Texte intégral
Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 8
ARRET DU 12 OCTOBRE 2023
(n° , 22 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02504 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDKXS
Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Janvier 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F20/00225
APPELANTE
Madame [T] [F]
[Adresse 1]
[Localité 3]
(bénéficiaire d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/021404 du 25/05/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)
Représentée par Me Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024
INTIMÉES
S.A.R.L. POLYFRANCE OUEST
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentée par Me Bernardine TYL-GAILLARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0462
S.A.R.L. ANDOLI
[Adresse 6]
[Localité 4]
Représentée par Me Christophe PACHALIS, avocat au barreau de PARIS, toque : K148
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, Présidente, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :
Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente, rédactrice
Madame Nicolette GUILLAUME, présidente
Madame Véronique BOST, vice-présidente placée
Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Mme [F] été engagée par la société Polyfrance Ouest (PFO) en qualité de femme de chambre suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er juin 2015.
La convention collective applicable est celle des hôtels cafés restaurants.
Par lettre recommandée du 22 août 2016, elle a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement pour le 1er septembre 2016.
Par lettre recommandée du 7 septembre 2016, la salariée a été licenciée pour faute grave.
Contestant les modalités d'exécution de son contrat de travail et de la rupture de ce dernier, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 14 juin 2017.
Aux termes de plusieurs renvois, l'affaire a été radiée le 20 novembre 2018 puis réintroduite le 14 janvier 2020.
Par jugement du19 janvier 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a :
- ordonné la jonction du dossier RG 20-03237 avec le numéro RG 20-00225 du rôle,
- condamné la société Polyfrance Ouest à payer à Mme [F] [T] :
- 3 500 euros à titre de dommages-intérêts pour l'emploi d'une salariée sans autorisation administrative de travail, avec intérêts au taux légal à compter de la date du prononcé du jugement,
- 48,05 euros, à titre de retenue de salaire pendant les jours de repos,
- 4,80 euros, au titre des congés payés afférents,
- 1 235,52 euros, à titre d'avantage en nature repas,
- 102,58 euros, à titre de contrepartie habillage,
- 1 046,78 euros, à titre de mise à pied conservatoire,
- 104,67 euros, au titre des congés payés afférents,
- 1 046,78 euros, à titre de préavis,
- 104,67 euros, au titre des congés payés afférents,
- 327,11 euros, à titre d'indemnité de licenciement,
ainsi qu'aux intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation
- 1 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné à la société Polyfrance Ouest de remettre à Madame [F] [T] les documents sociaux conformes,
- débouté Madame [F] [T] du surplus de ses demandes,
- débouté la société Polyfrance Ouestde sa demande reconventionnelle,
- débouté la société Andoli exploitant sous l'enseigne Amiral Fondary de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles,
- condamné la société Polyfrance Ouest, partie succombante au litige, aux dépens de la présente instance.
Par déclaration du 4 mars 2021, Mme [F] a interjeté appel.
Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 22 avril 2021, elle demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris, limité aux chefs de jugement expressément critiqués en ce qu'il a débouté Mme [F] du surplus de ses demandes, à savoir : condamnation solidaire société Polyfrance Ouest et Andoli , remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard des autorisations administratives de travail pour la période travaillée du 1er juin 2015 au 4 septembre 2019, retenues sur salaires faux arrêts maladies et congés payés afférents,dommages et intérêts retenues de salaires faux arrêts maladies quand l'hôtel ne donne pas de travail, rappel de salaires
minimum conventionnel et congés payés afférents, rappels de salaires temps plein et congés payés afférents, perte de droits à la retraite, D&I non application convention collective HCR, D&I prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage, licenciement sans cause réelle et sérieuse, dissimulation d'emploi salarié, anatocisme,
-le réformer pour le surplus en ce qu'il a limité les quantum au titre de l'emploi d'un salarié étranger sans autorisation administrative de travail et de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,
- en conséquence, voir la cour d'appel, statuant à nouveau :
- infirmer le jugement et condamner solidairement la société Polyfrance Ouest et la société Andoli /
- à remettre sous astreinte :
- des autorisations administratives de travail pour la période travaillée du 1er juin 2015 au 9 septembre 2019,
- le prétendu arrêt maladie
- à verser :
- 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour l'emploi d'un salarié étranger sans autorisation administrative de travail
- 88,99 euros à titre de retenue sur salaires faux arrêt maladie,
- 8,89 euros au titre des congés payés afférents,
- 93,89 euros à titre de minimum conventionnel,
- 9,38 euros au titre des congés payés afférents
- à titre principal:
- 5 745,75 euros à titre de rappels de salaires temps plein
- 574,57 euros au titre des congés payés afférents,
- ou subsidiairement,
- 2 160,95 euros, base 128,51 heures
- 216,09 euros au titre des congés payés afférents,
- 3 000 euros, perte de droits à la retraite (faux temps partiel imposé),
- 3 000 euros dommages-intérêts non application CC HCR,
- 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage,
- 1 625,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
- 5 000 euros dommages-intérêts non-respect droit à congé effectif,
- 9 874 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 9 473 euros au titre de la dissimulation partielle d'emploi salarié,
- 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la saisine
- dépens,
- de réformer le jugement (sur le quantum uniquement) et condamner solidairement la société Polyfrance Ouest et la société Andoli à payer :
- 20 000 euros dommages-intérêts emploi d'un salarié étranger sans autorisation administrative de travail,
- 1 578,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 157,88 euros, au titre des congés payés afférents.
Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 20 février 2023, la société Andoli exploitant sous l'enseigne Amiral Fondary, demande à la cour :
- de dire et juger recevable l'appel incident formé par la société Andoli,
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé recevables, comme étant non prescrites et comme présentant un lien suffisant avec les prétentions originaires, les demandes suivantes formées par Mme [F] :
- condamner solidairement société Polyfrance Ouest et la société Andoli à :
- ordonner la remise sous astreinte des autorisations administratives de travail pour la période travaillée du 1er juin 2015 au 9 septembre 2019
- dommages-intérêts emploi d'un salarié étranger sans autorisation administrative de travail : 20 000 euros
- retenue salaire pendant jour de repos : 48,05 euros
- congés payés afférents : 4,80 euros
- ordonner la remise sous astreinte du prétendu arrêt maladie
- retenue de salaire faux arrêt maladie : 88,99 euros
- congés payés afférents 8,89 euros
- minimum conventionnel : 93,89 euros
- congés payés afférents : 9,38 euros
- temps plein : 5 745,75 euros
- congés payés afférents : 574,57 euros
- subsidiairement base 128,51 heures) : 2 160,95 euros
- congés payés afférents : 216,09 euros
- perte droit à la retraite faux temps partiel imposé : 3 000 euros
- avantage en nature repas : 1 235,52 euros
- contrepartie habillage : 102,58 euros
- dommages-intérêts non application CCN HCR : 3 000 euros
- prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage : 20 000 euros
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625,81 euros
- dommages-intérêts pour non-respect du droit à congé effectif : 5 000 euros
- mise à pied conservatoire : 1 046,78 euros
- congés payés afférents : 104,67 euros
- indemnité compensatrice de préavis : 1 578, 83 euros
- congés payés afférents : 157,88 euros
- indemnité de licenciement 473,65 euros
- licenciement sans cause réelle et sérieuse 9 473 euros
- dissimulation partielle d'emploi salarié : 9 473 euros
- intérêt au taux légal et capitalisation à compter de la saisine
- article 700 du code de procédure civile : 2 500 euros
- dépens
- remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 50 euros par jours de retard et par document,
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Andoli de sa demande de voir condamner Madame [F] au paiement d'une somme de 2 000 euros, à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Andoli de sa demande de voir condamner Madame [F] au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre des frais
irrépétibles de première instance, outre les dépens,
statuant à nouveau,
- dire et juger irrecevable comme prescrite la demande initiale de condamnation solidaire formée par Madame [F] à l'encontre de la société Andoli au titre des prétendus prêt de main d''uvre et de marchandage dans le cadre de l'instance enregistrées sous les n° RG F17 04532 devenu F20 00225,
- dire et juger irrecevables comme ne présentant pas un lien suffisant avec les prétentions originaires et comme étant prescrites, les demandes additionnelles de condamnation solidaire formées par Madame [F] à l'encontre de la société Andoli dans le cadre de l'instance enregistrée sous le n° RG F17 04532 devenu F20 00225, à savoir :
- condamner solidairement société Polyfrance Ouest et la société Andoli à :
- ordonner la remise sous astreinte des autorisations administrative de travail pour la période travaillée du 1er juin 2015 au 9 septembre 2019
- dommages-intérêts emploi d'un salarié étranger sans autorisation administrative de travail : 20 000 euros
- retenue salaire pendant jour de repos : 48,05 euros
- congés payés afférents : 4,80 euros
- ordonner la remise sous astreinte du prétendu arrêt maladie
- retenue de salaire faux arrêt maladie : 88,99 euros
- congés payés afférents 8,89 euros,
- minimum conventionnel : 93,89 euros
- congés payés afférents : 9,38 euros
- temps plein : 5 745,75 euros,
- congés payés afférents : 574,57 euros,
- subsidiairement base 128,51 heures) : 2 160,95 euros,
- congés payés afférents : 216,09 euros,
- perte droit à la retraite faux temps partiel imposé : 3 000 euros
- avantage en nature repas :1 235,52 euros
- contrepartie habillage : 102,58 euros,
- dommages-intérêts non application CCN HCR : 3 000 euros
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625,81 euros,
- dommages-intérêts pour non-respect du droit à congé effectif : 5 000 euros
- mise à pied conservatoire : 1 046,78 euros
- congés payés afférents : 104,67 euros
- indemnité compensatrice de préavis : 1 578, 83 euros
- congés payés afférents : 157,88 euros
- indemnité de licenciement 473,65 euros
- licenciement sans cause réelle et sérieuse 9 473 euros
- dissimulation partielle d'emploi salarié : 9 473 euros
- intérêt au taux légal et capitalisation à compter de la saisine
- dépens
- article 700 code de procédure civile : 2 500 euros
- remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 50 euros par jours de retard et par document,
- dire et juger irrecevables comme prescrites les demandes de condamnation solidaire formées par Madame [F] à l'encontre de la société Andoli dans le cadre de l'instance inscrite sous le n° RG F20 03237, à savoir :
- condamner solidairement la société Polyfrance Ouest et la société Andoli a :
- ordonner la remise sous astreinte des autorisations administratives de travail pour la période travaillée du 1er juin 2015 au 9 septembre 2019
- dommages-intérêts emploi d'un salarié étranger sans autorisation administrative de travail : 20 000 euros
- retenue salaire pendant jour de repos : 48,05 euros
- congés payés afférents : 4,80 euros
- ordonner la remise sous astreinte du prétendu arrêt maladie
- retenue de salaire faux arrêt maladie : 88,99 euros
- congés payés afférents 8,89 euros,
- minimum conventionnel : 93,89 euros
- congés payés afférents : 9,38 euros
- temps plein : 5 745,75 euros,
- congés payés afférents : 574,57 euros,
- subsidiairement base 128,51 heures) : 2.160,95 euros,
- congés payés afférents : 216,09 euros,
- perte droit à la retraite faux temps partiel imposé : 3 000 euros- avantage en nature repas :1 235,52 euros
- contrepartie habillage : 102,58 euros,
- dommages-intérêts non application CCN HCR : 3 000 euros
- prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage : 20 000 euros
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625,81 euros,
- dommages-intérêts pour non-respect du droit à congé effectif : 5 000 euros
- mise à pied conservatoire : 1 046,78 euros
- congés payés afférents : 104,67 euros
- indemnité compensatrice de préavis : 1 578, 83 euros
- congés payés afférents : 157,88 euros
- indemnité de licenciement 473,65 euros
- licenciement sans cause réelle et sérieuse 9 473 euros
- dissimulation partielle d'emploi salarié : 9 473 euros
- intérêt au taux légal et capitalisation à compter de la saisine
- article 700 du code de procédure civile : 2 500 euros
- dépens - remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 50 euros par jours de retard et par document,
- à titre subsidiaire,
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que n'étaient pas caractérisés les délits de prêt de main d''uvre illicite et de marchandage, et a, en conséquence, débouté Madame [F] de sa demande de dommages-intérêts de ces chefs dirigée à l'encontre de la société Andoli,
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté la solidarité financière de la société Andoli, et a, en conséquence, débouté Madame [F] de toutes ses demandes de condamnation solidaire dirigées à l'encontre de la société Andoli,
- de débouter en conséquence Madame [C] l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre la société Andoli,
- en toute hypothèse,
- de condamner Madame [F] à verser à la société Andoli une somme de 2 000 euros pour procédure abusive, sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile,
- de condamner Madame [F] à verser à la société Andoli une somme de 3 000 euros, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, outre les entiers dépens, en ce compris ceux liés à l'exécution forcée de la décision à intervenir.
Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 31 mars 2023, la société Polyfrance Ouest demande à la cour de :
- à titre liminaire,
- d' infirmer la décision déférée en ce qu'elle a jugé les demandes suivantes recevables et non prescrites :
- minimum conventionnel : 93,89 euros
- congés payés afférents : 9,38 euros
- temps plein : 5 745,75 euros
- congés payés afférents : 574,57 euros
- (ou subsidiairement base 128,51 heures) : 2 160,95 euros
- congés payés afférents : 216,09 euros
- perte droit à la retraite (faux temps partiel imposé) : 3 000 euros
- avantage en nature repas : 1.235,52 euros
- contrepartie habillage : 102,58 euros
- D&I non application CCN HCR : 3 000 euros
- ordonner la remise sous astreinte de 150 euros par jour de retard des autorisations de travail et des renouvellements d'autorisation de travail et des paiements de la taxe OFFI, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte
- D&I emploi d'un salarié étranger sans titre pendant 1,5 ans et abus de dépendance : 20.000 euros
- prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage : 20 000 euros
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625,81 euros
- D&I pour non-respect du droit à congé effectif : 5 000 euros
- mise à pied conservatoire : 1 046,78 euros
- congés payés afférents : 104,67 euros
- indemnité compensatrice de préavis : 1 578,83 euros
- congés payés afférents : 157,88 euros
- indemnité de licenciement : 473,65 euros
- licenciement sans cause réelle et sérieuse : 9 473 euros
- dissimulation d'emploi salarié : 9 473 euros
- intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la saisine,
- de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a débouté Madame [F] [T] du surplus de ses demandes, soit les demandes suivantes :
- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- indemnité de requalification de temps partiel en temps plein
- minimum conventionnel et congés payés afférents
- temps plein et congés payés afférents
- perte droit à la retraite (faux temps partiel imposé)
- dommages et intérêts pour non-application de la convention collective
- dommages et intérêts pour emploi d'un salarié étranger sans titre et abus de dépendance
- prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage
- dommages et intérêts pour non-respect du droit à congé effectif
- dissimulation d'emploi salarié
- d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle condamné solidairement la société Polyfrance Ouest etl'hôtel Amiral Fondary à payer à Madame [T] [F] les sommes suivantes :
- 3 500 euros à titre de dommages intérêts pour l'emploi d'un salarié sans autorisation administrative de travail avec intérêts au taux légal à compter de la date de prononcé du jugement ;
- 48,05 euros à titre de retenue de salaire pendant les jours de repos
- 4,80 euros au titre des congés payés afférents
- 1 235,52 euros à titre d'avantage en nature repas
- 102,58 euros à titre de contrepartie habillage
- 1 046,78 euros au titre de mise à pied conservatoire,
- 104,67 euros au titre des congés payés afférent
- 1 046,78 euros à titre de préavis,
- 104,67 euros au titre des congés payés afférents,
- 327,11 euros à titre de l'indemnité de licenciement, ainsi qu'aux intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,
- 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
- d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a :
- ordonné à la société Polyfrance Ouest de remettre à Madame [F] [T] les documents sociaux conformes,
statuant à nouveau :
- à titre principal,
- de dire irrecevable comme étant nouvelles les demandes relatives à :
- minimum conventionnel : 93,89 euros
- congés payés afférents : 9,38 euros
- temps plein : 5.745,75 euros
- congés payés afférents : 574,57 euros
- (ou subsidiairement base 128,51 heures) : 2.160,95 euros
- congés payés afférents : 216,09 euros
- perte droit à la retraite (faux temps partiel imposé) : 3.000 euros
- avantage en nature repas : 1.235,52 euros
- contrepartie habillage : 102,58 euros
- D&I non application CCN HCR : 3.000 euros
- ordonner la remise sous astreinte de 150 euros par jour de retard des autorisations de travail et des renouvellements d'autorisation de travail et des paiements de la taxe OFFI, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte
- D&I emploi d'un salarié étranger sans titre pendant 1,5 ans et abus de dépendance : 20 000 euros
- D&I pour non-respect du droit à congé effectif : 5 000 euros
- dissimulation d'emploi salarié : 9 473 euros
- remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte,
- de dire irrecevable comme étant prescrites les demandes relatives à :
- minimum conventionnel : 93,89 euros
- congés payés afférents : 9,38 euros
- temps plein : 5 745,75 euros
- congés payés afférents : 574,57 euros
- (ou subsidiairement base 128,51 heures) : 2 160,95 euros
- congés payés afférents : 216,09 euros
- perte droit à la retraite (faux temps partiel imposé) : 3 000 euros
- avantage en nature repas : 1 235,52 euros
- contrepartie habillage : 102,58 euros
- D&I non application CCN HCR : 3 000 euros
- ordonner la remise sous astreinte de 150 euros par jour de retard des autorisations de travail et des renouvellements d'autorisation de travail et des paiements de la taxe OFFI, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte
- D&I emploi d'un salarié étranger sans titre pendant 1,5 ans et abus de dépendance : 20 000 euros
- D&I pour non-respect du droit à congé effectif : 5 000 euros
- dissimulation d'emploi salarié : 9 473 euros
- remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte,
- à titre subsidiaire et dans tous les cas :
- de débouter Madame [F] de l'ensemble de ses demandes ;
- de la condamner à payer à la société Polyfrance Ouest la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- de la condamner aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 avril 2023 et l'affaire a été appelée à l'audience du 8 juin 2023 pour y être examinée.
Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.
MOTIFS
I- sur la recevabilité des demandes,
A- au titre du caractère nouveau des demandes,
Depuis la suppression par l'article 8 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud'homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail de l' article R. 1452-7 du code du travail, aux termes duquel était instauré le principe de l'unicité de l'instance et par conséquent la recevabilité des demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail même en appel, le procès prud'homal est organisé en application des règles générales du code de procédure civile et plus spécifiquement s'agissant des demandes additionnelles en référence aux article 65 et 70 du dit code, inclus dans le chapitre II relatifs aux demandes incidentes.
Aux termes des dispositions transitoires prévues par l'article 45 du décret n° 2016-660, les articles 8, 12 et 23 sont applicables aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016.
L'article 4 du code de procédure civile dispose quant à lui que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, ces prétentions devant être fixées par l'acte introductif d'instance, l'objet du litige pouvant toutefois être modifié par les demandes incidentes lorsque celles ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.
Par ailleurs, l'article 65 du code de procédure civile définit la demande additionnelle comme étant celle par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures, l'article 70 du code de procédure civile spécifiant que 'les demandes reconventionnelles et additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant'.
Il appartient au juge du fond d'apprécier le caractère suffisant du lien rattachant les prétentions additionnelles aux demandes originaires, et il doit être considéré que ce lien ne peut être caractérisé de suffisant si les demandes additionnelles instaurent un litige nouveau ne tendant pas aux mêmes fins et n'ont pas pour objet de prolonger ou compléter les prétentions originaires .
Enfin, en vertu des article 367 et 368 du code de procédure civile, le juge peut ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes, cette décision étant une mesure d'administration judiciaire non susceptible d'appel.
Par requête déposée au greffe du conseil des prud'hommes de Paris le 14 juin 2017, Mme [F] a saisi le conseil des prud'hommes de Paris et demandé que soient convoquées la société Polysurfaces France Ouest et la société Andoli, exploitant l'hôtel sous l'enseigne 'Amiral Fondary' en définissant les 'chefs de la demande' selon les modalités suivantes:
- 'dire et juger que la sous traitance de l'activité de nettoyage des chambres des Hôtels de la Paix et de l'Amiral Fondary par la société Polyfrance Ouest est constitutive d'une situation de marchandage et de prêt de main d'oeuvre illicite au préjudice de Mme [F] (article L. 8231-1 et L. 8241-5 du code du travail ),
- en conséquence, condamner solidairement les sociétés Polyfrance et SH du Gros Caillou et la SARL Andoli à payer à la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite,
- constater que Mme [F] est payée à la chambre,
- constater que le contrat de travail ou l'avenant ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines,
- constater que le motif pour licencier madame [F] n'est qu'un stratagème, un procédé déloyal utilisé par la société Polyfrance pour licencier la salariée,
- constater que pendant toute la durée de son contrat la société Polyfrance a fait travailler Mme [F] sous une fausse carte, comme tant d'autres salariés, une fois cette dernière a commencé à demander sa régularisation la société devait la faire partir,
- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , 7 519,98 euros,
- indemnité légale de licenciement: 313,32 euros,
- indemnité compensatrice de préavis: 1 253,33 euros,
- indemnité compensatrice de congés payés sur préavis:125,33 euros,
- indemnité de qualification en temps plein: mémoire,
- rappel de salaires: condamner solidairement les trois sociétés à payer: 2 650 euros à parfaire,
et 265 euros au titre des congés payés sur salaire,
- article 700, solidairement les trois sociétés: 700 euros'.
L'affaire, inscrite au conseil des prud'hommes sous le numéro 17/4532 a donné lieu le 17 janvier 2018 à une ordonnance constatant le désistement de Mme [F] de son action intentée contre la société hôtelière du Gros Caillou.
Elle a ensuite été radiée faute de diligences de la demanderesse par décision du 15 mars 2019, puis réinscrite au rang des affaires en cours sur demande parvenue le 3 janvier 2020, sous le N° 20-225, Mme [F] ayant à ce stade formé ses demandes selon les modalités suivantes :
'condamner solidairement Polyfrance Ouest et SARL Andoli :
- minimum conventionnel: 93,89 euros euros,
- congés payés afférents: 9,38 euros,
- temps plein: 5 45,75 euros,
- congés payés afferents: 54,57 euros,
- perte droits à la retraite (faux temps partiel imposé): 3 000 euros,
- avantage en nature repas: 1 235,52 euros
- contrepartie habillage:102,52 euros,
- non application CCB HCR: 3 000 euros,
- ordonner la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document des autorisations administratives de travail et du paiement de la taxe OFFI, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte,
- dommages-intérêts pour emploi d'un salarié sans titre pendant 1,5 ans et abus de dépendance : 20 000 euros,
- prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage: 20 000 euros,
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625 euros,
- dommages-intérêts pour non respect du droit à congés effectif: 5 000 euros,
- mise à pied conservatoire: 1 046,78 euros,
- congés payés afférents: 104,67 euros,
- indemnité compensatrice de préavis: 1578,83 euros,
- congés payés afférents: 157,88 euros,
- indemnité de licenciement: 473,65 euros,
- licenciement sans cause réelle et sérieuse : 9 473 euros,
- dissimulation emploi salarié 9473 euros,
- ordonner les justificatifs des paiements des charges sociales sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document,
- intérêts et capitalisation à compter de la saisine,
- dépens,
- art.700 du code de procédure civile: 2 500 euros,
- remise des documents sociaux conformes sous astreintes de 50 euros par jour de retard et par document le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte,
- exécution provisoire totale'.
Par demande du 20 mai 2020, Mme [F] a de nouveau saisi le conseil des prud'hommes de Paris, précisant dans sa demande, après avoir rappelé la décision de radiation du 15 mars 2019 et la réinscription sous le N° 20/00225), : 'les parties défenderesses concluent pour la première fois en mars 2020 pour l'audience du 30 mars 2020 à l'irrecevabilité des demandes nouvelles.
Pour éviter toute discussion sur la question des demandes additionnelles Mme [F] saisit le conseil en BCO(...)'.
Dans ce cadre, les demandes formées et (saisine enregistrée sous le N° 20/3237) étaient les suivantes :
'- minimum conventionnel: 93,89 euros euros,
- congés payés afférents: 9,38 euros,
- temps plein: 5 45,75 euros,
- congés payés afferents: 54,57 euros,
- perte droits à la retraite (faux temps partiel imposé): 3 000 euros,
- avantage en nature repas: 1 235,52 euros
- contrepartie habillage:102,52 euros,
- non application CCB HCR: 3 000 euros,
- ordonner la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document des autorisations administratives de travail et du paiement de la taxe OFFI, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte,
- dommages-intérêts pour emploi d'un salarié sans titre pendant 1,5 ans et abus de dépendance : 20 000 euros,
- prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage: 20 000 euros,
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625 euros,
- dommages-intérêts pour non respect du droit à congés effectif: 5 000 euros,
- mise à pied conservatoire: 1 046,78 euros,
- congés payés afférents: 104,67 euros,
- indemnité compensatrice de préavis: 1578,83 euros,
- congés payés afférents: 157,88 euros,
- indemnité de licenciement: 473,65 euros,
- licenciement sans cause réelle et sérieuse : 9 473 euros,
- dissimulation emploi salarié 9473 euros,
- intérêts et capitalisation à compter de la saisine,
- dépens,
- art.700 du code de procédure civile: 2 500 euros,
- remise des documents sociaux conformes sous astreintes de 50 euros par jour de retard et par document le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte,
- exécution provisoire totale'.
Le conseil des prud'hommes dans son jugement du 19 janvier 2021 aujourd'hui soumis à la cour, a ordonné la jonction des procédures N° 20/00225 et 20/3237 sous le N°20/00225.
Mme [F] ne réserve aucun développement tendant à établir l'existence d'un lien suffisant entre toutes ses prétentions.
Le fait que la totalité de ses demandes puissent être rattachées à la relation de travail qui l'unissait à la société Polyfrance Ouest est insuffisant, dès lors que cette constatation était celle sur laquelle se fondait le principe de l'unicité de l'instance abandonné en application des textes précités pour les saisines postérieures au 1er août 2016.
La comparaison des demandes initiales avec celles ajoutées lors de la réinscription de l'affaire, permet de constater que les demandes suivantes ne peuvent être considérées comme ayant pour objet de prolonger ou compléter les prétentions originaires qui fixaient le litige relativement au licenciement, à la requalification de la relation de travail en contrat de travail en temps plein, au délit de marchandage, à la violation des dispositions légales sur l'emploi d'un salarié étranger, et à l'application du salaire conventionnel:
- avantage en nature repas: 1 235,52 euros
- contrepartie habillage:102,52 euros,
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625 euros,
- dommages-intérêts pour non respect du droit à congés effectif: 5 000 euros,
- dissimulation emploi salarié 9473 euros,
- ordonner les justificatifs des paiements des charges sociales sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document.
Ces demandes telles que formulées dans le cadre de la réinscription de l'affaire doivent en conséquence être déclarées irrecevables et le jugement infirmé de ce chef.
Il en est de même de la demande nouvelle tendant à ce que les sociétés soient sur toutes les condamnations tenues 'solidairement' laquelle ne peut être considérée comme prolongeant ou complétant les demandes initiales dont seules les demandes en rappel de salaires et de congés payés afférents et en condamnation à des dommages-intérêts pour délit de marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite avaient été précisées comme étant formées 'solidairement' contre les deux sociétés.
Pour autant, dès lors que Mme [F] a saisi de nouveau le juge du premier degré de ces mêmes demandes dans le cadre d'une action intentée le 20 mai 2020 et enregistrée sous le N° 20/ 3237, laquelle a été, selon décision insusceptible de recours, jointe à l'affaire 20/00225 dont le conseil des prud'hommes était initialement saisi, il y a lieu d'une part de considérer que les demandes issues de cette deuxième action sont recevables dans ce cadre, sous réserve des moyens de prescription soulevés et d'autre part de déclarer irrecevable la demande d'infirmation de la décision de jonction.
B- sur la prescription,
De l'abrogation des articles R. 1452-6 du code du travail sur l'unicité de l'instance, telle que résultant du décret précité, il résulte que l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre quand bien même les deux actions concerneraient-elles le même contrat de travail et peu important la jonction, mesure purement administrative ordonnée dans le cadre du jugement entrepris.
Il y a donc lieu de faire une application distributive des actes interruptifs de prescription, la date déterminante sur ce point pour toutes les demandes qualifiées ci-dessus de nouvelles étant le 20 mai 2020, seules les autres demandes bénéficiant des effets de la saisine opérée dans le cadre de l'instance introduite le 14 juin 2017, radiée puis réinscrite le 3 janvier 2020.
Il doit être rappelé que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance objet de la demande.
Enfin, la prescription s'analyse en une peine privée qui ne peut être relevée d'office par le juge.
1° sur les demandes formées dans le cadre de l'instance introduite le14 juin 2017.
a) sur la demande de condamnation solidaire au titre du prêt de main d'oeuvre,
En vertu des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi N° 2013-504 du 14 juin 2013, applicable à l'espèce, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.
Pour s'opposer à la demande de condamnation solidaire, la société Andoli relève que Mme [F] a été engagée le 1er juin 2015 et qu'elle avait donc jusqu'au 1er juin 2017 pour formuler une telle demande, son action initiée le 14 juin 2017 devant être déclarée prescrite.
Cependant, quand bien même l'article 6 du contrat de travail stipule-t-il une affectation à l'[Adresse 7], il n'en résulte pas que la salariée était en mesure dès cette date de connaître les conditions dans lesquelles elle allait exercer ses fonctions pour cet établissement et si les conditions du marchandage et du prêt de main d'oeuvre illicite étaient réunies.
Rien ne permettant de considérer qu'elle ait eu connaissance des faits lui permettant d'exercer son droit contre la société Andoli avant le 14 juin 2015, la fin de non recevoir tirée de la prescription doit être rejetée et le jugement entrepris confirmé de ce chef.
b) sur la demande de condamnation solidaire de rappel de salaire,
En vertu de l'article L. 3245-1 du code du travail l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.
La période d'emploi s'étend en l'espèce du 1er juin 2015 au 9 septembre 2016, date du licenciement.
Dès lors, l'action de Mme [F] initiée le 14 juin 2017 en condamnation solidaire de créances salariales dont aucune n'est antérieure au début du contrat de travail, ne peut être considérée comme prescrite.
2° sur les demandes nouvelles formées dans le cadre de l'instance introduite le 20 mai 2020,
a) sur les demandes salariales,
En référence à l'article L 3245-1 précité, la prescription des actions relatives au paiement du salaire est triennale et elle court à compter du jour où la créance est devenue exigible.
Aucune créance salariale n'est devenue exigible postérieurement au 9 septembre 2016, date à laquelle le contrat de travail a été rompu pour faute grave.
Les demandes salariales nouvelles objet de la saisine du conseil des prud'hommes du 20 mai 2020, doivent donc être considérée comme prescrites, le délai de trois ans n'ayant pas été respecté.
Ainsi le jugement entrepris doit être infirmé et les demandes suivantes, dont le caractère salarial n'est pas contesté, déclarées irrecevables :
- retenue sur salaire faux arrêts maladie: 88,99 euros
- congés payés afférents: 8,89 euros,
- avantage en nature repas: 1 235,52 euros
- contrepartie habillage:102,52 euros,
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625 euros.
b) sur les autres demandes,
Selon l'article L. 1471-1 alinéa 1er dans sa rédaction applicable à l'espèce, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.
Rien ne permet de considérer que Mme [F] n'avait pas connaissance au moment de la rupture de son contrat de travail, le 9 septembre 2016, des faits lui permettant d'exercer ses droits relativement aux demandes suivantes :
- dommages-intérêts pour non respect du droit à congés effectif: 5 000 euros,
- dissimulation emploi salarié 9473 euros,
- ordonner les justificatifs des paiements des charges sociales sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document.
- indemnité compensatrice de congés payés : 1 625 euros,
Dès lors ces demandes formées le 20 mai 2020 ainsi que celles afférentes relatives à la remise 'des prétendus arrêts de travail', et des justificatifs des paiements des charges sociales, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document doivent être déclarées prescrites et en conséquence irrecevables.
II- au fond,
Pour la clarté de la présente décision il doit être précisé ici, qu'au regard de ce qui précède et du dispositif des conclusions de Mme [F], la cour doit statuer au fond sur les demandes suivantes :
- infirmer le jugement et condamner solidairement la société Polyfrance Ouest et la société Andoli
- à remettre sous astreinte
- des autorisations administratives de travail pour la période travaillée du 1er juin 2015 au 9 septembre 2019,
- à verser :
- 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour l'emploi d'un salarié étranger sans autorisation administrative de travail
- 93,89 euros à titre de minimum conventionnel,
- 9,38 euros au titre des congés payés afférents
- à titre principal:
- 5 745,75 euros à titre de rappels de salaires temps plein,
- 574,57 euros au titre des congés payés afférents,
- ou subsidiairement,
- 2 160,95 euros, base 128,51 heures
- 216,09 euros au titre des congés payés afférents,
- 3 000 euros, perte de droits à la retraite (faux temps partiel imposé),
- 3 000 euros dommages-intérêts non application CC HCR,
- 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite et marchandage,
- 9 874 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 1 578,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 157,88 euros, au titre des congés payés afférents.
- 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- intérêts au taux légal et capitalisation à compter de la saisine
- dépens.
A- sur l'exécution du contrat de travail,
1) sur le minimum conventionnel,
La rémunération de Mme [F] en qualité d'employée d'étage AP1 coefficient hiérarchique 1ère catégorie 1er échelon était au jour de son embauche jusqu'au 1er janvier 2016 de 9,61 euros de l'heure, puis de 9,67 euros de l'heure jusqu'à la rupture de son contrat de travail.
Or, des avenants N° 20 et 23 de la convention collective applicable des 29 septembre 2014 et du 8 février 2016 étendus par arrêtés du 11 mars 2015 pour le premier et du 22 juillet 2016 pour le second, il résulte que le minimum conventionnel applicable était de 9,63 euros à compter du 1er avril 2015 et de 9,77 euros à compter du 1er août 2016.
Le différentiel dû à Mme [F] est de 0,2 euros par heure jusqu'au 1er janvier 2016 et de 0,10 euros pour la période courant du 1er août au 9 septembre 2016, soit sur la première période, 15,17 euros et 1,51 euros au titre des congés payés afférents et 0,13 euros outre 0,01 au titre des congés payés afférents.
Le jugement doit être infirmé et la société Polyfrance condamnée à verser la somme de 15,30 euros à titre de rappel de salaire et 1,53 euros au titre des congés payés afférents.
2) sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,
L'article L. 3123-14 du code du travail tel qu'issu de la loi N° 2008-789 du 20 août 2008, devenu L. 3123-6 du code du travail , dispose que 'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit', et précise les exigences formelles auxquelles ce contrat doit répondre, s'agissant notamment de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié, doivent y être inscrites.
L'absence d'un écrit conforme à ces dispositions fait présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal, l'employeur devant apporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de savoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.
Par ailleurs, l'article L. 212-4-6 devenu L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi N° 2008-789 du 20 août 2008, autorisait, dans certaines conditions et sous réserve de la conclusion d'un accord collectif, le recours au temps partiel modulé.
Ces dispositions ont été abrogées par la loi précitée, mais les accords collectifs conclus en application des dispositions abrogées sont restées en vigueur.
De l'article 22 de la convention collective applicable, renvoyant à l'avenant N° 2 du 5 février 2007, les modalités d'aménagement du temps de travail sont régies par les dispositions de la modulation, du cycle de l'annualisation et de la saisonnalité et l'article 19 de l'annexe I sur l'aménagement du temps de travail de cet avenant renvoie à l'organisation de la durée du temps de travail modulé, l'article 19-1 de ce même texte en fixant le principe et rappelant dans son alinéa 3 que 'la durée du travail peut varier sur tout ou partie de l'année dans la limite de 1 607 heures'.
Aux termes de l'article 4 du contrat de travail du 1er juin 2015 intitulé 'durée du travail, horaires, rémunérations et congés payés', Mme [F] devait percevoir une rémunération de 1 040,28 euros brut par mois pour 108,25 heures de travail répartie sur cinq jours par semaine qui seront le 'mercredi, et jeudi, vendredi samedi, dimanche de 9h30 à 14h30.
En cas de modification de vos jours de travail vous serez prévenue 7 jours à l'avance (...)'.
Du courrier du 15 décembre 2015 versé en pièce N° 2 de la société Poly France Ouest, il résulte qu'a été organisée à compter du 1er janvier 2016, une modulation du temps de travail.
Ce document, signé de Mme [F], doit être considéré comme constituant un document contractuel démontrant l'accord des parties, même s'il renvoie à la signature d'un avenant non produit.
Les modifications contractuelles en résultant sont les suivantes:
' nous avons décidé de moduler votre temps de travail sur l'année afin de tenir compte des périodes creuses et des périodes hautes.
Vos horaires varieront donc entre ces deux périodes, mais votre rémunération demeurera inchangée lissée sur l'année.
Nous avons défini deux périodes de programmation:
- périodes creuses du 1er décembre au 30 avril (entre 73 heures et 110 heures par mois),
- périodes hautes du 1er mai au 30 novembre : (entre 80 heures et 144 heures par mois).
Cette programmation indicative pourra être modifiée mais vous en serez informée suffisamment longtemps à l'avance. (...).'
Par ailleurs, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, en vertu de l'article L. 3171-4 du Code du Travail, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.
Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances s'y rapportant.
Il résulte de la succession des dispositions contractuelles ci-dessus rappelées que doivent être distinguées deux périodes, l'une, jusqu'au 1er janvier 2016, pendant laquelle le travail à temps partiel n'était pas organisé selon les règles de la modulation et l'autre, postérieure au 1er janvier 2016 à compter de laquelle l'entreprise a mise en place la modulation du temps de travail.
S'agissant de la période initiale courant jusqu'au 1er janvier 2016, il n'est pas démontré que le contrat de travail conclu ne réponde pas aux prescriptions de l'article L. 3123-6 susvisé, dès lors que les mentions de la répartition entre les jours du mois ou les semaines y figurent ainsi que les conditions dans lesquelles la salariée doit être prévenue des éventuelles modifications, la présomption que le contrat de travail a été conclu pour un temps normal n'ayant pas à être appliquée.
Mme [F] soutient qu'elle est en réalité payée à la tâche en se référant à des feuilles de pointage, relevant que celles de juin, juillet et septembre 2015 ne font état d'aucune chambre nettoyée ou d'une durée de travail égale à zéro en contradiction avec les heures inscrites sur les bulletins de salaire et rémunérées.
Cependant l'interprétation donnée à ces feuilles de pointage ne peut être retenue, l'hypothèse avancée d'une rémunération à la tâche n'étant pas autrement étayée.
En revanche, ces mêmes feuilles démontrent comme le relève la salariée qu'elle a travaillé au delà de ses jours de travail tels que définis dans le contrat, puisqu'une activité est relevée des lundis et mardis ( 23 et 24 novembre 2015 et 1er , 22, et 28 décembre 2015).
De même, est indiqué dans ces feuilles, l'accomplissement d'heures de travail en dehors des horaires contractuellement fixés entre 9h30 à 14h30, (pièce N° 5 de l'employeur), et des variations régulière de ces horaires (9h ou 9h 15), le tout révélant une variation importante des horaires de travail effectif sans qu'à ce stade ait été contractuellement fixées les conditions d'une modulation du temps de travail ni que l'employeur ne justifie de ce que Mme [F] ait été prévenue dans les conditions prévues à son contrat de travail, soit sept jours avant, de ces modifications.
Ainsi doit-il être retenu que dans cette première période antérieure au 1er janvier 2016, Mme [F] démontre avoir été dans l'impossibilité de savoir à quel rythme elle devait travailler et se tenait constamment à la disposition de son employeur.
La requalification en contrat de travail à temps plein doit donc être prononcée relativement à la période courant jusqu'au 1er janvier 2016 et le rappel de salaire afférent alloué, sur la base du taux horaire de 9,63 euros et d'un temps plein de 151,67 euros, soit 1 927,80 euros et 192,78 euros au titre des congés payés afférents.
S'agissant de la période postérieure au 1er janvier 2016, rien ne permet de considérer que les dispositions contractuelles précitées, ne sont pas conformes à l'accord collectif fixant les conditions de la modulation du temps de travail.
En conséquence, aucune présomption de contrat de travail à temps plein ne trouve à s'appliquer.
Mme [F] ne démontre pas que l'employeur ne respectait pas les conditions dans lesquelles elle devait avoir connaissance des changements de programme ni que le planning auquel elle se réfère en en contestant certaines mentions manuscrites, ne lui étaient pas transmis une semaine à l'avance.
Le fait que la salariée ait été placée dans l'impossibilité de savoir à quel rythme elle devait travailler et devait se tenir constamment à la disposition de son employeur ne pouvant être retenu sur cette deuxième période, la demande de rappels de salaire formée de ce chef doit être rejetée.
3) préjudice né de l'impact du temps partiel imposé sur les droits à la retraite.
Ni l'ampleur ni même la réalité de ce préjudice n'étant démontrée, la demande formée de ce chef doit être rejetée, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.
4) sur le préjudice né de l'inapplication de la convention collective.
Mme [F] sollicite 3 000 euros de ce chef, mais ne démontre pas qu'il subsiste pour elle un préjudice distinct de celui né de la minoration de son salaire dont le rattrapage résulte des développements ci-dessus.
La demande formée de ce chef doit donc être rejetée et le jugement confirmé de ce chef.
III- sur l'interdiction du recours à une main d'oeuvre étrangère sans autorisation administrative de travail,
Selon l'article 8251-1 du code du travail , nul ne peut directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France.
L'article 5221-2 du code du travail prévoit qu'un étranger autorisé à séjourner en France ne peut exercer une activité professionnelle salariée en France sans avoir obtenu au préalable un contrat de travail ou une autorisation de travail telle que mentionnée aux article 2° de l'article L. 5221-2 du code du travail et l'article L. 5221-8 impose à l'employeur de s'assurer 'auprès des administrations territorialement compétentes de l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée'.
Mme [F] est de nationalité malienne et soutient qu'elle a travaillé depuis le 1er juin 2015 jusqu'à la rupture de son contrat de travail, sans autorisation de travail.
Cependant, alors qu'il appartenait à la société Polyfrance ouest de s'assurer de l'existence du titre autorisant Mme [F] à travailler, et non de le vérifier, il ne peut lui être fait grief de s'être fondé sur le titre de séjour et la carte vitale qu'il verse aux débats (pièces N° 14 et 15) que Mme [F] ne conteste pas lui avoir communiqués et sur la base desquels il a procédé, ce qui n'est pas remis en cause, à la déclaration d'embauche.
Ainsi, ne peut-il être retenu de manquement ayant été à l'origine d'un préjudice pour Mme [F] qui doit être déboutée de cette demande, le jugement devant être infirmé de ce chef.
IV- sur la rupture du contrat de travail,
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible immédiatement le maintien du salarié dans l'entreprise.
Il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de la gravité des faits fautifs retenus et de leur imputabilité au salarié.
La lettre de licenciement du 7 septembre 2016, dont les termes fixent les limites du litige, fait grief à la salariée d'avoir eu le 19 août 2016 un comportement menaçant à l'égard de sa supérieure hiérarchique, Mme [Z], qui avait constaté que les ordres qu'elle avait donnés n'avaient pas été exécutés.
L'employeur évoque un ordre intimé en hurlant , d'arrêter de parler et la menace de lui 'casser la gueule' si elle continuait, le tout ayant été entendu par l'assistante de direction de l'hôtel et ayant généré des pleurs chez Mme [Z], nés de l'état de choc dans lequel elle se trouvait.
La lettre rappelle que Mme [F] a adressé à l'employeur, un message de type SMS pour s'excuser de son comportement et souligner qu'elle regrettait son geste.
Dans la suite du rappels de ces faits, il est décidé de licencier Mme [F] pour faute grave.
La salariée ne remet pas en cause le fait qu'un incident soit survenu entre elle et Mme [Z] dont elle reconnaît la qualité de gouvernante, même si elle souligne qu'elle n'était pas sa supérieure hiérarchique habituelle.
Alors que les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité et qu'en matière prud'homale, la preuve est libre, rien ne s'oppose à ce que soit examinée l'attestation de Mme [Z], la valeur et la portée des éléments qu'elle contient devant être analysés par la cour.
Or sur ce point, rien ne permet de remettre en cause les menaces proférées par Mme [F] à l'encontre du témoin, le tout constituant un comportement fautif justifiant la mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire de l'employeur.
De même ressort-il des termes de l'attestation que Mme [Z] a quitté l'hôtel 'suite aux menaces' et a informé son responsable de ce qui s'était passé, les conséquences des menaces sur Mme [Z] étant ainsi détaillées.
Dès lors, le comportement menaçant et insultant tel que stigmatisé dans la lettre de licenciement constituait une faute d'une gravité telle qu'elle ne permettait pas le maintien du lien contractuel entre Mme [F] et la société Polyfrance Ouest.
Le licenciement pour faute grave est en conséquence justifié et le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il a retenu la seule existence d'une cause réelle et sérieuse, Mme [F] devant être déboutée de l'intégralité de ses demandes relatives au licenciement.
V- sur le prêt de main d'oeuvre, et le marchandage et la condamnation solidaire des sociétés Andoli et Polyfrance Ouest.
L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.
Le contrat de travail est caractérisé par l'existence d'une prestation de travail, d'une rémunération et d'un lien de subordination juridique entre l'employeur et le salarié, ce dernier étant de ce fait soumis au pouvoir disciplinaire de celui pour lequel il travaille.
Par ailleurs, selon l'article L. 8241-1 du code du travail, sauf exception expressément visée par le texte, toute opération à but lucratif ayant pour objet le prêt exclusif de main d'oeuvre est illicite et selon l'alinéa 3 du même article, une opération de prêt de main d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice pendant la mise à disposition que les salaires versés au salarié les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.
L'art.L.8241-2 du même code précise que 'les opérations de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées (...),' et fixe les conditions dans lesquelles elles peuvent intervenir.
En présence d'un contrat de sous-traitance ou de prestations de service, il convient de déterminer si le contrat en cause dissimule un prêt de main d'oeuvre prohibé.
Il est admis que pour apprécier le caractère licite d'une convention de ce type, les critères retenus sont: le maintien du lien de subordination avec l'entreprise d'origine du salarié, le caractère forfaitaire du coût de la prestation qui doit être nettement définie, la mise en oeuvre, par le salarié mis à disposition, d'un savoir faire spécifique distinct de celui des salariés de l'entreprise d'accueil.
Ces critères ne sont pas cumulatifs et le juge du fond doit procéder à une recherche de l'objet réel du contrat de sous traitance sans s'arrêter à la qualification donnée par les parties à cette relation contractuelle, le maintien du lien de subordination avec l'entreprise d'origine étant considéré comme déterminant.
Enfin, un salarié d'une entreprise peut demander au juge d'établir l'existence d'un contrat de travail entre lui et le donneur d'ordre à la disposition duquel il a été mis par son employeur.
En l'espèce, Mme [F] soutient qu'elle a été mise à disposition de l'hôtel Andoli de façon quasi permanente et exclusive depuis son embauche, qu'aucun contrat valable de sous traitance n'a été conclu entre les deux sociétés concernées dès lors que le contrat produit est indexé sur le Smic.
Elle considère en conséquence qu'elle a été l'objet d'un prêt de main d'oeuvre illicite et demande la condamnation de la société Andoli à titre solidaire avec la société Polyfrance Ouest.
Cependant, aucune pièce ne permet de caractériser un lien de subordination entre la société Andoli et Mme [F] alors que l'incident survenu entre la salariée et sa supérieure hiérarchique et sur lequel se fonde la mesure disciplinaire que constitue le licenciement pour faute grave a été relaté à un membre de la société Polyfrance Ouest qui est seule à l'origine de la sanction prononcée, aucune pièce justifiant de la mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire par la société Andoli à cette occasion n'étant versée aux débats.
Il est également produit par la société Polyfrance Ouest les plannings établis par ses soins et déterminant les plages et lieux d'interventions de Mme [F], que cette dernière conteste dans leur contenu mais dans relativement à leur origine et qui conduisent à constater que l'organisation de son travail relevait de la seule société Polyfrance Ouest.
A ce premier titre la demande formée contre la société Andoli doit être rejeté.
S'agissant du contrat de sous traitance, alors qu'il vient d'être démontré que le lien de subordination entre Mme [F] et la société Polyfrance Ouest était maintenu, et qu'aucune pièce n'établissait la réalité d'un tel lien avec la société Andoli, le fait que la société Polyfrance Ouest ait une activité spécialisée dans le nettoyage des hôtels et en particulier le nettoyage des chambres doit être également considéré comme établi.
En effet cela résulte des mentions relevées sur les documents commerciaux (contrat de sous traitance, pièce N° 17 de la société Polyfrance Ouest), de l'entête figurant sur les courriers en ce compris la lettre de licenciement (Pièces N° 1, 2, 3 et 4 de la société), ainsi que du contrat de travail et de la lettre valant avenant.
La société Polyfrance Ouest verse aux débats, le contrat de sous traitance conclu le 8 septembre 2014 et des factures antérieures au licenciement de Mme [F], faisant apparaître un prix forfaitaire calculé par prestation, le prix étant fixé par chambre nettoyée.
Les éléménts apportés par Mme [F] ne permettent pas de remettre en cause l'effectivité du contrat de sous traitance existant entre son employeur et la société au sein de laquelle elle intervenait dans le cadre de la prestation de service de ménage fournie, le prêt de main d'oeuvre illicite n'étant pas établi, et les articles L. 112-2 du code monétaire et financier ainsi qu'à l'article L. 3231-3 du code du travail et à la prohibition qu'ils contiennent sur l'indexation sur le salaire minimum de croissance étant inapplicables à l'espèce.
La demande tendant à ce que la société Andoli soit tenue solidairement , en réalité in solidum, avec la société Polyfrance Ouest du paiement des sommes allouées doit en conséquence être rejetée et le jugement entrepris confirmé de ce chef.
VI- sur les autres demandes,
Les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation en conciliation, et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt, en application de l'article 1343-2 nouveau du code civil.
L'employeur sera tenu de présenter à la salariée un bulletin de paie récapitulatif par année civile conforme aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt.
En raison des circonstances de l'espèce, il n'est pas inéquitable de laisser à Mme [F] la charge de ses propres frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
DÉCLARE irrecevable l'appel interjeté contre la décision de jonction des procédures RG 20/00225 et 20/3237,
CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :
- rejeté les demandes tendant à ce que la société Andoli soit tenue in solidum des condamnations prononcées à l'encontre de la société Polyfrance Ouest,
INFIRME le jugement entrepris pour le surplus,
et statuant à nouveau des chefs infirmés,
DÉCLARE irrecevables comme prescrites, les demandes tendant à la condamnation in solidum des sociétés Andoli et Polyfrance Ouest:
- remettre sous astreinte
- le prétendu arrêt maladie
- à verser:
- avantage en nature repas: 1 235,52 euros
- contrepartie habillage:102,52 euros,
- retenue sur salaires faux arrêt maladie: 88,99 euros
- 8,89 euros au titre des congés payés afférents,
- 1 625,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
- 5 000 euros dommages-intérêts non-respect droit à congé effectif,
- 9 473 euros au titre de la dissimulation partielle d'emploi salarié,
DÉCLARE RECEVABLE l'action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, ainsi que les demandes de rappel de salaires en application des termes de la convention collective et de ses avenants,
CONDAMNE la société Polyfrance Ouest à verser à Mme [F], les sommes de :
- 15,30 euros à titre de rappel de salaire en application des termes de la convention collective et des avenants afférents,
- 1 53 euros au titre des congés payés afférents,
- 1 927 , 80 euros à titre de rappel de salaire
- 192,78 euros au titre des congés payés afférents,
DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation en conciliation, et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt, en application de l'article 1343-2 nouveau du code civil,
DIT que l'employeur sera tenu de présenter à la salariée un bulletin de paie récapitulatif par année civile conforme aux termes de cette décision dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt,
REJETTE l'ensemble des autres demandes,
LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres frais irrépétibles,
CONDAMNE la société Polyfrance Ouest aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE