Cour de cassation, 16 décembre 2008. 07-44.204

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu les articles L. 1224-1 et R. 1445-7 du code du travail ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... , a été engagée le 2 novembre 2002 par la société Sedecc et affectée au nettoyage des toilettes de la gare de Nice ; que le marché concernant ces lieux a été attribué le 1er mai 2006 à la société Sud service qui, constatant que les contrats de travail ne visaient pas la Convention collective des entreprises de nettoyage, a fait savoir qu'elle ne reprendrait pas les salariés ; que Mme X... a saisi en référé la juridiction prud'homale pour que soit ordonnée sous astreinte la poursuite de son contrat de travail et pour obtenir paiement d'une provision ; Attendu que pour confirmer la décision qui avait dit que l'article L. 122-12, alinéa 2, du code du travail était applicable en ordonnant à la société Sud service de " reprendre le contrat de travail de Mme X... " et condamner en conséquence cette société au paiement de provisions sur salaires, la cour d'appel a retenu que l'existence dans le domaine des entreprises de propreté d'une convention collective régissant les modalités de transfert du personnel n'interdit nullement, quand il ne peut en être fait application, de rechercher si d'autres dispositions n'ont pas vocation à s'appliquer ; que l'article L. 122-12, alinéa 2, permettait au conseil de fonder sa décision, même si la discussion et l'analyse ultérieure que sera amené à faire le juge du fond le conduisent à écarter l'application de cet article et dire que Mme X... devait rester salariée de la société Sedecc, qu'en effet le travail qu'elle assurait se faisait dans le cadre précis du " relais toilette " et la société Sud service n'a jamais contesté qu'il y avait un besoin identique en terme de nombre et de compétence des salariés ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser le transfert d'une entité économique autonome conférant en apparence à la société Sud service la qualité d'employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Tiffreau, avocat aux Conseils pour la société Sud service. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il y avait lieu d'appliquer l'article L. 122-12 du Code du travail, ordonné à la SAS SUD SERVICE de reprendre le contrat de travail de Madame X... , condamné la SAS SUD SERVICE à payer à Madame X... des provisions de 1. 510 au titre des salaires des mois de mai et juin 2006 et 151 pour les congés payés y afférents, et ordonné la remise par la SAS SUD SERVICE à Madame X... de ses bulletins de salaire des mois de mai et juin 2006, AUX MOTIFS PROPRES QUE « (…) le juge des référés a compétence, même en cas de difficultés sérieuses, comme l'est en l'espèce le litige qui oppose les deux sociétés sur la reprise du personnel, pour ordonner toute mesure de remise en état qui s'impose pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite ; « que la privation de son emploi par la salariée et l'absence de revenus constitue bien un dommage imminent ; « que l'existence dans le domaine des entreprises de propreté d'une Convention collective régissant les modalités de transfert du personnel, n'interdit nullement, quand il ne peut être fait application de cette Convention comme le soutient l'appelante, de rechercher si d'autres dispositions n'ont pas vocation à s'appliquer ; « que l'article L. 122-12, alinéa 2 permettait au Conseil de fonder sa décision, même si la discussion et l'analyse ultérieure que sera amené à en faire le juge du fond le conduisent à écarter l'application de cet article et à dire que Madame X... devait rester salariée de l'entreprise SEDECC ; « qu'en effet, le travail qu'elle assurait se faisait dans le cadre précis du relais toilette et la société SUD SERVICE n'a jamais contesté qu'il y avait un besoin identique en termes de nombre et de compétence des salariés ; « que donc l'ordonnance doit être confirmée sur ce point ; « attendu par contre, que c'est à tort que le Conseil de prud'hommes n'a pas fait droit à la demande de provision sur salaire et de délivrance des bulletins, qui en l'état de sa décision ne se heurtait à aucune contestation sérieuse, que l'ordonnance sera en conséquence réformée sur ce point, et il sera fait droits aux demandes sur ce point, sans qu'il paraisse nécessaire d'assortir la condamnation à remettre les bulletins de salaire d'une astreinte (…) », ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « (…) la SAS SUD SERVICE a repris le 01 mai 2006 les activités « Entretien, Relais, Toilette, Gare de Nice-Ville », précédemment attribuées à la SARL SEDECC ; que Mme X... Lydia était sous contrat de travail avec la SARL SEDECC depuis le 2 novembre 2002 ; que l'article L. 122-12 2ème alinéa stipule (…) que l'activité « Entretien, Relais, Toilette, Gare de Nice-Ville » perdure ; la formation de référé dit qu'il y a lieu d'appliquer l'article L. 122-1 et que la société SUD SERVICE doit reprendre le contrat de travail de madame X... (…) », ALORS QUE 1°), nul ne peut s'exposer délibérément à un dommage pour demander ensuite au juge des référés de prévenir ce dommage ; que selon les propres constatations de l'arrêt attaqué (p. 3), Madame X... avait elle-même décidé de « suspendre son activité » ; qu'en accueillant les demandes de Madame X... , au motif que « la privation de son emploi par la salariée et l'absence de revenus constitue bien un dommage imminent », quand Madame X... ne pouvait se prévaloir d'une « privation d'emploi » dont elle avait elle-même pris l'initiative pour demander ensuite au juge des référés de prévenir le dommage qui en serait résulté, la Cour d'appel a violé l'article R. 516-31, al. 1er du Code du travail, ALORS QUE 2°), subsidiairement, le juge des référés peut seulement prescrire, en présence d'une contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite ; que selon les propres constatations de l'arrêt attaqué, la reprise du personnel de la société SEDECC par la société SUD SERVICE, en application de l'article L. 122-12, al. 2 du Code du travail, se heurtait à une « difficulté sérieuse » ; qu'en ordonnant toutefois le transfert du contrat de travail, et en créant ainsi, sous le prétexte de prévenir un dommage imminent, une situation nouvelle entre Madame X... et la société SUD SERVICE, quand des mesures « conservatoires ou de remise en état » impliquaient nécessairement de maintenir en l'état les relations de travail originelles entre Madame X... et la société SEDECC, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article R. 516-31, al. 1er du Code du travail, ALORS QUE 3°), l'allocation d'une provision en référé suppose une obligation non sérieusement contestable ; que selon les propres constatations de l'arrêt attaqué, la reprise du personnel de la société SEDECC par la société SUD SERVICE, en application de l'article L. 122-12, al. 2 du Code du travail, se heurtait à une « difficulté sérieuse » ; que le transfert du contrat de travail à la société SUD SERVICE n'avait été ordonné que par l'ordonnance de référé entreprise, en date du juillet 2006 ; qu'il devait nécessairement s'en déduire que, pour la période antérieure à ladite ordonnance, l'obligation de verser un salaire était sérieusement contestable ; qu'en condamnant toutefois la société SUD SERVICE à verser à Madame X... une provision au titre de salaires, et à remettre des bulletins de salaires, pour les mois de mai et juin 2006, la Cour d'appel a violé l'article R. 516-31, al. 2 du Code du travail.