Cour d'appel, 21 décembre 2023. 22/03710

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 21/12/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 22/03710 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UNO4 Jugement (n°2021001480) rendu le 14 juin 2022 par le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer APPELANTE Madame [K] [E] née le [Date naissance 2] 1967 à [Localité 6], de nationalité française demeurant [Adresse 3] [Localité 5] (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 59178/02/22/007719 du 23/09/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Douai) représentée par Me André Hadoux, avocat au barreau de Boulogne-sur-Mer, avocat constitué INTIMÉE SELAS MJS Partners agissant par Me [R] [A] en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Opale Snack, fonctions auxquelles elle a été désignée suivant jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer en date du 29 novembre 2018 ayant son siège social, [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Tania Normand, avocat au barreau de Boulogne-sur-Mer, avocat constitué DÉBATS à l'audience publique du 07 novembre 2023 tenue par Agnès Fallenot magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Stéphanie Barbot, présidente de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 21 décembre 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 17 octobre 2023 **** FAITS ET PROCEDURE   Aux termes d'un acte notarié du 18 novembre 2013, Mme [K] [E] et M. [U] [C] ont constitué la SARL Opale snack, ayant pour objet l'acquisition et l'exploitation d'un fonds de commerce de restauration rapide. Le capital social, d'un montant de 1 000 euros, a été réparti à parts égales entre eux. M. [C] a été nommé gérant, Mme [E] étant quant à elle embauchée en qualité de vendeuse par la société. Le 2 juin 2015, aux termes d'une assemblée générale extraordinaire, M. [X] [T] a apporté 9 000 euros au capital social, devenant l'associé majoritaire de la société Opale snack. Le 29 février 2016, il en est devenu le nouveau gérant. Dans l'intervalle, par jugement du 10 septembre 2015, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Opale snack. A l'issue de la période d'observation, un plan de redressement a été adopté suivant jugement du 14 décembre 2016. Par jugement du 29 novembre 2018, le tribunal de commerce a prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire de la société Opale snack. La SELAS MJS Partners a été désignée en qualité de liquidateur. Par acte du 27 mai 2020, la société MJS Partners, ès qualités, a assigné Mme [E] devant le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer afin de faire juger que le contrat de prêt issu de son compte courant d'associé débiteur était nul et obtenir sa condamnation à lui payer la somme de 13 585,37 euros, représentant le montant des sommes empruntées en violation des dispositions de l'article L 223-21 du code de commerce. Par jugement rendu le 14 juin 2022, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a notamment : Vu les dispositions de l'article 2224 du code civil, Dit l'action non prescrite ; Débouté Mme [E] de l'ensemble de ses demandes ; Vu les dispositions de l'article L 223-21 du code de commerce, Dit que le contrat de prêt issu du caractère débiteur du compte courant d'associé conclu entre Mme [E] et la société Opale snack est nul ; Condamné Mme [E] à payer à la société MJS Partners, ès qualités, la somme de 13 585,37 euros représentant le montant des sommes empruntées par Mme [E] auprès de la société Opale snack en violation des dispositions de l'article L 223-21 du code de commerce ; Condamné Mme [K] [E] à payer à la SELAS MJS Partners, ès qualités, la somme de 1 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamné Mme [K] [E] aux entiers dépens. Par déclaration du 29 juillet 2022, Mme [E] a relevé appel de l'ensemble des chefs de cette décision. PRETENTIONS DES PARTIES Par conclusions transmises par le RPVA le 27 octobre 2022, Mme [E] demande notamment à la cour : Vu les articles L. 223-1 à L. 223-43, les articles R. 223-1 à R. 223-36 du code du commerce. Vu les articles 6, 9, 12, alinéa 1, 146 du code de procédure civile Vu les articles 1178 à 1185, 1353 à 1357, 1358 à 1362, 1363 à 1368, 1372 à 1377, 1378 à 1378-2, 1379 du code civil L'infirmation totale du jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer en date du 14 juin 2022, et statuant à nouveau de juger que : - la prescription triennale est opposable sur le fondement de l'article L. 223-23 du code de commerce à l'action en responsabilité exercée par la voie de l'assignation en date du 27 mai 2020 sur le fondement de l'article L. 223-21 du code de commerce, - l'existence d'un compte courant d'associé débiteur pour un montant de 13 585,37 euros n'est pas légalement prouvée, - Débouter la SELAS MJS Partners, agissant par Maître [R] [A], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Opale snack, de l'ensemble de ses demandes, - Condamner la SELAS MJS Partners, agissant par Maître [R] [A], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Opale snack, aux éventuels entiers frais et dépens. Par conclusions transmises par le RPVA le 24 mai 2023, la société MJS Partners demande notamment à la cour de : Vu l'article L223-21 du code de commerce, Vu l'article 2224 du code civil, Débouter Mme [K] [E] de l'ensemble de ses demandes, Confirmer en tous points le jugement rendu par le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer le 14 juin 2022, Condamner Mme [K] [E] à payer à la SELAS MJS Partners, agissant par Maître [R] [A], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Opale snack, la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner Mme [K] [E] aux entiers dépens d'instance et d'appel. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions précitées des parties pour l'exposé de leurs moyens. Par message adressé par le RPVA le 29 novembre 2023, la cour a invité les parties à lui présenter leurs observations, par une seule note en délibéré chacune, sans droit de réponse entre elles, avant le 5 décembre 2023 à 14h00, sur l'application des articles 1359 et 1360 du code civil au litige, en l'absence d'usage de formaliser par écrit l'ouverture d'un compte courant d'associé. Par message RPVA du 5 décembre 2023, la société MJS Partners a indiqué que la question de l'application des articles 1359 et 1360 du code civil ne saurait trouver à s'appliquer dans les conditions du litige, les dépenses personnelles réalisées par Mme [E] ayant été inscrites par l'expert-comptable de la société Opale snack au débit d'un compte courant d'associé, ce dernier ne voulant pas se rendre complice d'abus de biens sociaux. Mme [E] n'a pas répondu à la demande de la cour. SUR CE I - Sur la prescription o Mme [E] indique qu'elle entend opposer à l'action exercée par la société MJS Partners, ès qualités, la prescription triennale fondée sur l'article L. 223-19, alinéa 4, du code de commerce, applicable à tout associé contractant et non pas exclusivement à un dirigeant de droit. Elle affirme que la société MJS Partners a eu connaissance de l'existence de son présumé compte courant d'associée dès le 10 septembre 2015, date du jugement de redressement judiciaire, et au plus tard le 31 décembre 2016. La prescription triennale est donc opposable à l'action en responsabilité qu'elle a exercée par l'assignation du 27 mai 2020. Mme [E] ajoute qu'en aucune façon, la société MJS Partners n'établit une volonté de dissimulation de sa part. Elle s'interroge sur les documents sur lesquels le mandataire s'est appuyé pour rédiger son rapport daté du 14 décembre 2016, visé par le jugement d'adoption de plan rendu le même jour, puisqu'il prétend ne pas détenir de documents relatifs aux exercices comptables 2015, 2016 et 2017, le grand livre comptable des années 2015 et 2016, et les procès-verbaux des assemblées générales 2015, 2016 et 2017. Elle en déduit la mauvaise foi de la société MJS Partners, qui connaissait parfaitement la situation de la société Opale snack depuis le début de la procédure collective en septembre 2015. o La société MJS Partners, ès qualités, répond que la prescription triennale n'a pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce, l'action, fondée sur les dispositions de l'article L. 223-21 du code de commerce, n'étant pas une action en responsabilité mais en nullité, soumise à la prescription quinquennale prévue par l'article 2224 du code civil. Elle rappelle que la société Opale snack a été placée en liquidation judiciaire le 29 novembre 2018. Le compte courant de Mme [E] s'est donc définitivement figé en position débitrice à cette date et l'action engagée par assignation le 27 mai 2020 ne peut se trouver prescrite. Si, lors l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire du 10 septembre 2015, Maître [A] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire, il n'avait toutefois pas vocation à vérifier l'existence de comptes courants d'associés. Réponse de la cour Le dispositif des écritures de Mme [E] demande à la cour "l'infirmation totale du jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer en date du 14 juin 2022, et statuant à nouveau de juger que : - la prescription triennale est opposable sur le fondement de l'article L.223-23 du code de commerce à l'action en responsabilité exercée par la voie de l'assignation en date du 27 mai 2020 sur le fondement de l'article L.223-21 du code de commerce." La cour en déduit que l'appelante conclut à l'irrecevabilité de la demande pour cause de prescription. Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. En l'espèce, l'action du liquidateur a été engagée sur le fondement de l'article L. 223-21 du code de commerce, ayant codifié l'article 51 de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, applicable aux sociétés à responsabilité limitée. Aux termes de ce texte, à peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants ou associés autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Cette interdiction s'applique aux représentants légaux des personnes morales associées. Cette action en nullité est soumise, depuis la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, à la prescription quinquennale de droit commun édictée par l'article 2224 du code civil, la prescription triennale prévue par l'article L. 223-23 du code de commerce dont se prévaut Mme [E] n'étant applicable qu'aux actions en responsabilité prévues aux articles L. 223-19 et L. 223-22 dudit code. En application de l'article L. 641-9 du code de commerce, en sa version issue de l'ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur. Il en résulte qu'à l'égard du liquidateur judiciaire, qui exerce les droits et actions du débiteur, concernant son patrimoine à la suite de son dessaisissement, la prescription commence à courir à compter de la même date qu'à l'égard de ce dernier. Or Mme [E], à laquelle il appartient de démontrer l'acquisition du délai de prescription qu'elle invoque, n'établit pas que la société a eu connaissance de l'existence du solde du compte courant débiteur de 13 585,37 euros avant le 31 décembre 2016, la seule pièce versée aux débats étant un extrait dudit compte à cette date. L'action ayant été engagée par acte d'huissier du 27 mai 2020, elle n'est donc pas prescrite. La décision entreprise sera confirmée de ce chef. II - Sur le bien-fondé de la demande o Mme [E] conteste la force probante des pièces versées par la société MJS Partners pour justifier le montant débiteur du compte courant. Elle en questionne l'authenticité, rappelant qu'elle n'a pas la qualité de commerçante et que l'article L110-3 du code de commerce ne peut lui être opposé. En l'absence des pièces comptables 2015, 2016 et 2017, il est impossible de vérifier si les comptes annuels correspondent aux mentions du grand livre. L'attestation de M. [P], expert-comptable, ne peut pallier cette carence, dans la mesure où elle ne respecte pas les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile. o La société MJS Partners, ès qualités, confirme qu'elle ne dispose pas des copies du grand livre comptable des années 2015 et 2016 ainsi que des procès-verbaux des assemblées générales ordinaires et extraordinaires des années 2015 et 2016, M. [T], gérant de paille, n'ayant pu les lui remettre. La gérante de fait de la société Opale snack était en réalité Mme [E], comme l'a reconnu le conseil de prud'hommes de Boulogne-sur-Mer par décision du 14 octobre 2022, ainsi que le tribunal de commerce de cette même ville par décision du 21 avril 2023, lequel a condamné Mme [E] à contribuer au passif social à hauteur de 55 475,74 euros. Le liquidateur considère qu'il justifie suffisamment du montant du compte courant litigieux et que la correspondance du cabinet d'expert-comptable [P] en date du 2 avril 2021 ne peut être rejetée au seul motif qu'elle ne respecte pas les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile. Réponse de la cour Aux termes des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions. Il sera retenu, malgré les contradictions émaillant ses écritures, que Mme [E] conteste non seulement le montant mais également l'existence du compte courant litigieux, étant rappelé qu'en application de l'article 1359 du code civil, la preuve de l'existence et du contenu d'un contrat de prêt ne peut être apportée que par écrit sous signature privée ou authentique lorsque son montant excède la somme de 1 500 euros. Il demeure qu'en application de l'article 1360 du même code, cette règle reçoit exception en cas d'impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s'il est d'usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l'écrit a été perdu par force majeure. En l'espèce, il est établi par les pièces versées aux débats que Mme [E] était en réalité la gérante de fait de la société Opale snack. En effet, le jugement rendu le 14 octobre 2022 par le conseil de prud'hommes de Boulogne-sur-Mer, dont il n'est pas allégué qu'il ait été frappé d'appel, a ainsi retenu que Mme [E] avait signé elle-même le contrat d'apprentissage de [F] [E], que le siège de la société Opale snack était situé à son adresse personnelle à laquelle elle recevait tous les documents relatifs à la société (documents comptables, relevés bancaires, courriers administratifs, factures, mises en demeure de payer adressées par les créanciers de la société), qu'elle avait élaboré le plan de redressement de la société et qu'elle était l'interlocuteur de son expert-comptable ainsi que de la banque dans la convention de compte courant. Des éléments similaires ont été repris par le jugement rendu le 21 avril 2023 par le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer, qui n'est pas plus argué d'appel, et qui, au titre des fautes commises par la gérante de fait, a considéré qu'était caractérisée notamment celle d'absence de tenue de la comptabilité de la société en 2017 et 2018. La société MJS Partners ayant pu établir que la comptabilité de la société avait été confiée à M. [L] [P], expert-comptable, elle s'est adressée à lui pour obtenir des éléments le 9 janvier 2019, en ces termes : "Je reviens vers vous dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SARL Opale snack. J'ai sous les yeux le compte courant de Madame [E] pour l'année 2016. Pourriez-vous me transmettre le même document pour les années 2017 et 2018'". En réponse, M. [P] lui a indiqué, le 8 février 2019, qu'aucune comptabilité n'avait pu être tenue pour les années 2017 et 2018, seules les fiches de paie de Mme [E] pour l'année 2018 ayant été établies en décembre 2018, en l'absence de transmission de documents et de rencontre avec Mme [E]. L'expert-comptable a ensuite revêtu de son cachet et de sa signature l'extrait du compte 45510000 de la société Opale snack, intitulé "compte courant [E]", avec un courrier daté du 2 avril 2021, ainsi rédigé : "Suite à l'extrait comptable que vous m'avez adressé concernant le compte courant de Mme [E] au sein de la SARL Opale snack, je vous confirme que celui-ci est effectivement débiteur au 31/12/2016 d'un montant de 13 585,37 euros". A supposer même que ce document constitue une attestation au sens de l'article 202 du code de procédure civile, le formalisme édicté par ce texte n'est pas prescrit à peine de nullité et la cour estime que cette pièce a une valeur probante suffisante quant à l'existence du compte courant d'associé de Mme [E] et de son solde débiteur. Les mentions qui figurent sur l'extrait de compte litigieux sont en effet précises sur la date, le montant et l'intitulé des dépenses qui y sont portées, et Mme [E] se contente d'arguer de "l'absence de preuves justifiant du montant du compte courant débiteur", sans formuler la moindre critique étayée des sommes qui y sont portées, qui constituent manifestement, au regard de leur intitulé, des dépenses personnelles (centre hospitalier ; payé/perso ; Carrefour ; EDF ; Bouyghes/Perso...). Il sera rappelé qu'en tant que gérante de fait de la société Opale snack, elle a elle-même fait établir les éléments comptables portant sur l'année 2016. Ayant été leur seule destinataire, elle ne saurait reprocher au liquidateur judiciaire de ne pas les produire aux débats, pas plus qu'elle n'est fondée à exiger qu'il produise une comptabilité pour les années 2017 et 2018, qui n'a pas été établie. Enfin, la cour retient que l'exception prévue par les dispositions précitées de l'article 1360 du code civil à la règle de la preuve par écrit s'applique en l'espèce, dans la mesure où il n'est pas d'usage de formaliser l'ouverture d'un compte courant d'associé autrement que par un ensemble d'écritures passées en comptabilité, telles que retranscrites dans l'extrait de compte produit aux débats par le liquidateur. Ces éléments établissent le bien-fondé de l'action engagée par la société MJS Partners, ès qualités. La décision entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a : -dit que le contrat de prêt issu du caractère débiteur du compte courant d'associé conclu entre Mme [E] et la société Opale snack est nul ; -condamné Mme [E] à rembourser à la société MJS Partners, ès qualités, la somme de 13 585,37 euros. III - Sur les demandes accessoires 1) Sur les dépens En application de l'article 696 du code de procédure civile, il convient de condamner Mme [E] aux dépens d'appel et de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a condamnée aux dépens de première instance. 2) Sur les frais irrépétibles En application de l'article 700 du code de procédure civile, la décision entreprise sera confirmée du chef des frais irrépétibles de première instance et Mme [E] sera condamnée à hauteur de la somme fixée au dispositif du présent arrêt au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme la décision querellée en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Condamne Mme [K] [E] aux dépens d'appel ; Condamne Mme [K] [E] à payer à la SELAS MJS Partners, ès qualités, la somme de 3 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel. Le greffier Marlène Tocco La présidente Stéphanie Barbot