Cour d'appel, 19 septembre 2023. 23/00072

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 23/00072 - N° Portalis DBVH-V-B7H-IVOV YRD/JL COUR DE CASSATION DE PARIS 14 décembre 2022 RG:1368 F-D [Z] C/ S.A. SOCIÉTÉ TECHNIQUE POUR L'ENERGIE ATOMIQUE (TECHNIC ATOME) Grosse délivrée le 19 SEPTEMBRE 2023 à : - Me PERICCHI - Me VAJOU COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH SUR RENVOI APRES CASSATION ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Arrêt du Cour de Cassation de PARIS en date du 14 Décembre 2022, N°1368 F-D COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, Madame Leila REMILI, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 07 Juin 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 19 Septembre 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [P] [Z] né le 22 Juillet 1964 à [Localité 3] [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 1] Représenté par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES Représenté par Me Alexis ROYER, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMÉE : S.A. SOCIÉTÉ TECHNIQUE POUR L'ENERGIE ATOMIQUE (TECHNIC ATOME) [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 2] Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Coralie RENAUD de l'AARPI LEANDRI ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 Septembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [P] [Z] a été embauché par la société TechnicAtome, anciennement Areva TA, le 27 avril 2010 suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de responsable du centre de formation de [Localité 4] avec une reprise d'ancienneté au 1er octobre 1991. Le 1er juin 2013, il était nommé aux fonctions de chef d'échelon de [Localité 7]. Au dernier état de la relation contractuelle, il exerçait les mêmes fonctions, positionnées I.3.2 coefficient 210 selon la convention collective nationale des bureaux d'études techniques et cabinets d'ingénieurs conseils. Par courrier du 1er octobre 2014, M. [Z] s'est vu notifier une mise à pied à titre conservatoire. Après avoir été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement le 4 novembre 2014, M. [Z] était licencié pour faute grave par lettre du 12 décembre 2014. Le 9 mars 2015, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de contester son licenciement, solliciter la nullité de la convention de forfait-jours et un rappel d'heures supplémentaires, ainsi qu'une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour perte de chance de pouvoir bénéficier de l'avantage retraite et défaut d'information sur le droit au repos compensateur. Par jugement en date du 22 avril 2016, le conseil de prud'hommes de Marseille s'est déclaré territorialement incompétent au profit du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence. Par jugement contradictoire du 26 septembre 2017, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence a : - confirmé le licenciement pour faute grave de M. [P] [Z], - débouté M. [P] [Z] de toutes ses demandes, - condamné M. [P] [Z] à payer à la SA Areva TA la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [P] [Z] aux entiers dépens. Statuant sur l'appel interjeté par M. [Z], la cour d'appel d'Aix-en-Provence, suivant arrêt en date du 18 décembre 2020, a : - confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande tendant à voir dire que la convention de forfait en jours à laquelle il a été soumis lui est inopposable, Statuant à nouveau et y ajoutant, - dit que la convention de forfait en jours à laquelle a été soumis contractuellement M. [Z] lui est inopposable, - condamné M. [Z] à payer à la SA Technicatome la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, - débouté les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires, - condamné M. [Z] aux dépens d'appel. Sur pourvoi de M. [Z], la Cour de cassation a, par arrêt du 14 décembre 2022, cassé et annulé mais seulement en ce qu'il déboute M. [Z] de sa demande en condamnation de la société Technique énergie atomique-Technicatome à lui payer les sommes de 144 267,36 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 14 426,73 euros d'indemnité de congés payés afférents, et de 57 175,10 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, et en ce qu'il condamne M. [Z] à payer à la société Technique énergie atomique - Technicatome la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux dépens d'appel, l'arrêt rendu le 18 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, aux motifs suivants : ' Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 6. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1 , du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 7. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 8. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 9. Pour rejeter la demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, l'arrêt, après avoir dit que l'inopposabilité de la convention de forfait en jours à laquelle avait été soumis le salarié lui permettait de prétendre au paiement d'heures supplémentaires, retient que le tableau versé aux débats par l'intéressé qui, eu égard à ses fonctions disposait d'une liberté d'organisation, se contente de mentionner une durée de travail quotidienne sans préciser ses heures de prise de fonction et de sortie et sans prendre en compte un temps de pause méridien, d'une durée d'au moins une heure d'après un collègue de travail du salarié, qu'en conséquence, ces éléments ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. 10. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.' Par acte du 6 janvier 2023, M. [P] [Z] a saisi la cour d'appel de Nîmes désignée comme juridiction de renvoi. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 02 juin 2023, M. [P] [Z] demande à la cour de : - déclarer recevable et bien fondée son action ; - réformer le jugement entrepris en ce qu'il : * le déboute de toutes ses demandes * le condamne à payer à la SA Areva TA la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile * le condamne aux entiers dépens. Et statuant à nouveau, - condamner la société Technicatome (anciennement dénommée Areva TA), à lui verser : * la somme de 144.267,36 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 14.426,73 euros d'indemnité de congés payés y afférents ; * pour l'année 2012, la somme de 26.160,48 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur, outre la somme de 2.616,04 euros au titre des indemnités de congés payés y afférents ; * pour l'année 2013, la somme de 29.103,83 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur, outre la somme de 2.910,38 euros au titre des indemnités de congés payés y afférents ; * pour l'année 2014, la somme de 17.443,35 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur, outre la somme de 1.744,33 euros au titre des indemnités de congés payés y afférents ; * la somme de 70 635,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; Subsidiairement, si la Cour de Céans devait considérer qu'il a été soumis à une modulation annuelle du temps de travail : - condamner la société Technicatome (anciennement dénommée Areva TA), à lui verser : o En 2012 : Total : 53.735,04 euros, outre, Congés Payés y afférents : 5.373,50 euros, o En 2013 ; Total : 58.832,30 euros, outre, Congés Payés y afférents : 5.883,23 euros, o En 2014 ; Total : 41.744,57 euros, outre, Congés Payés y afférents : 4.174,46 euros, - ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés ; - dire ne pas y avoir lieu à sa condamnation au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel exposés par la société Technicatome (anciennement dénommée Areva TA), - condamner la société Areva TA à verser la somme de 4.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance ; - condamner la société Areva TA à verser la somme de 8.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d'appel. Il soutient que : - dès lors que la convention de forfait lui est inopposable, il est recevable à solliciter le paiement de ses heures supplémentaires, - il produit des tableaux récapitulant ses demandes, en absence d'élément pertinent de la part de son employeur, ses demandes doivent être accueillies, - il n'a pas été informé de ses droits à repos compensateur, - le non paiement de ses heures supplémentaires constitue un travail dissimulé ouvrant droit au paiement d'une indemnité forfaitaire. En l'état de ses dernières écritures en date du 6 juin 2023, contenant appel incident, la SA TechnicAtome anciennement dénommée Areva TA demande à la cour de : A titre principal, - juger que la répartition de la charge de la preuve telle qu'elle est appliquée par la Cour de cassation en cas de demande d'heures supplémentaires présentée consécutivement à l'inopposabilité d'une convention de forfait en jours porte une atteinte disproportionnée au principe de l'égalité des armes résultant de l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme - juger que le tableau communiqué par M. [Z] qui n'est finalement qu'une retranscription de ses propres allégations, lesquelles ne sont étayées par strictement aucun autre élément, ne permet pas d'établir à lui seul l'existence d'heures supplémentaires - débouter M. [Z] de l'ensemble de ses demandes. A tire subsidiaire, - juger qu'en l'état de l'inopposabilité de sa convention de forfait en jours, M. [Z] est réputé avoir été soumis aux dispositions de l'accord d'entreprise applicable aux salariés de la société TechnicAtome et donc à la durée collective du travail applicable soit 1787 heures par an - juger en conséquence que n'ayant pas atteint ce nombre d'heures travaillées au cours des années de 2011 à 2014, il ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires - débouter M. [Z] de l'ensemble de ses demandes A titre infiniment subsidiaire, - fixer sur une base hebdomadaire de 39 heures les rappels de salaire au titre des heures supplémentaires comme suit : Pour 2011 (du 12 au 31 décembre) : 219,40 euros Pour 2012 (du 1er janvier au 31 décembre) : 7.719,30 euros Pour 2013 (du 1er janvier au 31 décembre) : 6.857,30 euros Pour 2014 (du 1er janvier au 9 septembre) : 5.943,35 euros Soit un total de 20.739,35 euros outre les congés payés afférents de 2.073,93 euros - condamner M. [Z] à lui régler la somme de 21.576,81 euros au titre de la répétition de l'indu tenant au montant des salaires perçus sur les années 2012 à 2014 En tout état de cause, - condamner M. [Z] à lui régler la somme de 14.411,32 euros au titre du remboursement des jours RTT dont il a bénéficié de 2012 à 2015 - juger irrecevable les demandes au titre des repos compensateurs en raison de l'autorité de la chose jugée - débouter M. [Z] de ses demandes au titre des repos compensateurs et d'indemnité pour travail dissimulé, ainsi que de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires. - condamner M. [Z] à lui régler la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que : - il existe un déséquilibre manifeste de traitement entre les parties dès lors que du fait de la déclaration d'inopposabilité l'employeur se trouve démuni et dans l'impossibilité de reconstituer a posteriori les horaires pratiqués par un salarié qui dispose d'une large autonomie dans son organisation, -du fait de l'inopposabilité au salarié de la convention de forfait celui-ci est réputé être soumis à l'accord collectif relatif au temps de travail et les horaires pratiqués par M. [Z] sont inférieurs à ceux attendus d'agents relevant de sa catégorie, - à supposer que le salarié soit soumis à l'horaire légal, il se trouvera redevable de jours RTT dont il a bénéficié à tort, - la demande concernant le défaut d'information des repos compensateurs est irrecevable pour ne pas avoir été critiquée devant la Cour de cassation et infondée en l'absence de tout préjudice démontré. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par acte du 9 janvier 2023, l'affaire a été fixée à bref délai à l'audience du 7 juin 2023. MOTIFS Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié Après analyses des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. Les dispositions de l'arrêt de la cour d'appel d' Aix-en-Provence en ce qu'elles déclarent inopposable à M. [Z] la convention de forfait en jours à laquelle il a été soumis contractuellement sont à présent passées en force de chose jugée. En l'espèce, au soutien de sa demande, M. [Z] verse au débat : - un tableau indiquant le nombre d'heures effectuées par jours et par mois, sans aucune précision d'horaire ( étant par ailleurs observé que M. [Z] dans ses conclusions fait état d'une «amplitude horaire large» et non d'un horaire de travail), - un tableau récapitulant la rémunération qui lui était due en application du tableau précédent. Il précise que le calcul a été réalisé sur la base du taux horaire brut applicable pour chaque mois. Ces éléments sont, selon la Cour de cassation, suffisamment précis pour permettre à la société TechnicAtome d'y répondre. La société intimée soutient qu'appliquer à une demande d'heures supplémentaires présentée par un salarié dont la convention de forfait en jours a été jugée inopposable, le même raisonnement que celui prévu pour un salarié soumis à un système de référence horaire, crée un déséquilibre manifeste dans la répartition de la charge de la preuve et porte une atteinte disproportionnée au principe de l'égalité des armes résultant des dispositions de l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme. Elle rappelle qu'elle n'est en rien responsable de l'annulation de la convention Syntec par la Cour de cassation. Toutefois la cour d'appel d' Aix-en-Provence avait relevé que «faute pour l'employeur de justifier de la mise en oeuvre d'un suivi de la charge de travail des salariés et de l'existence d'un entretien annuel portant sur l'évaluation de l'organisation du travail et de son articulation avcc la vie privée du salarié, qui ne peut se résumer, comme le soutient la SA Technicatome a recueillir 1'avis du salarié, sur cette dernière question au terme de son entretien annuel de performance et de notification d'objectifs (pièce 10 salarié), la convention de forfait sera dite inopposable au salarié appelant et le jugement sera infirmé de ce chef».  Ainsi, l'inopposabilité de la convention de forfait provient de l'insuffisance des mesures destinées à s'assurer de la compatibilité de la charge de travail avec la santé et la vie privée du salarié en sorte que l'employeur, à l'origine de l'imperfection de la convention de forfait soumise au salarié, ne peut déplorer se trouver dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectués par ce dernier. En outre, malgré la décision de la Cour de cassation prise en 2013, la société intimée a continué à appliquer la convention Syntec. La société intimée ajoute que pour les salariés soumis à une convention de forfait en jours, la durée du travail est décomptée en journée ou en demi-journée conformément à l'article D.3171-10 du code du travail et non pas en heures en sorte que le raisonnement adopté par la Cour de cassation dans la présente affaire, applicable aux salariés soumis à un système de décompte de la durée du travail selon une référence horaire, est inadapté. Elle en conclut qu'il ne peut donc être valablement attendu de l'employeur qu'il produise un décompte horaire du temps de travail d'un salarié pour lequel, en matière de contrôle de la durée du travail, sa seule obligation consistait à décompter le temps de travail en journée ou demi-journée (D3171-10 du code du travail). Cette obligation mise à sa charge de manière rétroactive crée un déséquilibre flagrant dans la répartition de la charge de la preuve mettant à mal le principe d'égalité des armes. Or, l'employeur n'est nullement démuni et peut apporter ses propres éléments en contestation de ceux produits par le salarié. Par ailleurs, l'employeur débiteur de la preuve concernant les temps de repos doit s'enquérir des temps de pause et de repos de son salarié et s'assurer du respect des règles concernant les repos quotidiens et hebdomadaires ce qui suppose qu'il suive et contrôle le temps de travail du salarié soumis à une convention de forfait quand bien même celui-ci disposerait d'une large autonomie dans l'organisation de son temps de travail. Enfin, l'absence d'anticipation et de précaution de la part de l'employeur pour se constituer des preuves relativement aux horaires pratiqués par le salarié ne saurait jouer en défaveur de ce dernier en lui ôtant la possibilité de faire valoir ses propres éléments. Par ailleurs, la preuve étant libre en matière prud'homale, l'employeur est en situation de procéder à des investigations et de réunir des éléments de preuve pour s'opposer aux prétentions adverses. Il en résulte que les règles de preuve telles que rappelées par la Cour de cassation, elles mêmes issues de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne, ne contreviennent pas aux dispositions de l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme. La société TechnicAtome demande de juger que le tableau communiqué par M. [Z] qui n'est finalement qu'une retranscription de ses propres allégations, lesquelles ne sont étayées par strictement aucun autre élément, ne permet pas d'établir à lui seul l'existence d'heures supplémentaires. Or il ne s'agit que d'un élément produit aux débats de nature à susciter les observations de l'employeur sur la pertinence des mentions contenues dans ce document, l'employeur n'opposant aucun argument ni pièce. Par ailleurs la société intimée relève que M. [Z], s'il était suivi en son raisonnement, aurait effectué en moyenne 20 heures supplémentaires hebdomadaires, soit l'équivalent de trois journées supplémentaires par semaine, alors qu'il n'apporte strictement aucune preuve pour justifier que ses fonctions impliquaient de travailler 20 heures supplémentaires par semaine, qu'il ne s'est d'ailleurs jamais plaint d'une charge de travail excessive ni auprès de son supérieur hiérarchique, ni auprès de M. [J] qui de juillet 2012 à juillet 2013 l'a formé au poste de chef d'échelon de [Localité 7] qu'il a lui-même occupé, que lors de ses entretiens annuels sur « l'articulation vie professionnelle et vie personnelle » précisément en raison de sa convention de forfait en jours, M. [Z] n'a fait aucun commentaire et ne s'est jamais plaint d'une charge de travail trop importante en totale incohérence avec le nombre totalement exorbitant d'heures de travail qu'il prétend avoir accomplies. Pour contester la réalité et le quantum des heures supplémentaires prétendument effectuées et démontrer la réalité des horaires pratiqués par M. [Z], la société intimée produit les attestations de : - M. [J] « Je soussigné [I] [J], j'ai été chef d'échelon de [Localité 7] de 2008 à juillet 2013, date à laquelle M. [P] [Z] a pris ma suite. Pendant les 12 mois qui ont précédé sa prise de poste, j'ai accompagné Monsieur [P] [Z] (dont une grande partie en double sur l'échelon) dans la prise en main de ses futures missions, conformément au plan préétabli avec son management. Je peux donc confirmer que je connais bien le rôle, les missions et la charge de travail inhérente aux fonctions qu'occupaient [P] [Z]. En l'occurrence j'atteste que [P] [Z] n'était pas amené à travailler en dehors des horaires d'ouverture de l'établissement, sachant qu'il arrivait après l'heure d'ouverture de l'établissement et partait avant l'heure de fermeture. Pour avoir tenu ce poste pendant près de 5 ans, j'atteste que sauf cas exceptionnel, tel que la gestion d'une crise, ni Monsieur [P] [Z], ni moi ne travaillions le weekend. Je précise également que nous prenions une pause déjeuner supérieure à une heure dans la mesure où nous devions sortir de la base militaire. » - M. [M] : « En qualité de Directeur d'établissement de TechnicAtome de [Localité 4] de 2011 à 2015 auquel était rattaché l'échelon de [Localité 7] pour lequel [P] [Z] avait reçu délégation de ma part, j'ai été amené à me rendre régulièrement sur [Localité 7]. Un point systématique était fait avec l'équipe en place et en particulier avec [P] [Z] comprenant l'actualité, l'activité de l'échelon, l'organisation et la charge de travail. A aucun moment ce dernier m'a fait part de surcharge de travail ou de sollicitations particulièrement fortes notamment en dehors des horaires de travail de l'établissement. Si d'ailleurs cela avait été le cas, j'en aurais été dument informé car les interventions sur site pour répondre à nos clients sur les sous-marins impliquent d'une manière générale le soutien d'équipes de [Localité 4], équipes dont j'avais la responsabilité directe. Sauf circonstances très exceptionnelles, je n'ai jamais reçu de mails ou d'appels téléphoniques de [P] [Z] en dehors des heures d'ouverture de l'établissement (7h30-19h00), et encore moins le weekend. En conséquence le tableau concernant ses heures de travail ne peut correspondre à la réalité son temps effectif de travail ». - M. [N] : « Je soussigné [H] [N], cadre au forfait horaire à l'échelon de [Localité 7] entre le dernier trimestre 2011 et le 1er septembre 2018 employé à l'époque en tant que chargé d'affaires, certifie par la présente que pendant la période où Monsieur [P] [Z] occupait la fonction de responsable de l'échelon de [Localité 7], j'ai souvent quitté l'échelon à 19h et procédait à sa fermeture. De plus, je précise que quasi tous les jours de la semaine, la fermeture de l'échelon le soir vers 19h se faisait soit par M. [X] [A], soit par M. [C] [Y] tous deux Chef de Projet, soit par mes soins sans que Monsieur [P] [Z] ne soit présent à l'échelon. J'atteste par ailleurs que sauf cas très exceptionnel, nous ne sommes pas amenés à travailler en soirée ou le weekend ; Dans le cadre de mes fonctions, je n'ai pas constaté que Monsieur [P] [Z] travaillait le weekend ou en dehors des heures d'ouverture de l'établissement alors que nous étions amenés à travailler très régulièrement ensemble sur différents projets ». Ces déclarations permettant d'établir que les horaires de M. [Z] n'étaient pas ceux qu'il avançait compte tenu notamment de la pause méridienne relatée par M. [J], du caractère non systématique d'un départ postérieur à la fermeture du site, de l'absence de travail le week-end en sorte que les prétentions de M. [Z] doivent être ramenées à une moindre importance sur une base de 39 heures comme le propose le tableau en pièce n°57 de l'employeur. Par ailleurs l'employeur fait observer que, du fait de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours, les dispositions de l'accord d'entreprise du 12 juillet 2011 trouvent à s'appliquer lesquelles prévoient à l'article 33 un décompte d'heures propres aux cadres hors forfait jours, dont relève dorénavant M. [Z], soit 1787 heures (1590 + 197) par an. L'employeur rappelle que selon l'article 34.1.1 de l'accord d'entreprise, « le salaire annuel de base est défini pour la durée annuelle de référence de travail dans la société prévue à l'article 33.1 », en l'occurrence selon l'article 33.1.2.4 pour les cadres hors forfait en jours, tel M. [Z], le salaire annuel de base correspond à une durée maximum de 1787 heures sur l'année. M. [Z] rétorque que l'article L. 3122-4 du code du travail dans sa version tirée de la loi du 20 août 2008 prévoit : « Lorsqu'un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l'année ou lorsqu'il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévue par le décret mentionné à l'article L. 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l'accord ou le décret pour leur décompte : 1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées ; 2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l'accord ou par le décret et déjà comptabilisées. » Il rappelle que n'ayant pas consenti à l'application de l'accord d'entreprise avant l'entrée en vigueur de la loi n°2012-387 du 22 mars 2012 qui a exclu la nécessité de recueillir l'accord du salarié, cet accord ne lui est pas applicable. En outre, l'employeur décompte le salaire sur une base de 1787 heures alors que le texte précité prévoit la majoration des heures supplémentaires dès 1607 heures. Aussi, compte tenu des éléments fournis par M. [Z] et des déclarations des témoins, sur la base d'un horaire de 35 heures, le rappel de salaire auquel peut prétendre M. [Z] s'établit à 20.739,35 euros outre 2.073,93 euros de congés payés afférents conformément au décompte produit par l'employeur dans ses écritures. Sur les demandes reconventionnelles de la SA Technicatome La société intimée sollicite le remboursement des jours de réduction du temps de travail soutenant que l'employeur dont la convention de forfait en jours de son salarié a été privée d'effet, est légitime à obtenir le remboursement des « jours de réduction du temps du travail » dont le paiement est devenu indu. Elle demande donc le remboursement des 14 jours RTT accordés au salarié pour les années 2012 à 2015 soit la somme globale de 14.411,32 euros. Il sera donc fait droit à la demande dès lors que la convention de forfait générant des jours RTT a été déclarée inopposable au salarié. La société intimée sollicite également le remboursement de l'indu tenant au montant du salaire perçu par M. [Z] soutenant qu'en l'état de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours, il faut considérer que la rémunération perçue par le salarié correspondait à tout le moins à la durée collective de travail des cadres soit 1787 heures sur l'année intégrant les éventuels dépassements horaires, que si l'on considère que M. [Z] était soumis à la durée légale du travail de 35 heures et qu'il peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires, alors il doit nécessairement restituer le montant de sa rémunération qui correspondait aux heures accomplies au-delà de la durée légale du travail (1607 heures), sauf à admettre qu'il soit rémunéré deux fois pour les mêmes heures. Or du fait de l'inopposabilité de la convention de forfait, le salaire de M. [Z] est réputé avoir été versé en contrepartie de l'horaire de travail auquel il se trouve désormais soumis, soit 35 heures, en sorte que la société intimée ne peut se prévaloir d'un indu en sa faveur. La demande est en voie de rejet. Sur le défaut d'information du droit à repos compensateurs La société intimée conteste la recevabilité des demandes de M. [Z] au motif qu'il s'agit des mêmes demandes que celles qu'il avait présentées devant la cour d'Aix en Provence dans le cadre du présent litige, qu'au terme de son arrêt du 18 décembre 2020, la cour d'appel a confirmé le jugement de première instance et débouté M. [Z] de ses demandes à ce titre, que le pourvoi formé par M. [Z] contre l'arrêt du 18 décembre 2020 ne s'est pas étendu à ce chef de demande ce qui ressort du mémoire communiqué par son avocat au Conseil dans le cadre de la procédure devant la Cour de cassation. Elle observe que le premier moyen portant sur les heures supplémentaires, indiquait : « Monsieur [Z] fait grief à l'arrêt attaqué, sur ce point confirmatif, de l'avoir débouté de sa demande tendant à voir condamner la société TechnicAtome (anciennement dénommée société AREVA TA) à lui verser, consécutivement à la décision d'inopposabilité de la convention de forfait jours, les sommes de 144.267,36 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 14.426 euros d'indemnité de congés payés y afférents, et de 57.175,10 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé » ; que les demandes au titre des repos compensateurs n'y sont pas mentionnées, pas plus qu'au second moyen, que c'est donc logiquement que les demandes au titre des repos compensateurs ne figurent pas non plus dans le champ de la cassation de l'arrêt du 14 décembre 2022, que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 18 décembre 2020 est donc définitif et irrévocable sur ce point. M. [Z] soutient qu'il s'agirait d'une demande nouvelle recevable en appel compte tenu de la date de saisine du conseil de prud'hommes. Or il ne s'agit pas d'apprécier la recevabilité d'une demande nouvelle en appel mais de sa recevabilité au regard des décisions passées, cette question a été définitivement tranchée par la cour dont l'arrêt a été cassé. L'arrêt de renvoi confie à la présente cour l'examen des dispositions de l'arrêt en ce qu'il déboute M. [Z] de sa demande en condamnation de la société Technique énergie atomique-Technicatome à lui payer les sommes de 144 267,36 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 14 426,73 euros d'indemnité de congés payés afférents, et de 57 175,10 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, et en ce qu'il condamne M. [Z] à payer à la société Technique énergie atomique - Technicatome la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux dépens d'appel. La question du repos compensateur faute d'avoir été visée dans le pourvoi a été définitivement tranchée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence. La demande est irrecevable. Sur le travail dissimulé Selon l'article L.8221-5 du code du travail : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. » L'article L.8223-1 du code du travail poursuit : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. » La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. Elle ne peut se déduire davantage du non respect des dispositions portant sur le suivi et le contrôle de la charge de travail du salarié. M. [Z] échoue à démontrer autrement que par ses seules affirmations que l'employeur aurait eu connaissance de l'accomplissement d' heures supplémentaires. La demande est en voie de rejet. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort - Vu l'arrêt de cassation du 14 décembre 2022, - Statuant dans les limites de l'arrêt de renvoi, - Juge irrecevable la demande concernant les repos compensateurs, - Condamne la SA Technicatome à payer à M. [Z] la somme de 20.739,35 euros au titre des heures supplémentaires outre 2.073,93 euros de congés payés afférents, - Condamne M. [Z] à payer à la SA Technicatome la somme de 14.411,32 euros au titre des jours RTT indus, - Déboute pour le surplus, - Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne la SA Technicatome aux dépens d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT