Cour d'appel, 21 décembre 2023. 22/01545

AFFAIRE : N° RG 22/01545 N° Portalis DBVC-V-B7G-HAF2  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de CAEN en date du 24 Mai 2022 RG n° 20/00246 COUR D'APPEL DE CAEN 1ère chambre sociale ARRÊT DU 21 DECEMBRE 2023 APPELANTE : S.A. MAJ [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Pauline BLANDIN, avocat au barreau de PARIS INTIME : Monsieur [Y] [B] [Adresse 4] [Localité 1] Représenté par Me Clara BODERGAT, avocat au barreau de CAEN COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, rédacteur Mme PONCET, Conseiller, Mme VINOT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 12 octobre 2023 GREFFIER : Mme LE GALL ARRÊT prononcé publiquement le 21 décembre 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 14 décembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme GOULARD, greffier Par contrat de travail à durée indéterminée du 10 janvier 2008 effet du 21 janvier 2008, M. [Y] [B] a été engagé par la société Elis Normandie en qualité d'agent de service (coefficient 155D), la convention collective interrégionale de «la blanchisserie laverie location de linge nettoyage à sec pressing et teinturerie» étant applicable ; Il a été en arrêt de travail à compter du 18 juin 2018, déclaré inapte à son poste le 2 juillet 2021 et licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée du 16 septembre 2021 ; Entre temps, sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat compte tenu du non paiement des heures supplémentaires, d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et estimant qu'il n'avait pas été rempli de ses droits au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat, il a saisi  le 24 juin 2020 le  conseil de prud'hommes de Caen lequel par jugement rendu en formation de départage le 24 mai 2022 a déclaré la convention de forfait opposable à M. [B], a condamné la société MAJ prise en son établissement  Elis Normandie à lui payer la somme de 2698.65 € au titre des heures supplémentaires outre celle de 269.86 € au titre des congés payés afférents, celle de 3000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, a rejeté la demande d'indemnité pour travail dissimulé, a prononcé la résiliation judiciaire  du contrat, a condamné la société à lui payer la somme de 3945,30 € à titre d'indemnité de préavis outre 394,53 € de congés payés afférents, celle de  164,39 € nets à titre de solde d'indemnité licenciement, celle de 18 000 € nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause et sérieuse et celle de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, et a débouté les parties du surplus de leurs demandes ; Par déclaration au greffe du 21 juin 2022, la société MAJ a formé appel de ce jugement ; Par conclusions  n°3 remises au greffe le 8 mai 2023 et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, la société MAJ demande à la cour d'infirmer le jugement, de débouter M. [B] de ses demandes, de le condamner à lui rembourser la somme de 6304.59 € au titre de l'exécution provisoire, de le condamner à lui payer la somme de 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Par conclusions n°2  remises au greffe le 8 septembre 2023 et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, M. [B] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société avait manqué à son obligation de sécurité, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et sur le montant du solde de l'indemnité de licenciement, le réformer pour le surplus, condamner en conséquence la société à lui payer, à titre principal, sur le fondement de la nullité de la convention de forfait, la somme de 8 293.82 € à titre de rappel de salaire pour  heures supplémentaires et celle de 829.38 au titre des congés payés y afférents, à titre subsidiaire, après avoir dit la convention de forfait inopposable,  la somme de 7055.15 € à titre de rappel de salaire pour  heures supplémentaires et celle de 705.50 € au titre des congés payés y afférents, en toute hypothèse, la somme de 12.535,59 € nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de 10.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, de 4.178,53 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 417,85 € au titre des congés payés y afférents, de 30.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; MOTIFS    I- Sur le forfait en heures Le contrat de travail prévoit que : « en rémunération de votre activité, et dans le cadre d'une convention de forfait, vos appointements mensuels bruts pour un forfait mensuel de 160.95 heures seront de 1424.12 € cette rémunération mensuelle brute intégrant le paiement de 8.70 heures supplémentaires » ; Le salarié estime la convention illicite au motif que le nombre d'heures supplémentaires intégrées est erroné puisque la durée légale étant de 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois, les heures supplémentaires accomplies sont nécessairement de 9.28 heures supplémentaires et non de 8.70 heures (160.95 ' 151.67) ; L'employeur fait valoir que le forfait de 160.95 heures correspond à une organisation du travail par bloc de 8 semaines prévue par l'accord du 23 décembre 1999, soit 7 semaines de 5 jours avec une durée de travail de 38 heures et une semaine de 4 jours avec une durée de travail de 30 heures, soit en tout 296 heures, soit 37 heures par semaine en moyenne, soit 2 heures supplémentaires par semaine ; que selon l'article 8.2.1 de la convention collective, l'horaire mensuel moyen s'obtient en multipliant l'horaire hebdomadaire par 4.35, soit 37 X 4.35 = 160.95 heures, et 2 heures supplémentaires par semaine correspondent à 8.7 heures par mois (2 X 4.35). que l'application de la référence de 4.33 est moins favorable pour le salarié ;   Le salarié indique que cet accord est contraire à l'article L3121-27 du code du travail qui prévoit une durée du travail à 151.67 heures, donc que toute heure effectuée au-delà est considéré comme une heure supplémentaire ; Il soutient également que l'organisation pluri-hebdomadaire du travail  n'est pas conforme à l'article L3121-44, et l'entreprise ayant plus de 50 salariés ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L3121-45 en cas d'absence d'accord. ; Mais l'accord du 23 décembre 1999 a anticipé l'organisation du travail à 35 heures. Selon l'article 19 III de la loi 2008-789 du 20 août 2008 , les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail (relatifs à la mise en place des conventions de forfait) dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur. ; Par ailleurs, le calcul opéré est conforme à l'article 8-2-1 de la convention collective, lequel prévoit que : « La rémunération des ouvriers autres que les travailleurs à domicile, saisonniers, intermittents et temporaires est mensuelle et doit être indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois, le paiement mensuel ayant pour objet de neutraliser les conséquences de la répartition inégale des jours entre les 12mois de l'année. ; La rémunération mensuelle pour un horaire hebdomadaire de 39 heures se calcule en multipliant la rémunération horaire réelle par 169 heures et soixante-cinq centièmes. Lorsque le contrat individuel de travail prévoit une base hebdomadaire inférieure à 39 heures, l'horaire mensuel moyen s'obtiendra en multipliant l'horaire hebdomadaire contractuel par 4,35. Les rémunérations mensuelles effectives et éventuellement minimales sont adaptées à l'horaire réel. En particulier, si des heures supplémentaires sont effectuées en sus de l'horaire hebdomadaire de 39 heures, elles sont rémunérées en supplément avec les majorations correspondantes, conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur, à moins que l'intéressé ne soit rémunéré par un forfait mensuel convenu incluant ces majorations. » Dès lors la convention de forfait en heure acceptée par le salarié qui prévoit le nombre d'heures supplémentaires intégrées est licite et opposable au salarié. ; Il peut néanmoins solliciter le paiement des heures supplémentaires éventuellement réalisées au-delà de ce forfait. ; II- Sur les heures supplémentaires Le salarié indique qu'il exerçait une tournée journalière pour livrer les clients et vendre également des produites et prestations, commençant sa journée à 5h30 (5h15), rentrait vers 15h ou 16h avec 15 minutes de pause, faisait « au minima » 9h30 par jour soit 47.30 heures par semaine, soit sur une base de 35 heures, 12.30 heures supplémentaires par semaine (8heures à 25% et 4.30 h à 50%), subsidiairement sur la base de 37 heures, 10.30 heures supplémentaires par semaine. Il réclame le paiement des heures sur la période du 1er juillet 2017 au 1er juin 2018, date de son arrêt de travail ; Il produit : - une attestation de M. [U], agent de service commercial, qui indique arriver à 5h15, départ à 5h30/5H40, retour à 13h30 (pas de pause déjeuner) puis déchargement et chargement jusqu'à 14h30, ensuite tâches administratives jusque 15h ou réunion à 14h30 (30 minutes à une heure) ; - une attestation de M. [A], agent d'exploitation qui indique arriver à 5h30 au dépôt, charger le camion partir à 6h jusque 12h30, puis déchargement et chargement pendant 1h30 puis compte rendu à 14h avec le responsable, et chaque lundi une réunion d'une heure, et qui précise qu'il ne faisait pas de pause journalière ; - une attestation de M. [O] indique qu'il a été employé de la société de 2012 à 2015, qui indique un départ à 6h, avec beaucoup de clients et des conditions de travail difficiles (surcharge du camion notamment), et une réunion à 14h30, sans avoir le temps de déjeuner ; - un extrait de son dossier médical qui démontre qu'il a lors d'un entretien du 8 novembre 2017 ses horaires indiqués étaient de 5h15 à 15h ; Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments. ; L'employeur produit aux débats une fiche des horaires de travail hebdomadaire signée le 15 décembre 2008 par la direction qui mentionne pour les agents de services : de 6h à 12h le matin et de 13h30 à 15h05 l'après-midi (forfait 37 heures = 1h, 1 jour de repos toutes les 8 semaines). ; Il précise qu'il ne possède ni système de pointage ni enregistrement chronotachygraphe et indique que les horaires de M. [B] étaient de 5h45/6h15 à 12h30/12H45, qu'il déchargeait le camion, prenait sa pause déjeuner de 13h à 14h, puis assistait au débriefing et quittait l'établissement à 14h30 ; Il critique ces attestations en ce que leurs auteurs ne font qu'attester leurs propres horaires de travail, que les tournées étaient différentes et que celle de M. [B] était l'une des moins chargées en termes de points de livraison ou de chiffres d'affaires. ; L'employeur produit également : - une attestation de Mme [L] chef de service clients, laquelle indique avoir été la supérieure de M. [B], que sa tournée s'exerçait dans la Manche et le temps de route important était compensé par un nombre moindre de clients à livrer, que M. [B] ne partait pas avant 6h du matin puisque chaque matin une rotation des cadres était effectuée à 5h45 pour voir tous les agents de service, le centre n'ouvrant qu'à 5h45 et que les camions étaient déjà chargés. Elle précise que l'horaire de M. [B] était de 6h à 15h. (9h) ; - une attestation de M. [V], chef de service clients de la société depuis le 15 mars 2021 qui indique que chaque jour un cadre est présent à l'ouverture du centre, et qu'un débriefing est fait chaque jour après la tournée ; - une attestation de Mme [F] assistante de services clients depuis 2013, qui indique que M. [B] arrivait vers 5h45/6h et repartait vers 14h30/15h, qu'il avait la tournée n°5 la plus légère, que le temps de débriefing des chauffeurs (retour d'information après tournée) n'excédait pas 10 minutes ; - une attestation de M.[P] chef de service logistique de 2006 à 2019, qui indique qu'à ce titre il avait la responsabilité de la gestion du parc de véhicules de l'organisation des plannings, de l'optimisation des tournées, que M. [B] avait une des tournées les plus légères en nombre de clients, que ses horaires étaient un départ à 6h et un retour entre 12h30 et 13h, que le temps de déchargement et chargement ne prenait pas plus de 30 minutes par opération que le débrief se faisait après la pause déjeuner et ne durait pas plus de 15 minutes, que s'y ajoutait trois fois par semaine des réunions avec le chef de service (20 minutes) et qu'il repartait au plus tard vers 14h45 ; - le  comparatif entre le relevé des coûts de carburants notés par le salarié pour son véhicule et les factures d'achat de ces carburants par carte bancaire à la station service du carrefour contact de [Localité 5] situé à 4kms de la société, sur lesquelles figure de façon manuscrite  les horaires d'achat, soit  entre 12h15 et 12h30 ; Les attestations produites par l'employeur décrivent des horaires similaires pour les chauffeurs, dès lors il importe peu que le salarié produise, pour conforter les horaires qu'il indique, des attestations d'autres chauffeurs. Concernant les différences liées aux tournées de chaque chauffeur, l'employeur produit une fiche de tournées de mars 2021 avec le chiffre d'affaire et le nombre de points de livraison. Outre que la période est postérieure à celles des heures réclamées (2017 et 2018), cette fiche n'indique pas les tournées effectuées par les attestants, et mentionne par ailleurs  plusieurs autres tournées avec un nombre de points de livraison inférieur à celui attribué à la tournée de M. [B]. Si effectivement la fiche relative au chiffre d'affaires des tournées 2018 démontre que le chiffre d'affaires effectué par M. [B] était inférieur, ce dernier n'est toutefois pas contredit lorsqu'il indique que sa tournée avait moins de points de livraison mais était plus étendue, avec un temps de conduite sur des petits axes qui était plus long. ; Concernant les horaires de tournée, le personnel encadrant était présent à 5H45 pour voir tous les chauffeurs ce qui suppose que ces derniers étaient également présents au dépôt à cette heure, que le salarié n'est pas utilement contredit lorsqu'il indique que les chauffeurs disposaient d'un code d'accès pour arriver plus tôt. Par ailleurs aucune des attestations de l'employeur à part celle de M. [P] évoque la possibilité d'une pause déjeuner en retour de tournée, ce témoin n'en précisant d'ailleurs ni les modalités ni la durée, et les mentions d'horaires d'achat figurent sur la facture de manière manuscrite, ce qui leur ôte tout caractère probant alors qu'elles sont contestées ; Dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu un horaire journalier de 9H30. ; En revanche, les premiers juges ont retenu de manière erronée que le salarié était indemnisé de 8.70 heures supplémentaires par semaine alors que la convention de forfait en heures prévoit l'indemnisation de 8.70 heures supplémentaires par mois. Le jugement sera en conséquence réformé sur le quantum. ; Au vu du décompte, il convient d'allouer à M. [B] un rappel de salaire de 3 504.648 € au titre des heures supplémentaires effectuées du 1er juillet au 31 décembre 2017 et de 3242,421 € pour celles effectuées du 1er janvier 2018 au 18 juin 2018, le décompte mentionne pour cette dernière période un rappel calculé sur 21 semaines alors qu'il est calculé sur 23 semaines, soit une somme totale de 6747.06 € outre la somme de 674.70€ au titre des congés payés afférents. ; III- Sur le travail dissimulé Le salarié indique que les bulletins de salaire ne mentionnent aucune heure supplémentaire, que l'organisation du travail était connue de tous ; Si le caractère intentionnel de la dissimulation ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, il résulte toutefois des modalités d'organisation du travail décrites ci-avant, notamment la présence de cadres de l'entreprise à l'aller et au retour, que la réalisation d'heures supplémentaires par les chauffeurs était connue de l'employeur, de sorte que l'intention de dissimulation est caractérisée. ; Il sera alloué, par infirmation du jugement, une indemnité pour travail dissimulé de 12 535.59 €, le montant sollicité n'étant pas y compris subsidiairement discuté. IV-Sur le manquement à l'obligation de sécurité Le salarié invoque une surcharge de travail, l'absence d'enregistrement de son temps de travail alors qu'il n'était pas soumis à l'horaire collectif, il dit qu'il travaillait de 5h30 jusqu'à 15 h sans pause, faisait 300 kms par jour et voyait 60 clients, que l'employeur lui imposait ses dates de congés, les validait au dernier moment si bien que parfois il n'avait pas les mêmes vacances que sa conjointe, qu'il devait former les salariés en CDD pour l'été et de leur laisser sa tournée jusqu'à la fin de leur contrat (on lui demandait à lui seul et il devait réaliser une autre tournée) et également des pressions de l'employeur pour développer commercialement les produits et prestations ; L'employeur répond : - sur les congés M. [B] a toujours eu ses congés  en juillet ou août ; - sur le contrôle du travail, qu'un cadre était présent à chaque début de tournée, le débriefing au retour permet de vérifier l'horaire de travail (une navette remportant le linge sale) ; - sur la formation des CDD, cela incombait à tous les salariés, que M. [B] dans ce cas ne retrouvait pas sa tournée jusque fin août mais effectuait sa tournée avec le salarié ce qui ne conduisait à aucune surcharge ;   Le salarié ne produit aucun élément de nature à établir qu'il se soit plaint à l'employeur d'une surcharge de travail, ou qu'il subirait des pressions de celui-ci et n'explique pas en quoi à les supposer établis, que la communication tardive des dates de vacances et que le fait de former un salarié pendant 15 jours sur sa tournée et de devoir changer de tournée de manière temporaire caractériseraient un manquement à l'obligation de sécurité ; En revanche, au vu de ce qui a été préalablement jugé, le salarié ne bénéficiait pas de pauses durant sa journée de travail, et ce de manière récurrente, ce qui constitue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, manquement qui a compte tenu notamment des fonctions de chauffeur exercées, occasionné un important préjudice qui a été justement évalué par les premiers juges dont le jugement sera confirmé sur ce point. ; V - Sur la résiliation judiciaire Le salarié invoque le non-paiement des heures supplémentaires et le manquement à l'obligation de sécurité ; Au vu de ce qui précède, ces manquements sont caractérisés, portent sur un nombre important d'heures supplémentaires et sur une absence de temps de pause et duraient depuis deux ans au moment de la saisine du conseil de prud'hommes, si bien qu'ils présentent le caractère de gravité suffisant pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. ; Le jugement sera en conséquence confirmé  en ce qu'il a dit que cette résiliation produisait à la date du 16 septembre 2021 les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. ; Le salarié peut prétendre à une indemnité de préavis de deux mois. Le salarié sollicite l'augmentation de la somme allouée en première instance à hauteur de ce qui a été alloué au titre des heures supplémentaires, demande qui n'est pas contestée et à laquelle il sera fait droit, soit une somme de 4178.53 € outre les congés payés afférents de 417.85 €, le jugement étant infirmé sur le quantum ; Le complément de l'indemnité de licenciement alloué par les premiers juges n'est pas davantage contesté et sera confirmé ; En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre, au vu de son ancienneté de 13 années complètes et de la taille de l'entreprise, à une indemnité comprise entre 3 et 11.5 mois de salaire brut ; C'est en vain que le salarié sollicite que cette disposition soit écartée en application de l'article 24 de la Charte et de l'article 10 de la convention n°158 de l'organisation internationale du travail ; En effet, d'une part, eu égard à l'importance de la marge d'appréciation laissée aux parties contractantes par les termes de la charte sociale européenne révisée, les dispositions de l'article 24 de celle-ci ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. ; Il en est en conséquence de même des décisions prises en application de cet article par le CEDS (comité européen des droits sociaux) lequel est une instance de contrôle du Conseil de l'Europe chargée d'examiner le respect de la Charte sociale européenne par les États parties ; D'autre part, aux termes de l'article 10 de la Convention n°158 de l'organisation internationale du travail (OIT), les organismes mentionnés à l'article 8 de la convention doivent, s'ils arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée, que ces stipulations sont d'effet direct en droit interne, que selon la décision du Conseil d'administration de l'OIT le terme 'adéquat' visé à l'article 10 signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi ; Or, les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail, et notamment celles de l'article L.1235-3 qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 précité avec les stipulations duquel elles sont compatibles. ; En conséquence, le salarié est fondé à réclamer une indemnité comprise entre 3 et 11.5 mois de salaire brut ;  En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge (52 ans), à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, le salarié justifiant avoir après un arrêt de travail de trois mois retrouvé uniquement des missions intérimaires, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme de 21 000€; Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux indemnités de procédure seront confirmées ; En cause d'appel, l'employeur qui perd le procès sera condamné aux dépens et débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Il versera en équité et sur ce même fondement une somme de 1500 € au salarié. ;   PAR CES MOTIFS LA COUR   Confirme le jugement rendu le 24 mai 2022 par le conseil de prud'hommes de  Caen sauf sur le montant du rappel de salaire alloué pour les heures supplémentaires et les congés payés afférents, sauf sur l'indemnité pour travail dissimulé, sur le montant de l'indemnité de préavis et sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau et y ajoutant Condamne la société MAJ prise en son établissement secondaire Elis Normandie à payer à M. [B] les sommes suivantes : - 6747.06 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires outre la somme de 674.70€ au titre des congés payés afférents. - 12 535.59 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - 4178.53 € à titre d'indemnité de préavis et celle de 417.85 € au titre des congés payés afférents ; - 21 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société MAJ prise en son établissement secondaire Elis Normandie à payer à M. [B] la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société MAJ prise en son établissement secondaire Elis Normandie aux dépens d'appel.   LE GREFFIER LE PRESIDENT E. GOULARD L. DELAHAYE