Cour d'appel, 27 mars 2012. 10/02969

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRÊT DU 27 Mars 2012 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/02969 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Septembre 2009 par le conseil de prud'hommes de CRETEIL RG n° 09/00365 APPELANTE Madame [X] [U] [Adresse 6] [Localité 5] comparant en personne, assistée de Me Véronique JOBIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R195 INTIMEES Me [B] [J] - Mandataire judiciaire de SARL NOMAD NETCOM [Adresse 4] [Localité 1] représenté par Me Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par Me Guillaume TEBOUL, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 SARL NOMAD NETCOM [Adresse 2] [Localité 1] représentée par Me Sylvia AMAR, avocat au barreau de PARIS, toque : G 0268 SOCIETE INTERFORUM [Adresse 3] [Localité 8] représentée par Me Alain SUTRA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0171 substitué par Me Sophie BAILLY, avocat au barreau de PARIS PARTIE INTERVENANTE : AGS CGEA DE [Localité 1] [Adresse 7] [Adresse 7] [Localité 1] représenté par Me Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par Me Guillaume TEBOUL, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Février 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Dominique LEFEBVRE-LIGNEUL, Conseillère, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère Madame Dominique LEFEBVRE LIGNEUL, Conseillère Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Mlle Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La cour est saisie de l'appel interjeté par Mme [U] du jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil section Encadrement du 17 septembre 2009 qui l'a déboutée de ses demandes. FAITS ET DEMANDES DES PARTIES Mme [U], née en 1963, a été engagée par contrat à temps partiel daté du 30 septembre 2002, devenu à temps plein en mai 2003, par la société de service et conseil informatique Nomad Netcom en qualité de consultante informatique au statut cadre et placée en mission auprès de la société Vivendi devenue Interforum dans l'établissement d'[Localité 8], jusqu'au 9 mars 2007, avant la fin du dernier contrat semestriel d'assistance normalement à échoir au 30 juin 2007. Elle a revendiqué par correspondance du 12 mars 2007 de son conseil, l'existence d'un contrat à durée indéterminée à l'égard de la société Interforum au visa de prêt de main d'oeuvre illicite. Elle a été convoquée avec mise à pied conservatoire le 17 avril 2007 et licenciée le 30 avril 2007 pour faute grave par la société Nomad Netcom pour démarches auprès de société Interforum à des fins personnelles en violation de la clause de son contrat de travail et son obligation de loyauté et d'insubordination pour s'être présentée à la formation malgré sa mise à pied. L'entreprise Nomad Netcom compte moins de 11 salariés et est soumise à la convention collective syntec et la société Interforum compte plusieurs centaines de salariés et est soumise à la convention collective de l'édition. La société Nomad Netcom a été mise en redressement judiciaire par jugement du 25 juillet 2011 ; Mme [U] demande de requalifier le contrat à durée déterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein à l'égard des sociétés Interforum et Nomad, dire nul le licenciement à l'égard de la société Interforum et d'ordonner sa réintégration dans cette dernière société sous astreinte de 400 € par jour de retard, de condamner : la société Nomad tenue in solidum avec la société Interforum à payer les sommes de : 5 073.53 € à titre d'indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée 25 736.19 € et 1 950.71 € à titre de primes de précarité 12 000 € de dommages-intérêts pour la période à temps partiel 5000 € de dommages-intérêts pour retard dans le paiement et irrégularités des bulletins de salaire 5 646.48 € à titre de rappel de prime de vacances 2 764.48 € à titre de mise à pied et congés payés afférents 16 742.65 € à titre d'indemnités de préavis et congés payés afférents 7 774.78 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 16 742.65 € de dommages-intérêts et congés payés afférents à la clause de non-concurrence nulle 3 738.77 € au titre du dif 2 889.63 € au titre du biaf 30 441.18 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif avec intérêts capitalisés à compter du mois de mai 2007 5 000 € pour frais irrépétibles, la société Interforum tenue in solidum avec la société Nomad à payer les sommes de : 94 872.72 € de rappels de salaires du 1er juillet 2007 au 31 mars 2012, 20 292.20 € de rappel de salaires du 10 mars 2007 au 30 juin 2007, 60 000 € pour exécution déloyale du contrat 44 192.91 € de dommages-intérêts pour privation d'avantages salariaux et préjudice moral, subsidiairement à défaut de réintégration, 60 882.36 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 50 735.30 € ou au moins 23 324.34 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts capitalisés à compter de mai 2007 5 000 € pour frais irrépétibles, in solidum les deux sociétés, 60 000 € de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite à but lucratif. Elle demande sous astreinte, aux deux sociétés, la remise des documents conformes et à la société Nomad la régularisation des sommes dues aux caisses de retraite, avec réserve de liquidation; La société Nomad Netcom demande de confirmer le jugement sauf à condamner Mme [U] à payer les sommes de 9 569.64 € de primes de vacances trop perçues, de 15 000 € de dommages-intérêts, subsidiairement d'ordonner compensation, ainsi que la somme de 5000 € pour frais irrépétibles. l'Ags et Me [J], mandataire judiciaire de la société Nomad Netcom, demandent de confirmer le jugement, subsidiairement de dire y avoir lieu à fixation et la première oppose les limites de sa garantie. La société Interforum demande de confirmer le jugement et de la mettre hors de cause. SUR CE Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ; Sur les réclamations formées à l'encontre de la société Nomad Netcom Sur la nature du contrat de travail Le contrat signé par la société Nomad Netcom et Mme [U] daté du 30 septembre 2002 est intitulé 'contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel', pour faire face à une mission ponctuelle, pour la durée minimum d'un mois et d'une durée maximale égale à la mission, d'assistance technique auprès de Vivendi dans les locaux d'[Localité 8] sur l'application Infocentre Gedit (développement cobol et maintenance), à raison de 3 jours de 7H à définir par planning, au taux horaire net de 22.64 € outre indemnité de fin de contrat ; Le contrat de chantier, selon la convention collective syntec, est d'un usage reconnu dans le secteur professionnel de l'ingénierie pour les entreprises référencées sous le code naf 74c2 et doit indiquer qu'il est un contrat à durée indéterminée ayant pour objet l'accompagnement d'un chantier ; Le contrat signé ne rentre pas dans la dénomination de contrat à durée indéterminée de chantier ni ne relève d'entreprise relevant du code naf 74C2, la société Nomad Netcom étant Naf 721 ; Il y a donc lieu à requalification du contrat à durée déterminée tel qu'intitulé en contrat à durée indéterminée à défaut de motif et d'indication de durée et à une indemnité de requalification équivalante à un mois de salaire ; Le contrat étant requalifié en contrat à durée indéterminée, il n'y a pas lieu à indemnité de précarité attachée à un caractère de durée déterminée qui est dénié; Sur la requalification à temps plein Il n'est pas établi que Mme [U] est restée à disposition de son employeur au-delà des 3 jours de temps partiel hebdomadaires initialement prévus, avant d'être rémunérée ensuite à temps plein à partir de mai 2003; La demande de dommages-intérêts faite à ce titre sera rejetée ; Sur l'exécution fautive du contrat Les courriels font état de multiples erreurs sur les bulletins de salaire, de retards dans les paiements dont des chèques sans provision en mai 2006; Il sera alloué la somme de 2000 € de dommages-intérêts de ce chef ; Il n'est pas établi qu'il subsiste des régularisations de cotisations de retraite à faire au regard des diligences effectuées selon correspondances de Me [R] à Mme [U] le 5 mars 2007 et il n'y a pas lieu d'ordonner de régularisation sous astreinte ; Sur la prime de vacances Il a été versé sur les années 2003 à 2004 une prime égale à 10% du salaire annuel de Mme [U] au lieu de 10% de la masse globale des indemnités de congés payés au 31 mai de chaque année telle que prévue par la convention collective selon correspondances de l'expert-comptable de la société, à l'origine d'un trop perçu de 9 569.64 € selon lui ; Les primes telles que versées doivent rester acquises à la salariée, sans pouvoir opposer une méprise sur plusieurs années, étant observé que le décompte des primes a fait l'objet de correspondances dès l'origine ; celle de l'année 2005/2006 doit être réduite à la prime conventionnelle syntec, soit 10% de la masse des congés payés arrêtée au mois de mai, telle qu'acquittée, dans la mesure où il n'est pas établi d'usage fixe, constant et général dans l'entreprise sur le paiement des primes à un niveau supérieur à celui de la convention collective ; Il en résulte qu'il n'y a pas lieu à remboursement des primes acquittées demandées par la société et qu'il n'y a pas lieu à complément de prime demandé par la salariée ; Sur le licenciement La présentation à une formation préalablement autorisée ne constitue pas un fait fautif pendant une période de mise à pied conservatoire ; Par contre, le contrat de travail interdit à Mme [U] de solliciter ou de répondre à une sollicitation en vue d'un emploi ou de toute mission auprès de tout client de Nomad Netcom et de son groupe pendant le cours du contrat, ce qui est une clause licite pendant cette période ; Sa revendication de contrat de travail à l'égard de la société Interforum, ci-après dite sans fondement, faite le 12 mars 2007 pendant le cours de son contrat de travail la liant à la société Nomad, constitue une contravention à son obligation et est de nature à nuire aux intérêts économiques de la société envers sa clientèle; Cette faute justifiant le licenciement n'était cependant pas de nature à entraîner une rupture immédiate du contrat de travail, alors que la prestation de service chez Interforum était déjà arrêtée à cette époque ; Sur la base d'une dernière moyenne mensuelle de 4 805.11 €, il sera alloué les sommes de 2 336.18 € pour la mise à pied, 14 415.33 € pour le préavis, outre congés payés afférents et 7 696.26 € pour l'indemnité de licenciement ; Sur la clause de non-concurrence La clause du contrat interdisant à Mme [U] de solliciter ou de travailler pour les clients de la société et de son groupe pendant 6 mois après la cessation de son contrat de travail s'analyse en une clause de non-concurrence nulle à défaut de contrepartie financière ; Cette clause a nécessairement causé un préjudice et il sera alloué la somme de 4400 € à ce titre, congés payés afférents inclus ; Sur les demandes relatives au droit à la formation individuelle Des droits étaient acquis pour 549 € et le droit à formation a été rempli par la formation regard.net facturée pour un montant de 1 650€ ht et qu'elle a suivie selon signature de présence dont elle n'établit pas la fausseté; Il n'y a pas lieu à bordereau individuel d'accès à la formation pour un contrat requalifié à durée indéterminée ; les demandes de ce chef seront rejetées ; Les créances seront fixées au passif de la société Nomad, avec intérêt légal à dater de l'accusé réception de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales jusqu'au redressement judiciaire du 25 juillet 2011, outre capitalisation d'intérêts, et sans cours d'intérêts pour les dommages-intérêts fixés par le présent arrêt ; La société Nomad Netcom qui succombe dans ses prétentions sera déboutée de sa demande en dommages-intérêts et en frais irrépétibles. L'ags sera tenue dans les limites de son plafond de garantie ; Sur le délit de marchandage ou prêt de main d'oeuvre illicite La société Vivendi a signé le 19 septembre 2002 avec une société Aico un contrat d'assistance technique pour un ingénieur de développement pour la mission incluse au contrat de travail susvisé, sur la base de 3 jours par semaine, pour une durée de 6 mois prorogeable, au tarif journalier de 460 € ht ; La société Vivendi devenue Interforum a signé des contrats avec la société Nomad Netcom à compter du 17 septembre 2003, pour une assistance technique informatique pour la réalisation de prestation de développement cobol sur Gédit et maintenance avec mise à disposition de personnel qualifié avec transmission de savoir-faire, d'abord au coût journalier de 430 € sur la base de 5 jours travaillés pour 35H par semaine, avec une obligation réciproque de non-sollicitation de collaborateur pendant le contrat et dans les 6 mois suivant; Le contrat stipule ainsi une prestation globale de service dans le domaine informatique par un personnel qualifié non dénommé ni quantifié selon un tarif forfaitaire et journalier ; Il ressort de nombreux courriels que Mme [U] rendait compte à la société Nomad de ses jours arrêt-maladie, d'absence, de congés payés pris, du nombre de journées travaillées chaque mois, de difficultés avec la société Interforum et lui faisait de nombreuses réclamations sur les mentions de ses bulletins de salaires mal calculés, sur le montant de sa prime de vacances, sur les retards des paiements ; Mme [U] était rémunérée à un salaire de 4 805.11 € selon la dernière moyenne mensuelle, nettement supérieur à celui pratiqué en interne pour les ingénieurs analystes dans la société Interforum selon un salaire moyen de 3 428€; L'intégration de [X] [U] dans les services informatiques, les instructions données par la société Interforum sur la répartition des congés payés, les directives sur les modes de travail et les demandes techniques qui lui étaient faites ainsi que les comptes rendus d'activité, rentrent dans l'organisation d'ensemble de la réalisation coordonnée du projet en cours qui était effectivement spécifique dans la maintenance du logiciel Gédit tout en mettant en oeuvre un nouveau projet calypso appelé à le remplacer, avec arrêt de la mission lorsque cette opération a été finalisée ; Les comptes rendus d'activité faits par Mme [U] rentrent dans le cadre du rapport d'activité visé au contrat de prestation de services ; Il n'est pas établi dans ces conditions de marchandage ou de prêt illicite de main d'oeuvre entre les sociétés Nomad Netcom et Interforum, le lien de subordination ayant été exercé par la société Nomad Netcom qui a assuré la rémunération de Mme [U] sans préjudice causé à la salariée rémunérée à un taux bien supérieur et qui entendait garder secrète sa rémunération par rapport à la société cliente selon sa demande réitérée de confidentialité, et au-delà des avantages inhérents à l'emploi dans une grande entreprise, et les deux sociétés ayant été liées par un contrat de prestation de service informatique effectivement assurée ; Mme [U] sera déboutée de ses demandes de dommages-intérêts de ce chef formées contre les deux sociétés ; Sur les demandes formées contre la société Interforum Mme [U] sera déboutée de toutes les demandes formées à l'encontre de la société Interforum à l'égard de laquelle il n'est pas établi de relation de contrat de travail ni de discrimination alors que le contrat de prestation de services interdisait l'embauche réciproque de collaborateurs, et qu'en tout état de cause il n'y a pas de discrimination établie au profit de personnel jeune et masculin ainsi qu'allégué au regard de l'emploi et de l'embauche justifiés de personnel féminin d'âge comparable à Mme [U] dans le service informatique de la société Interforum; PAR CES MOTIFS Confirme le jugement sur le rejet des demandes de Mme [U] formées contre la société Interforum ; L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau : Fixe les créances de Mme [U] au passif de la société Nomad Netcom aux sommes suivantes : 4 805.11 € à titre d'indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée 2 336.18 € à titre de mise à pied et 233.61 € de congés payés afférents 14 415.33 € à titre d'indemnités de préavis et 1441.53 € de congés payés afférents 7 696.26 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêt légal à dater de l'accusé réception de la convocation devant le bureau de conciliation jusqu'au redressement judiciaire du 25 juillet 2011 et capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil 2 000 € de dommages-intérêts pour retard dans le paiement et irrégularités des bulletins de salaire 4 400 € de dommages-intérêts et congés payés inclus au titre de la clause de non-concurrence nulle sans cours d'intérêts 2 500 € pour frais irrépétibles. Ordonne la remise des documents conformes sans avoir lieu à astreinte. Dit l'Ags tenue dans les limites de sa garantie ; Rejette les autres demandes ; Dit que les entiers dépens seront pris en frais de la procédure collective de la société Nomad Netcom. LE GREFFIER LE PRESIDENT