalablement à la convocation à entretien préalable, - La lettre de licenciement précisait bien que le fonctionnement de la SAS SYVECO était affecté par son absence, - Si la SAS SYVECO S a pu pallier l'absence de M. [O], de manière provisoire, comme la loi lui en fait l'obligation, cette situation était insupportable dans la durée, - Compte tenu de la spécificité des postes de commerciaux itinérants dans un pays étranger, le processus de recrutement prend en temps normal en moyenne entre trois et six mois. Réponse de la cour : Selon l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. En application de ces dispositions, si l'absence d'un salarié pour maladie ne peut justifier son licenciement, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Celui-ci ne peut, toutefois, être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié. Dans ce cas, la lettre de licenciement doit impérativement mentionner, d'une part la perturbation du fonctionnement de l'entreprise ou d'un service essentiel à son fonctionnement, et d'autre part la nécessité du remplacement définitif du salarié. Le remplacement définitif du salarié malade suppose l'embauche par l'entreprise d'un nouveau salarié en contrat à durée indéterminée selon un horaire équivalent soit avant la date du licenciement soit à une date proche de celui-ci soit après un délai raisonnable apprécié par rapport à la date du licenciement et non à celle de la fin du préavis. La charge de la preuve des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise occasionnées par les absences du salarié et de son remplacement définitif incombe à l'employeur. Lorsque le licenciement, prononcé pour absence prolongée désorganisant l'entreprise et rendant nécessaire le remplacement définitif de l'intéressé, est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le juge doit accorder au salarié qui le demande l'indemnité de préavis et les congés payés afférents.   La convention collective de commerce de gros qui régit les relations de travail entre la SAS SYVECO et M. [O] prévoit que le contrat de travail d'un salarié absent pour cause de maladie est maintenu pendant une durée de 6 mois pour le personnel ayant plus de trois années d'ancienneté, sous réserve qu'aucune incapacité ne l'empêche de le remplir à son retour. Selon l'article 48 de cette convention, si l'absence se prolonge, suivant les cas, au-delà du 80ème ou 170ème jour, l'employeur peut mettre l'intéressé en demeure, par lettre recommandée, de reprendre son travail dans les 10 jours francs suivant l'envoi de ladite lettre. Dans le cas où l'intéressé n'a pas repris son travail dans ce délai et si les absences dépassant les délais ci-dessus entraînent des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise et imposent le remplacement effectif définitif de l'intéressé, l'employeur aura, à l'expiration desdits délais, la faculté de procéder au licenciement du collaborateur malade ou accidenté et le salarié recevra alors l'indemnité de licenciement dans les conditions fixées par la convention. Il résulte donc de la lecture de cet accord collectif que : - L'envoi de la lettre recommandée de mise en demeure de reprendre le travail est une faculté ouverte à l'employeur, - Cet envoi peut intervenir à partir du 170ème jour d'absence pour les salariés dont le contrat de travail est maintenu pendant 6 mois, - A l'expiration du délai de 180 jours, ou de 170+10 jours en cas d'envoi de la lettre, si le salarié n'a pas repris le travail, l'employeur a la faculté de procéder au licenciement du salarié si son absence entraine des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise et imposent son remplacement effectif définitif En l'espèce, M. [O] a été placé en arrêt maladie le 18 juin 2018. Le délai de 6 mois de garantie d'emploi expirait donc le 18 décembre 2018. Le 28 décembre 2018, la SAS SYVECO a convoqué M. [O] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement pour motif personnel, qui s'est déroulé en son absence le 07 janvier 2019. Le 18 janvier 2019, l'employeur lui a adressé un courrier recommandé, le mettant en demeure de reprendre son travail dans le délai de dix jours francs. Le 04 février 2019, la SAS SYVECO a noti'é à M. [O] la rupture de son contrat de travail, fondée sur son absence prolongée portant préjudice au bon fonctionnement de 1'entreprise et imposant son remplacement. Dès lors, il ne saurait être reproché à la SAS SYVECO d'avoir envoyé, de manière erronée et superfétatoire, la lettre de mise en demeure le 18 janvier 2019, soit après sa convocation à l'entretien préalable dès lors qu'en tout état de cause, le délai de 6 mois était déjà expiré depuis le 18 décembre 2018. Les dispositions conventionnelles instituant une protection du salarié absent pour maladie pendant 6 mois ont donc été respectées par l'employeur. Il convient donc d'examiner la réalité et le motif du licenciement au jour de la décision de rupture du contrat prise par l'employeur. La lettre de licenciement adressée le 04 février 2019 à M. [O] mentionne : " Vous êtes salarié de notre SAS SYVECO depuis le 1er février 2011 en qualité de cadre commercial export. Nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour le motif suivant : absence prolongée perturbant le bon fonctionnement du service et nous mettant dans l'obligation de procéder à votre remplacement définitif. Par courrier recommandé du 18 janvier 2019, nous vous avons mis en demeure de reprendre votre travail selon l'article 48 de la convention collective. Vous n'avez pas repris votre travail au-delà du délai des 10 jours francs suivant l'envoi de notre courrier. Votre absence prolongée perturbe malheureusement l'activité et le bon fonctionnement du secteur Adriatique dont vous avez la charge. Les clients ne sont plus visités depuis de nombreux mois. Ceci risque d'avoir un fort impact sur l'activité de l'entreprise dans les mois qui viennent. De plus, le responsable de la zone Europe du Sud auquel vous êtes rattaché a dû gérer de nombreuses urgences sur votre secteur durant votre absence. Ceci porte préjudice au bon fonctionnement de l'entreprise et a un impact très négatif sur son organisation. Cette situation ne peut plus durer. Nous constatons la nécessité de vous remplacer pour assurer le développement des affaires sur le secteur que vous démarchiez en tant que commercial itinérant jusqu'à vos arrêts maladies répétés en 2018. Il nous est donc nécessaire de vous remplacer par une personne à temps plein ayant un profil commercial, maîtrisant nos produits, nos processus et les langues parlées sur le secteur. Conformément aux dispositions légales et conventionnelles, votre préavis d'une durée de 3 mois commencera à courir à la date de la première présentation de cette lettre. Etant dans l'incapacité d'exécuter votre préavis, vous percevrez les indemnités journalières maladie. Nous vous demandons à cet effet de continuer à nous faire parvenir vos avis d'arrêt de travail jusqu'à la date d'expiration de votre préavis. A l'issue de ce dernier, vous percevrez vos indemnités de licenciement et le solde des sommes qui vous sont dues au titre de l'exécution du contrat de travail. Votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation ASSEDIC seront disponibles à compter du lundi 6 mai 2019 et pourront vous être remis par Madame [U] [I]. " Pour justifier la désorganisation de l'entreprise, la SAS SYVECO produit : - Deux notes de frais établies pour les périodes du 05 novembre 2018 au 09 novembre 2018, et du 11 février 2019 au 15 février 2019 pour des séjours en Croatie et en Slovénie au nom de M.[C], - Une annonce pour en emploi de commercial Export Balkans/Adriatique mise en ligne le 04 février 2019 et mise hors ligne le 06 mars 2019 - Les justificatifs d'embauche de M.[V] au poste de cadre commercial export sur la zone Adriatique, à compter du 15 avril 2019. Or, si la SAS SYVECO mentionne dans la lettre de licenciement que l'absence de M. [O] «  perturbe malheureusement l'activité et le bon fonctionnement du secteur Adriatique dont vous avez la charge » et « porte préjudice au bon fonctionnement de l'entreprise et a un impact très négatif sur son organisation », la cour constate que l'employeur n'apporte strictement aucune pièce ni aucun élément au soutien de cette affirmation. Il résulte donc de ces éléments que la SAS SYVECO n'apporte pas la preuve, qui lui incombe d'une quelconque désorganisation de l'entreprise résultant de l'absence prolongée de M. [O]. Dès lors, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen tiré du fait que la SAS SYVECO aurait tardivement remplacé définitivement M. [O], la cour constate que le licenciement de M. [O] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et ce par confirmation du jugement entrepris. 3-2 Sur les demandes financières : La SAS SYVECO affirme que les prétentions du salarié sont infondées, mais également non conformes au barème prévu par l'article L1235-3 du code du travail. Réponse de la cour, Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. M. [O] avait acquis une ancienneté de 8 années au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés, ce qui n'est pas contesté. Le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 et 8 mois de salaire. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R). Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l'employeur à payer à M. [O] la somme de 35 648 euros brut, soit 8 mois de rémunération mensuelle, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ce par confirmation du jugement entrepris. Sur le remboursement des allocations chômage : Il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, (dans version issue de la loi du 5 septembre 2018 et applicable au 1er janvier 2019) d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés, et ce par confirmation du jugement entrepris. Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi à la diligence du greffe de la présente juridiction. Sur les demandes accessoires : Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles. La SAS SYVECO, partie perdante, sera condamnée aux dépens, et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle devra payer à M. [O] une somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi, DECLARE la SAS SYVECO recevable en son appel, DECLARE M. [O] recevable en son appel incident, DECLARE les conclusions n°3 de la SAS SYVECO notifiées par voie électronique le 26 avril 2023, et les nouvelles pièces numérotées 55 et 56 irrecevables, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : - Condamné la SAS SYVECO à verser à M. [O] les sommes suivantes : 6 000 euros au titre du rappel de la prime annuelle pour l'année 2018, 600 euros au titre des congés payés y afférent, 6 779,13 euros au titre de rappel des heures supplémentaires, 677,91 euros au titre des congés payés afférents, 35 648 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamné la SAS SYVECO à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage perçues par M. [O] dans la limite de 6 mois ; - Débouté M. [O] de sa demande au titre de la discrimination syndicale, - Débouté M. [O] de sa demande au titre du harcèlement moral, - Débouté M. [O] de sa demande au titre du travail dissimulé, - Débouté M. [O] de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, - Condamné la SAS SYVECO aux dépens de l'instance. INFIRME le jugement déféré pour surplus, Y ajoutant, CONDAMNE la SAS SYVECO à payer à M. [O] la somme de 5 000 euros au titre de la violation de l'obligation de sécurité, CONDAMNE la SAS SYVECO à payer à M. [O] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, CONDAMNE la SAS SYVECO aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Valéry Charbonnier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,