Cour d'appel, 02 juin 2023. 21/04320

02/06/2023 ARRÊT N°2023/255 N° RG 21/04320 - N° Portalis DBVI-V-B7F-ON5E FCC/AR Décision déférée du 30 Septembre 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTAUBAN ( 19/00267) FOUQUES HIBERT F Association SERVICES DE MAINTIEN A DOMICILE 82 (SMAD 82) C/ [F] [W] CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le 2/6/23 à Me Nicolas MATHE Me ISSA CCC à pole emploi REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE Association SERVICES DE MAINTIEN A DOMICILE 82 (SMAD 82) prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Nicolas MATHE de la SELARL LCM AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE Madame [F] [W] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Ravyn ISSA, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant A. PIERRE-BLANCHARD et F. CROISILLE-CABROL, conseillères chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère F. CROISILLE-CABROL, conseillère Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE Mme [F] [W], née le 28 décembre 1960, a été embauchée selon contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 4 septembre 2000 par l'association aide aux mères aux personnes âgées aux handicapés et aux familles de Tarn et Garonne, devenue ensuite association services de maintien à domicile 82 (ci-après SMAD 82), en qualité d'aide à domicile. Les parties ont ensuite conclu plusieurs contrats à durée déterminée à temps partiel à compter du 11 décembre 2000, à compter du 7 mars 2001, et à compter du 15 mai 2001, puis un contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 18 juin 2001, puis de nouveau des contrats à durée déterminée à temps partiel à compter du 23 juillet 2001, et à compter du 2 septembre 2001. Dans le dernier état de la relation contractuelle, Mme [W] travaillait à temps partiel modulé (135 heures par mois). La convention collective nationale de branche des organismes d'aide ou de maintien à domicile est applicable. L'association SMAD 82 a notifié à Mme [W] des avertissements des 25 août 2016 et 25 mars 2019. Par LRAR du 25 juin 2019, l'association SMAD 82 a convoqué Mme [W] à un entretien préalable au licenciement fixé au 10 juillet 2019, puis l'a, par LRAR du 16 juillet 2019, licenciée pour faute grave. Le 13 décembre 2019, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Montauban aux fins notamment de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de congés payés, de l'indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement discriminatoire et de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Par jugement du 30 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Montauban a : - dit et jugé que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse, - condamné la SMAD 82 à verser à Mme [W] les sommes suivantes : * 2.748,60 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 274,86 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés durant le préavis, * 18.553 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SMAD 82 aux dépens de l'instance, - débouté les parties de toutes leurs autres demandes, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, sauf cas d'exécution provisoire de droit. L'association SMAD 82 a relevé appel de ce jugement le 21 octobre 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 4 juillet 2022, auxquelles il est expressément fait référence, l'association SMAD 82 demande à la cour de : A titre principal : - infirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse, et condamné la SMAD 82 au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés, de l'indemnité légale de licenciement, d'une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, - juger que le licenciement est justifié par une faute grave, - rejeter en conséquence les demandes de Mme [W], - confirmer le jugement pour le surplus, A titre subsidiaire : - confirmer le jugement sauf en ce qu'il a condamné la SMAD 82 à verser à Mme [W] une indemnité légale de licenciement de 18.553 €, - juger que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse, - juger que la SMAD 82 ne saurait être condamnée à une somme supérieure à 7.482,30 € au titre de l'indemnité légale, - débouter Mme [W] de l'ensemble des autres demandes, En tout état de cause : - débouter Mme [W] de l'ensemble des demandes, - condamner Mme [W] à une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - la condamner aux dépens de l'appel. Par conclusions n° 1 notifiées par voie électronique le 12 avril 2022, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [W] demande à la cour de : - déclarer l'appel incident recevable, A titre principal : - infirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'il a jugé que le licenciement n'était pas nul et débouté Mme [W] de ses demandes à ce titre, - juger que le licenciement est discriminatoire donc nul, - condamner la SMAD 82 à verser à Mme [W] les sommes suivantes : * 2.748,60 € d'indemnité compensatrice de préavis, * 353,50 € d'indemnité de congés payés, * 24.737,40 € de dommages et intérêts pour licenciement discriminatoire en raison de l'âge, * 18.553 € d'indemnité légale de licenciement, * 24.737,40 € de dommages et intérêts en réparation du harcèlement, A titre subsidiaire : - infirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse, - juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamner la SMAD 82 à verser à Mme [W] les sommes suivantes : * 2.748,60 € d'indemnité compensatrice de préavis, * 353,50 € d'indemnité de congés payés, * 18.553 € d'indemnité légale de licenciement, A titre infiniment subsidiaire : - confirmer le jugement dans toutes ses dispositions, En tout état de cause : - débouter la SMAD 82 de l'ensemble de ses demandes, - condamner la SMAD 82 à verser à Mme [W] la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure pénale (sic) en cause d'appel, - condamner la SMAD 82 aux entiers dépens. MOTIFS 1 - Sur le licenciement : Dans sa lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur a licencié la salariée pour faute grave. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise ; la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur. La lettre de licenciement était ainsi motivée : '...En effet, nous avons été saisis une fois de plus, les 17 et 18 juin 2019, par deux bénéficiaires chez qui vous intervenez et qui sont à nouveau mécontents de votre prestation et qui ne souhaitent plus vous avoir comme intervenante. Je vous avais déjà reçu le 21 mars dernier, en présence de votre responsable de secteur, suite à de multiples plaintes de bénéficiaires pour des motifs identiques. A cette occasion, je vous ai adressé un avertissement formel. Dans mon courrier, j'avais énuméré une longue liste des griefs les plus récents qui étaient formulés par nos bénéficiaires à votre encontre. Je vous ai également indiqué, au vu de votre comportement professionnel et des difficultés que cela engendrait pour le fonctionnement et l'image de l'association, qu'il s'agissait du troisième et ultime avertissement. Je ne compte pas ici les multiples recadrages verbaux que vous a adressés votre responsable de secteur et qui n'ont pas donné lieu à des comptes rendus formels. Aujourd'hui, je constate avec regret que vous n'en tenez pas compte. Cette situation est d'autant plus dommageable qu'à plusieurs reprises les interventions se sont bien passées : ceci prouve bien que ce ne sont pas vos compétences qui sont en cause mais bel et bien uniquement votre bonne volonté dans votre travail et votre attitude vis-à-vis des bénéficiaires. De fait, ces deux dernières plaintes s'ajoutent aux 49 « incompatibilités » qui figuraient déjà sur votre fiche. A chaque fois, cela implique qu'il faut vous retirer de la famille bénéficiaire, trouver des salariés susceptibles de vous remplacer aux heures qui étaient prévues, mais également vous retrouver des prestations pour compléter votre planning. Ceci oblige donc votre responsable de secteur, qui manage une équipe de plus de cinquante salariées, à défaire la programmation qu'elle avait patiemment élaborée pour la refaire. Outre l'image déplorable que cela donne de notre association, la désorganisation que ça provoque, la gêne pour les autres salariées qui voient leur planning modifié, le mécontentement des bénéficiaires, cette situation nous met aujourd'hui dans l'impossibilité de vous construire un planning d'intervention qui soit en rapport avec le volume horaire de votre contrat de travail. Compte tenu de ce qui précède, votre maintien au sein de l'association est donc devenu impossible...' Mme [W] soutient : - à titre principal, que son licenciement est nul en raison d'un harcèlement moral et d'une discrimination liée à l'âge ; - à titre subsidiaire, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse en l'absence de faute grave ou même de faute simple. Sur la nullité du licenciement : Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aux termes de l'article L 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces textes est nulle. En application de l'article L 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d'agissements répétés de harcèlement moral d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un tel harcèlement (version antérieure à la loi du 8 août 2016) ou de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement (version issue de la loi du 8 août 2016). Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En vertu de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, en raison de ses origines, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son nom de famille, de son état de santé ou de son handicap. Aux termes de l'article L 1132-4, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul. En application de l'article L 1134-1, en cas de litige relatif à la méconnaissance de ces textes, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. S'agissant du harcèlement moral, Mme [W] présente les éléments suivants : - un climat de travail tendu pour tous les salariés, la directrice Mme [U] ayant été condamnée par une juridiction pénale pour harcèlement moral sur des salariés d'encadrement : Mme [W] ne produit aucune décision pénale définitive, mais seulement un article du journal La Dépêche du 20 septembre 2018 évoquant le procès pénal de l'ancienne directrice de l'association SMAD 82 pour harcèlement moral contre 'des ex-collaborateurs' et une mise en délibéré au 13 novembre 2018. Mme [W] reconnaît toutefois qu'elle n'était ni victime ni partie civile lors de ce procès pénal puisque les victimes étaient des salariés d'encadrement tandis qu'elle-même était aide à domicile. L'issue définitive de cette procédure pénale est inconnue. Ainsi, la réalité d'un climat de travail délétère affectant l'ensemble des salariés n'est pas établie. - un courrier injustifié du 17 janvier 2012 lui demandant de justifier d'une absence du 16 janvier, sous 48h : Ce courrier est bien versé aux débats. - le reproche injustifié de ne pas avoir prévenu suffisamment tôt de son absence le 4 février 2019 : Il ressort de la fiche contact du 4 février 2019 que la bénéficiaire a signalé à l'association l'absence de Mme [W] à 8h54, que l'association a alors appelé Mme [W] pour demander quand elle avait l'intention de signaler son absence, et que Mme [W] a affirmé avoir prévenu par SMS. - en 2016, une tentative de modification du contrat de travail par une baisse du temps de travail : Mme [W] se fonde sur son propre courrier reçu par l'employeur le 4 avril 2016, produit par ce dernier, dans lequel elle évoquait ce projet de l'employeur, projet auquel elle s'était opposée. L'association SMAD 82 ne conteste pas ce projet de réduction du temps de travail. - un manque de considération et des reproches concernant sa personnalité : Mme [W] ne se fonde que sur son propre courrier ci-dessus évoqué. Il ne s'agit que de ses seuls dires, qui ne sont corroborés par aucune pièce extrinsèque. - un refus de congés pour les 25 et 26 mai 2016 : Dans son courrier d'avertissement du 25 août 2016, l'association SMAD 82 admettait avoir refusé ces congés. - des missions imposées sur les jours de repos : Mme [W] ne fournit ni précisions ni pièces. Ce fait n'est pas établi. - des retraits de missions : L'association SMAD 82 a effectivement retiré à Mme [W] certaines interventions chez des bénéficiaires ainsi qu'il ressort de la lettre de licenciement. Ainsi, il est établi que, par courrier du 17 janvier 2012, l'employeur a demandé à la salariée de justifier de son absence de la veille, qu'il l'a appelée le 4 février 2019 pour s'enquérir sur les causes de son absence, qu'en 2016, il lui a proposé de réduire sa durée de travail, qu'il lui a refusé des congés en mai 2016, et qu'il a supprimé certaines de ses interventions ; ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer ou supposer un harcèlement moral. Néanmoins, l'employeur justifie d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral : - les demandes de justifier d'une absence par le biais d'un certificat médical et de prévenir de son absence relevaient du pouvoir normal de direction de l'employeur ; - de même, l'employeur était en droit de proposer à la salariée une réduction de son temps de travail, celle-ci étant en droit de refuser, ce qu'elle a fait, et elle n'allègue aucune pression de la part de l'employeur ; - par courrier du 25 août 2016, l'association SMAD 82 expliquait à Mme [W] que le refus de congés était guidé par un souci d'équité entre les salariés dans la répartition des congés et la nécessité de continuité du service ; - les suppressions d'interventions étaient liées au mécontentement de certains bénéficiaires quant aux prestations de Mme [W] et à leur souhait d'avoir un autre intervenant (cf. fiches contact de Mme [N], Mme [O], M. [W], Mme [H], M. [E], Mme [R], Mme [G], M. [S], Mme [Z], Mme [J] et Mme [B], courriers de M. [I], Mme [K], Mme [T], M. et Mme [M], M. et Mme [V] et M. [X], et mails de M. [A], Mme [G] et M. et Mme [P]) ; de sorte que le harcèlement moral ne sera pas retenu et que Mme [W] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral. S'agissant de la discrimination, Mme [W] affirme qu'elle a été licenciée à cause de son âge (58 ans) et que l'association SMAD 82 avait pour habitude de licencier des salariés seniors. Toutefois, elle ne fournit aucune pièce laissant supposer que le licenciement serait motivé par son âge ; de son côté, l'association SMAD 82 produit un tableau faisant ressortir qu'en 2018 et 2019, elle a embauché 23 salariés nés entre 1948 et 1961, dont 11 en contrat à durée indéterminée, et il importe peu que l'association ait pu bénéficier d'aides à l'embauche des seniors. La discrimination ne sera donc pas davantage retenue et Mme [W] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement discriminatoire. Ainsi, le licenciement n'est pas nul. Sur la faute grave : Dans la lettre de licenciement, l'employeur évoquait des plaintes de certains bénéficiaires mécontents des prestations de Mme [W] qui ne souhaitaient plus qu'elle intervienne chez eux de sorte qu'il fallait modifier les plannings, et remettait en cause sa bonne volonté. Toutefois, dans cette lettre, l'employeur n'explicitait pas les manquements fautifs de Mme [W]. Dans ses conclusions, l'employeur évoque les plaintes des bénéficiaires concernant Mme [W] : 'attitude bizarre', 'incompatibilité d'humeur'. Il ajoute que Mme [W] dénigrait régulièrement l'association, se montrait désinvolte dans son travail ou refusait de respecter les consignes, mais ces griefs ne figuraient pas dans la lettre de licenciement. En réalité, il ressort des fiches contact et des courriers et mails des bénéficiaires, que ceux-ci évoquaient soit une 'incompatibilité d'humeurs' sans faire aucun reproche précis à Mme [W], soit un manque d'efficacité et de qualité des prestations de Mme [W], ce qui relevait d'une insuffisance professionnelle, laquelle n'est pas disciplinaire, sauf à l'employeur de démontrer la mauvaise volonté délibérée de la salariée ; or cette mauvaise volonté n'est établie ni par les pièces ci-dessus, ni par l'existence d'avertissements des 25 août 2016 et 25 mars 2019. Par suite, l'association SMAD 82 ne fait pas la preuve d'une faute grave. Le conseil de prud'hommes ne pouvait pas non plus retenir une cause réelle et sérieuse constituée par l'impossibilité de l'employeur de fournir du travail à la salariée à hauteur de 135h par mois au vu des bénéficiaires refusant l'intervention de celle-ci, sans caractériser la faute simple de la salariée. Le licenciement ne reposait donc ni sur une faute grave ni sur une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse. 2 - Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse : L'association SMAD 82 reconnaît à Mme [W] une ancienneté de 18 ans et 10 mois au moment de son licenciement. Son salaire mensuel s'élevait alors à 1.374,30 € bruts. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : Mme [W] qui avait une ancienneté de plus de 2 ans avait droit à un préavis de 2 mois. Il lui sera donc alloué une indemnité compensatrice de préavis de 2.748,60 € bruts ; elle ne réclame pas les congés payés afférents, que le conseil de prud'hommes lui a alloués d'office, à tort. Sur l'indemnité de licenciement : En vertu de l'article L 1234-9 du code du travail, en sa rédaction issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017 applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. En vertu des articles R 1234-2 et R 1234-4 du code du travail, cette indemnité ne peut être inférieure à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans et 1/3 de mois de salaire par année au-delà de 10 ans d'ancienneté. Compte tenu d'une ancienneté de 19 ans à la fin du préavis de 2 mois et d'un salaire mensuel de 1.374,30 €, elle a droit à une indemnité de licenciement de : (1.374,30 € / 4 x 10) + (1.374,30 € / 3 x 9) = 7.558,65 €, et non pas de 18.553 € comme réclamé par la salariée, le jugement étant infirmé sur le quantum. Il est noté que Mme [W] ne réclame pas de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur le remboursement à Pôle Emploi : En application de l'article L 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d'au moins 2 ans dans une entreprise d'au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d'indemnités. Il convient donc d'office d'ordonner le remboursement par l'employeur au Pôle emploi des indemnités chômage à hauteur de 2 mois. 3 - Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : Mme [W] réclame, au visa de l'article L 3141-28 du code du travail, une indemnité compensatrice de congés payés égale à 5 jours. Elle ne donne aucune explication. Or, il ressort du bulletin de paie de juillet 2019 que Mme [W] avait un solde de congés payés de 31,19 jours : 25 jours de congés payés sur l'année N-1, 3,19 jours de congés payés sur l'année N et 3 jours de congés payés d'ancienneté, et qu'il lui a été versé à ces titres des indemnités compensatrices de 1.681 €, 222,97 € et 207,52 €. Mme [W] n'établissant pas qu'elle n'aurait pas été remplie de ses droits, elle sera déboutée de sa demande à ce titre. 4 - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile : L'employeur qui perd au principal supportera les entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles. L'équité commande de mettre à la charge de l'employeur les frais irrépétibles exposés par la salariée en première instance soit 1.200 € ; il n'y a pas lieu d'allouer à celle-ci une somme supplémentaire en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la SMAD 82 à verser à Mme [W] les sommes de 2.748,60 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et condamné la SMAD 82 aux dépens de l'instance, Infirme le jugement pour le surplus, Statuant sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Juge que le licenciement de Mme [F] [W] ne repose ni sur une faute grave ni sur une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse, Condamne l'association SMAD 82 à payer à Mme [F] [W] la somme de 7.558,65 € à titre d'indemnité de licenciement, Déboute Mme [F] [W] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés, Ordonne le remboursement par l'association SMAD 82 à Pôle Emploi des indemnités chômage versées à Mme [F] [W] du jour du licenciement au jour du jugement à hauteur de 2 mois, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Condamne l'association SMAD 82 aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE, Arielle RAVEANE Catherine BRISSET .