Cour d'appel, 12 décembre 2014. 13/03158

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE R.G : 13/03158 [L] C/ SA AUCHAN FRANCE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de lyon du 28 Mars 2013 RG : 11/01843 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE C ARRÊT DU 12 DECEMBRE 2014 APPELANT : [I] [L] né le [Date naissance 1] 1971 à [Localité 4] [Adresse 2] [Localité 1] comparant en personne, assisté de Me Murielle MAHUSSIER de la SCP REVEL-MAHUSSIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Carine AMOURIQ, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : SA AUCHAN FRANCE [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Jacques GRANGE de la SELARL GRANGE LAFONTAINE VALENTI ANGOGNA-G.L.V.A., avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 07 Novembre 2014 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Christine DEVALETTE, Président de chambre Marie-Claude REVOL, Conseiller Chantal THEUREY-PARISOT, Conseiller Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 12 Décembre 2014, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Christine DEVALETTE, Président de chambre, et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Monsieur [I] [L] a été embauché le 25 août 1997, par la société DOCKS DE FRANCE ' COFRADEL, par contrat de travail à durée déterminée, en qualité de vendeur au rayon marée, affecté au magasin de [Localité 3]. La relation de travail s'est poursuivie par la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée le 5 janvier 1988, en qualité de vendeur-conseiller au rayon poissonnerie. La convention collective applicable est celle du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.Monsieur [I] [L] a été promu second de rayon le 1er août 1998 puis nommé au poste de chef de rayon poissonnerie le 1er janvier 1999. La société DOCKS DE FRANCE ' COFRADEL a ensuite été reprise par la société AUCHAN et le contrat de travail de Monsieur [I] [L] a été transféré. Fin 2011, Monsieur [I] [L] a été nommé expert national, c'est-à-dire référent pour former les collaborateurs aux rayons poissonneries des magasins AUCHAN. Au dernier état de son emploi, Monsieur [I] [L] percevait un salaire moyen brut de 3.497,55€. Dans le cadre de la relation de travail, la société AUCHAN FRANCE a notifié à Monsieur [I] [L] plusieurs sanctions disciplinaires et au dernier état : -un avertissement notifié le 13 juin 2009 ; -une mise à pied disciplinaire notifiée le 5 décembre 2009 ; -deux lettres de « recadrage » en date des 29 juillet et 2 août 2010 ; -un avertissement le 17 janvier 2011. Le 28 janvier 2011, la gendarmerie a effectué un contrôle au rayon marée de Monsieur [I] [L] et constaté qu'avaient été mis à la vente des articles dont les dates limite de consommation étaient expirées. Les services de gendarmerie ont dressé un procès-verbal, lequel a été suivi de l'ouverture d'une procédure pénal initiée par le procureur de la République à l'encontre du supérieur hiérarchique de Monsieur [I] [L], Monsieur [D], pour « mise en circulation ou vente de denrées animales ou d'origine animale, non conforme aux normes sanitaires et présenter des coquillages vivants à la vente hors conditionnement d'origine ». Par lettre recommandé du 31 janvier 2011, la société AUCHAN FRANCE a convoqué Monsieur [I] [L] à un entretien préalable fixé au 10 janvier 2011, avec mise à pied à titre conservatoire. Par courrier du 2 février 2011 adressé à Madame [W], Directrices des Ressources Humaines, Monsieur [I] [L] a dénoncé un harcèlement moral de la part de son supérieur hiérarchique et contesté les griefs qui lui étaient reprochés. Par courrier en date du 25 février 2011, la société AUCHAN FRANCE a notifié à Monsieur [I] [L] son licenciement pour faute grave qu'il a contesté par courrier du 8 avril 2011. Le 15 avril 2011, Monsieur [I] [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, section encadrement, de plusieurs demandes au titre de l'exécution du contrat de travail et aux fins de contester son licenciement et d'en obtenir l'indemnisation. Par jugement du 28 mars 2013, le conseil de prud'hommes de Lyon a débouté Monsieur [I] [L] de l'intégralité de ses demandes. Par acte du 12 avril 2013, Monsieur [I] [L] a interjeté appel général de ce jugement. Par conclusions visées au greffe de la cour d'appel le 8 novembre 2013 et intégralement soutenues oralement à l'audience, Monsieur [I] [L] sollicite l'infirmation en toutes ses dispositions du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon. Il soulève d'une part l'exécution déloyale de son contrat de travail par la société AUCHAN ainsi que la nullité de convention de forfait, et demande d'autre part l'annulation de la totalité des sanctions disciplinaires antérieures à son licenciement et que celui-ci soit jugé sans cause réelle et sérieuse. Il sollicite ainsi la condamnation de la société AUCHAN FRANCE à lui payer les sommes suivantes : 37.971,17€ à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 3.797,11€ à titre de congés payés afférents ; 15.000€ nets de CSG et CRDS de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; 15.000€ nets de CSG et CRDS de dommages et intérêts pour non respect des dispositions sur la durée du travail ; 10.492,65€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.049,26€ de congés payés afférents ; 15.738,97€ à titre d'indemnité de licenciement ; 3.432,14€, outre 343,21€ de congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire abusive ; 80.000€ nets de CSG et CRDS de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 99,32€ à titre de rappel de salaire sur mise à pied en date du 15 décembre 2009, outre 9,93€ de congés payés afférents ; 2.000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. A l'appui de ses prétentions, Monsieur [I] [L] fait valoir : -concernant la nullité de la convention de forfait jour, qu'il ne disposait pas d'une autonomie suffisante dans l'organisation de son temps de travail ; qu'il n'a jamais conclu de convention de forfait individuelle avec la société mais qu'il a accusé réception d'une note de l'employeur du 21 décembre 1999 l'informant de la mise en place d'une convention de forfait jour ; qu'il n'existait au sein de la société aucune mesure de contrôle valable de son temps de travail permettant de garantir son droit au repos et à sa santé ; qu'en conséquence, sa convention de forfait est nulle et qu'il est bien fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires ; -concernant le non-respect des repos quotidiens, hebdomadaires et amplitudes horaires maximales, qu'il ressort des relevés de pointage transmis qu'il exécutait régulièrement des journées de plus de 10 heures de travail, certaines dépassant même les 12 heures quotidiennes ; qu'il ne bénéficiait pas toujours d'un repos quotidien de 11 heures ; que les semaines travaillées dépassaient régulièrement les 48 heures maximales ; qu'en conséquence, le salarié a subi un préjudice car il n'a pu bénéficier de son droit au repos ; -concernant l'exécution déloyale du contrat de travail et la dégradation de ses conditions de travail, que chacune des irrégularités relevées lors des contrôles sanitaires lui était reprochée et faisait l'objet de sanction disciplinaire, ce qui n'était pas toujours le cas pour ses collègues ; que les attestations de deux collègues de travail confirment les sanctions systématiques qui lui étaient notifiées ; qu'il subissait une pression très importante ; qu'il était régulièrement mis à l'écart de son équipe par son supérieur hiérarchique, Monsieur [D], chef de secteur, et qu'il en a informé la direction des ressources humaines à deux reprises lors d'entretiens formels ; -concernant son licenciement, que la société AUCHAN impute à lui-seul la responsabilité de la fraîcheur de l'ensemble du rayon poissonnerie alors qu'il n'était pas le seul à avoir la responsabilité des normes d'hygiène au sein de ce rayon ; que si le chef de rayon doit contrôler le respect des normes d'hygiène, le contrôle plus précis et spécifique des dates de retrait est confié aux gestionnaires des sous rayons ainsi qu'au poissonnier lui-même ; qu'il a toujours réalisé les objectifs qui lui étaient fixés par l'employeur, cela démontrant son implication et son professionnalisme ; qu'il n'était assisté par aucun second de rayon depuis le mois de septembre 2009 alors que tel était reconnu indispensable par la société AUCHAN compte tenu de la taille du rayon ; que pendant plus de dix ans, il a été expert national et a ainsi participé au respect et à la mise en place des règles d'hygiène ainsi qu'à la formation des collaborateurs ; que la société AUCHAN se réfère à d'anciennes sanctions disciplinaires dont la réalité des griefs reprochés n'est pas démontrée et dont il sollicite l'annulation ; qu'il avait organisé le 24 janvier 2011, soit quelques jours avant le contrôle sanitaire, une réunion au cours de laquelle l'importance des règles d'hygiène ainsi que du respect des dates avait été rappelée ; que Monsieur [N], gestionnaire du sous-rayon, atteste avoir mis en rayon la longe d'espadon par erreur ; que s'agissant des saumons sauvages, la date limite de vente fixée au 27 janvier a été dépassée d'une journée, étant précisée que la date limite de vente n'est pas la date limite de consommation ; que le procès verbal de composition pénale devant le tribunal correctionnel de Lyon concerne non pas les saumons sauvages ni la longe d'espadon mais des coquillages vivants non conditionnés dans leur emballage d'origine, un fait qui ne lui a pas été reproché ; qu'en conséquence, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. Par conclusions visées au greffe de la cour d'appel le 13 janvier 2014 et intégralement soutenues oralement à l'audience, la société AUCHAN FRANCE sollicite la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 28 mars 2013 et la condamnation de Monsieur [I] [L] à lui payer la somme de 2.000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. La société AUCHAN FRANCE soutient : -concernant le licenciement, que Monsieur [I] [L] ne conteste ni la réalité des faits reprochés ni leurs conséquences ; que sa faute est constitutive d'une infraction ayant donné lieu à la rédaction d'un procès verbal suivi d'une procédure à l'encontre de son supérieur hiérarchique, Monsieur [D] ; qu'elle avait fait preuve de patience et de pédagogie en l'invitant, par des mises en garde successives puis des sanctions disciplinaires, à améliorer son comportement ; qu'il disposait de tous les moyens matériels et humains avec des collaborateurs en nombre suffisant et qu'il n'a jamais fait de demande de moyens supplémentaires ; qu'il est parfaitement justifié que Monsieur [D] ait exigé le strict respect des règles d'hygiène et de sécurité car en cas d'infraction, c'est lui qui engage sa responsabilité pénale ; que l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire ne peut caractériser un harcèlement moral ni même un comportement fautif ; que Monsieur [I] [L], qui ne sollicite que l'annulation de la mise à pied du 5 décembre 2009, n'allègue d'aucun moyen de fait ou de droit au soutien de sa contestation ; qu'il fournit des attestations de salariés travaillant dans d'autres magasins qui n'ont été témoins de rien et qui se contentent de relater ses déclarations ; -concernant la mise à pied disciplinaire du 5 décembre 2009, que la procédure est régulière et que les faits énoncés dans la lettre de mise à pied ne sont pas équivoques ; que l'attestation de Madame [R] est inopérante ; qu'au cours de l'enquête, le chef de poste Monsieur [Q] et l'agent de service de sécurité Monsieur [V] ont confirmé que les produits écartés de la vente, suite à un incident nocturne ayant rompu la chaîne du froid, avaient été délibérément remis en vente et que cette décision de remettre en vente une quantité importante de produits impropres à la consommation avait été prise par Monsieur [I] [L] ; que la sanction était légitime eu égard à la gravité des faits et dans le contexte des rappels à l'ordre et mises en demeure successives faites au salarié ; -concernant la convention de forfait, que Monsieur [I] [L] n'a jamais adressé la moindre réclamation pendant toute sa collaboration ; que l'accord d'entreprise de la société AUCHAN FRANCE du 13 juillet 2003 assure la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires dans les conditions posées par la jurisprudence ; que Monsieur [I] [L] a signé le 21 décembre 1999 un document relatif à la mise en 'uvre de l'accord d'entreprise sur la réduction et l'organisation du temps de travail mentionnant qu'il était « régi par une convention de forfait, votre forfait mensuel est lié à un nombre de jours travaillés défini conventionnellement dans l'entreprise à 213 jours pour une année complète et sur la base d'un droit à congés payés de 30 jours (hors ancienneté) » ; que les dispositions de l'article L.3121-38 ne lui sont pas applicables car issues de la loi du 20 août 2008 qui ne s'impose pas aux conventions de forfait conclues et mises en 'uvre antérieurement à cette loi ; qu'il disposait d'une totale liberté d'organisation de son planning ainsi que de la répartition de ses jours de travail et jours de repos ; que la lettre du 29 janvier 2008 ne constitue qu'une recommandation et était dépourvue de tout caractère impératif ; que la société a procédé au décompte des journées et demi-journées travaillées par le salarié ainsi qu'il résulte de ses relevés de pointage journalier ; que l'outil informatique « T.T.Surf » lui permettait d'établir ses plannings trimestriels d'activité incluant notamment ses repos hebdomadaires et ses congés payés ; que si des dépassements de la durée maximale quotidienne ont existé, ceux-ci n'étaient que ponctuels ou exceptionnels. MOTIFS DE LA DECISION Sur la nullité de la convention de forfait et les demandes de paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents : Monsieur [L] fonde sa demande de nullité de la convention de forfait sur l'absence d'autonomie réelle dans l'organisation de son temps de travail, sur l'absence de convention individuelle écrite, sur l'absence de mesure de contrôle valable de la convention collective et de l'accord d'entreprise . A cet égard ,les dispositions de l'article V de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ne sont pas applicables à l'espèce puisque la société AUCHAN a conclu le 17 juillet 2003 un accord d'entreprise ayant un objet analogue à cet article V . Aux termes de l'article 2.1.2 du titre III de cet accord d'entreprise , le dispositif de forfait jours est applicable aux salariés ayant la qualité de cadre , dés lors qu'ils ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe dont ils relèvent et que la durée de leur temps de travail ne peut être pré-déterminée . Ce critère d'autonomie est parfaitement compatible avec un système de badge et n'est pas nécessairement lié au niveau de classification mais à l'effectivité de l' indépendance du salarié , dans l'organisation de son temps de travail . Pour démontrer son absence d'autonomie à ce titre , Monsieur [L] , qui bénéficiait à partir du 1er décembre 2001 d'une classification conventionnelle 7 , correspondant à son statut de chef de rayon, excipe de différents courriers de son employeur ne lui accordant qu'une autorisation temporaire de ne pas travailler les vendredis après-midi , ou rappelant sa présence indispensable aux heures d'ouverture ou de réouverture du magasin , ou lui imposant une présence à certains moments (semaines16 et 32) , ou lui reprochant son retard à la permanence de direction . Or les exigences de ponctualité ou de présence à certaines périodes de l'année ou à certaines heures de la journée, ne sont pas des immixtions constantes de l'employeur dans cette autonomie mais sont l'expression du pouvoir de direction de l'employeur , compatible avec une autonomie du salarié dans l'organisation de son emploi du temps , confirmée , s'agissant de Monsieur [L] , par ses relevés de pointage journaliers qui démontrent une grande variation des horaires journaliers et par les missions extérieures qui lui ont été confiées ,d'abord comme expert puis au sein d'un groupe de travail , et nécessitant , comme il le décrit lui-même dans sa lettre du 8 avril 2011 , des déplacements sur d'autres sites . Monsieur [L] était donc bien éligible à une convention de forfait. En revanche , le document qu'il a signé le 21 décembre 1999 sur la mise en place d'une convention de forfait jour , qui est ainsi rédigé : 'INFORMATION INDIVIDUELLE DE L'ENCADREMENT Conformément aux dispositions de l'accord du 28 mai 199 et particulièrement au titre III 'dispositions spécifiques au personnel d'encadrement' le nouvelles modalités de gestion du temps de travail vous sont applicables au 1er janvier 2000. Afin de compléter votre information, nous vous remettons ce jour un dossier comprenant : -une copie du titre III de l'accord, -le cadre de gestion du collaborateur et de la hiérarchie, -le mode opératoire de l'outil de planification de votre temps de travail, -l'état de vos droits à congés payés à prendre en compte pour votre planification pour l'année 2000; Vous être régi par une convention de forfait jours : votre forfait mensuel est lié à un nombre de jours travaillés définis conventionnellement dans l'entreprise à 213 jours pour une année complète et sur la base d'un droit à congés de 30 jours (hors ancienneté) Fait en double exemplaire , remis au collaborateur le 21 décembre 1999par... Signature du collaborateur signature du supérieur hiérarchique » est , comme son nom l'indique, un document informatif adressé à chaque cadre d'entreprise qui en accuse simplement réception, sans qu'il lui soit demandé de donner son accord Il n'est donc pas une convention individuelle de forfait au sens de l'article L3121-40 du code du travail , dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 , qui est bien applicable aux conventions de forfait en jours en cours d'exécution au jour de l'entrée en vigueur de cette loi , et qui sur ce point, ne fait que reprendre les exigences en termes de convention écrite, de l'article L3121-45 ou de l' 'article L212-15-3 ancien du code du travail . Enfin l'accord d'entreprise conclu au sein de la société AUCHAN , prévoit la mise en place de contrôles trimestriels et annuels des plannings tenus par le salarié au moyen du dispositif informatique mis en place , mais ces mesures sont insuffisantes pour assurer un contrôle individualisé et effectif du respect des repos et de la santé de chaque cadre concerné au sens des dispositions susvisées et de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui se réfère à la Charte sociale européenne révisée ainsi qu'à la Charte communautaire des travailleurs de 1989 garantissant le droit à la santé et au repos des travailleurs . La convention de forfait est donc nulle et Monsieur [L] est en droit de réclamer les heures supplémentaires accomplies et non payées. L'article L3171-4 du code du travail fait à cet égard porter la charge de la preuve sur les deux parties , mais oblige le salarié à apporter des éléments à l'appui de sa demande et impose à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Il appartient à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre . En l'espèce , la société AUCHAN a mis en place un système de pointage par badge et un outil informatique « T.T.Surf » mais Monsieur [L] ne produit que les relevés de pointage des semaines 33 à 53 de l'année 2009 , avec des semaines manquantes et des semaines 3 à 52 de l'année 2010 , avec encore plus de semaines manquantes .Monsieur [L] fait ainsi la moyenne des heures supplémentaires ressortant des relevés en sa possession , soit 6,6 heures par semaine , qu'il applique à toute la période de mai 2006 à décembre 2010. Cette projection , sur plusieurs années , d'heures supplémentaires relevées sur des périodes limitées et discontinues ne permet pas à la société AUCHAN d'y répondre , et il convient, comme demandé subsidiairement par Monsieur [L] , de retenir le décompte d' heures supplémentaires de son tableau figurant en pièce 60-1 de son bordereau et s'appuyant sur des éléments précis et objectifs , contre lesquels la société AUCHAN n'apporte aucun élément contraire . Ainsi, sans qu'il soit besoin d'ordonner une mesure d'expertise , qui ne pourrait d'ailleurs s'appuyer sur aucun autre élément , la Cour a la conviction qu'en dehors d'une convention de forfait régulière , Monsieur [L] est en droit de réclamer au titre des heures supplémentaires accomplies et non réglées , un rappel de salaire de 11622,07€ outre 1162,20€ de congés payés afférents . Le jugement doit être infirmé sur le rejet de ces prétentions . Sur le non respect des dispositions sur la durée du travail L'accord d'entreprise de la société AUCHAN reprend les dispositions légales sur les repos hebdomadaires(24 heures ) quotidiens (11 heures par périodes consécutives de 24h ) sur la durée maximale quotidienne de travail ( 10 heures sauf dérogations pour travaux urgents ou inventaires), et prévoit que la durée hebdomadaire de travail sur une période quelconque de 12 semaines ne peut excéder 42heures . Or il ressort des relevés de pointage produits que Monsieur [L] a réalisé certains jours 11 à 12 heures de travail , qu'il n'a bénéficié , à trois reprises que de 9 heures de repos , que la semaine 52 de l'année 2009 et plusieurs semaines de l'année 2010 , il a travaillé plus de 42 heures . Ces dépassements , que l'employeur qualifie d'exceptionnels mais qu'il ne conteste pas, ont nécessairement causé un préjudice de santé à Monsieur [L] qui doit en être indemnisé à hauteur de 5000€. Le jugement qui a rejeté ce chef de demande doit être infirmé. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Monsieur [L] soutient que ses conditions de travail se sont dégradées à partir de 2009, coïncidant avec l'arrivée d'un nouveau chef de secteur en 2008, par l'application de sanctions systématiques dont auraient été épargnés d'autres salariés, et par une mise à l'écart , ce dont il serait résulté une dégradation de son état de santé concrétisé par des arrêts de travail en janvier et mars 2011 qu'il produit . Hors considération sur le bien fondé de ces mises en garde et sanctions au regard du pouvoir disciplinaire de l'employeur , qui sera l'objet du chapitre suivant, Monsieur [L] établit par les attestations qu'il produit et notamment celles de Messieurs [T] et [W] , d'une attitude discourtoise et dévalorisante de son supérieur hiérarchique qui ne lui adressait pas la parole devant les autres chefs de rayon , lors de réunions de synergie , qui avait émis un veto à sa reconduction comme expert , et l'écartait des réunions festives, toute attitude dont Monsieur [L] ne s'est plaint certes que tardivement par écrit auprès de la DRH mais qu'il avait évoquée aux cours d'entretiens informels antérieurs , non contestés par la société AUCHAN , et qui, rapprochée de l' expérience du salarié et de ses très bons résultats en termes de chiffres d'affaires , constitue une exécution déloyale du contrat de contrat de travail de la part de la société AUCHAN, tenue d'une obligation de résultat en matière de sécurité et santé , n'ayant pas de surcroît, remplacé son second de rayon depuis plus d'un an . Le préjudice moral et physique occasionné par cette exécution déloyale doit être indemnisé à hauteur de 5000€. Le jugement qui a débouté Monsieur [L] de ce chef de demande doit être infirmé . Sur la demande d'annulation des sanctions disciplinaires et de rappel de salaire sur la mise à pied du 15 décembre 2009 Les lettres de « recadrage « des 29 juillet et 2 août 2010 ne sont pas des sanctions disciplinaires . La lettre d'avertissement du 13 juin 2009 fait mention d'un contrôle SILIKER du 30 avril 2009 qui aurait mis en évidence des dates limites de consommation dépassées. En l'absence de production de ce contrôle par la société AUCHAN , cette dernière ne justifie pas de la réalité du manquement , objet de la sanction, qui doit en conséquence être annulée . Concernant la mise à pied disciplinaire du 5 décembre 2009 , où il est reproché à Monsieur [L] une remise en rayon le matin , de produits après rupture de la chaîne du froid dans la nuit , ce manquement est avéré et non contesté par Monsieur [L] , peu important qu'il se soit trouvé présent ou non lors de l'ouverture du magasin et de la mise en rayon , dés lors qu'il était responsable de son équipe . Cette mise à pied d'une journée n'est pas disproportionnée par rapport au manquement aux règles d'hygiène et de sécurité et les demandes d'annulation de cette sanction et de rappel de salaire subséquent ne peuvent être accueillies . L'avertissement notifié le 17 janvier 2011 et contesté par Monsieur [L] sur la lettre remise en main propre porte sur la mise en rayon de deux produits périmés (brandade de morue ), constatée par le chef de secteur le 15 décembre 2010, hors la présence de Monsieur [L] . La société AUCHAN ne produit cependant aucune pièce justifiant de la réalité de ce contrôle opéré par le chef de secteur , et de la présence de produits périmés dans le rayon poissonnerie , qui selon l'attestation d'une salariée ne pouvait se trouver ce jour là en rayon comme n'étant pas un produit 'festif' . En l'absence de preuve de la réalité du manquement objet de la sanction , comme de la désorganisation de l'équipe ce jour là , qui est également mentionnée sur la lettre d'avertissement , cet avertissement doit être annulé. Le jugement qui a débouté Monsieur [L] de toutes ses demandes d'annulation de sanction doit être infirmé . Sur le licenciement et les demandes subséquentes Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, Monsieur [L] a été licencié pour faute grave, après mise à pied , en raison de la présence au rayon Marée, constatée par les services de gendarmerie le 28 janvier 2011, d' 1kg045 de longe d'espadon dont la date limite de consommation était fixée au 26 janvier 2011 et de deux saumons sauvages dont la date limite de vente préconisée par l'entreprise était fixée au 27 janvier 2011,ces manquements faisant suite à de nombreux rappels à l'ordre et sanctions , et à plusieurs anomalies relevées lors de contrôles opérés par les laboratoires, et démontrant , selon l'employeur ,un manque de rigueur dans l'application des normes d'hygiène et un manque de suivi et de contrôle attentif du travail délégué aux membres de son équipe . Même si la procédure pénale ultérieure ne concernait pas ces produits mais des coquillages mis en vente hors leur emballage d'origine , les faits reprochés et verbalisés par les services de gendarmerie , sont établis et monsieur [L] a reconnu avoir confondu , lors d'un simple contrôle visuel , la longe d'espadon déjà en rayon, avec celle reçue du matin , qui, elle, n'était pas périmée . Dans le contexte, sinon de sanctions , mais de rappels à l'ordre antérieurs , faisant suite à des contrôles ayant révélé des anomalies du même ordre , ce nouveau manquement aux règles d'hygiène et de sécurité des consommateurs sur les produits extrêmement sensibles de la mer , dont Monsieur [L] ne s'exonère pas , par la preuve de l'organisation quelques jours avant , d'une réunion de son équipe sur le sujet ou par la quantité de produits proposés à la vente , constituait tout au plus une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais ne justifiait pas qu'il fût mis fin immédiatement au contrat de travail de Monsieur [L], sans attendre l'exécution du préavis, et avec mise à pied conservatoire pendant près d'un mois . L'ancienneté de ce dernier dans l'entreprise , où il a gravi tous les échelons , la qualité de ses prestations antérieures ayant conduit l'entreprise à le désigner , pendant plusieurs années, comme expert national, la constante augmentation du chiffre d'affaires réalisé sur son rayon sans l'assistance d'un second, font que le licenciement disciplinaire mis en oeuvre à son encontre est disproportionné et que Monsieur [L] est en droit de réclamer les indemnités de rupture dont il a été ainsi privé et un rappel de salaire et de congés payés sur la période de mise à pied . La société AUCHAN qui ne conteste pas les montants réclamés à ce titre , au demeurant exactement calculés par Monsieur [L] ,doit être condamnée à payer à ce dernier les sommes suivantes .10 492,65€ d'indemnité compensatrice de préavis correspondant , conformément à la convention collective , à 3 mois de salaire; .1049,26€ de congés payés afférents ; . 15738,97€ d'indemnité conventionnelle de licenciement pour une ancienneté de près de 13 ans et 6 mois ; . 3432,14€ sur mise à pied conservatoire ; . 343,21€ de congés payés afférents . Monsieur [L] doit être en revanche débouté de sa demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse . La société AUCHAN FRANCE doit être condamnée à payer à Monsieur [L] une indemnité de procédure de 2000€. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant contradictoirement , en audience publique, Infirme le jugement entrepris ; Et statuant à nouveau , Déclare nulle la convention de forfait, Annule les avertissements du 13 juin 2009 et du 17 janvier 2011, Dit que le licenciement de Monsieur [L] est fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une cause grave, Condamne en conséquence la société AUCHAN FRANCE à payer à Monsieur [I] [L] les sommes suivantes : . 11 622,07€ de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires , outre 116,22€ de congés payés afférents, .10 492,65€ d'indemnité compensatrice de préavis , outre 1049,26€ de congés payés afférents , . 15 738,97€ d'indemnité conventionnelle de licenciement, .3 432,14€ de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire , outre 343,21€ de congés payés afférents , .5 000€ de dommages intérêts pour non respect des dispositions sur la durée du travail, .5 000€ de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, .2000€ d'indemnité de procédure ; Déboute Monsieur [I] [L] de ses autres demandes, Condamne la société AUCHAN FRANCE aux dépens de première instance et d'appel . LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Christine SENTIS Christine DEVALETTE